TA COR - 23-001-33-33-002-2021-00390-01-(26-05-2023)

SIGCMA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA

SALA TERCERA DE DECISIÓN

Magistrada Ponente: Dra. Diva Cabrales Solano

Montería, veintiséis (26) de mayo del año dos mil veintitrés (2023)

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 23-001-33-33-002-2021-00390-01

Demandante: Consuelo del Rosario Espitia Mora.

Demandados: Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y

Departamento de Córdoba.

Decisión: Confirma auto apelado.

Procede el Despacho a decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto de fecha treinta (30) de noviembre de 2022 , proferido por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Montería, mediante el cual se negó una de las pruebas documentales solicitadas con la demanda.

I. ANTECEDENTES

a). Lo pretendido en la demanda.

Con la demanda, se solicita que se declare la nulidad del Oficio No. 20210172224951 de 02 de Septiembre de 2021 mediante el cual se negó a l demandante el derecho al reconocimiento y pago de la indemnización moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías de la vigencia 2020, también el reconocimiento y pago de indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991.

b). Auto apelado.

El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Montería, mediante providencia

1° de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991.

b). Auto apelado.

El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Montería, mediante providencia proferida el treinta (30) de noviembre de 2022 en desarrollo de la audiencia inicial, decidió negar la solicitud de pruebas documentales realizada por la parte demandante , específicamente en lo referido a que se oficiara al Fomag – Fiduprevisora S.A. para que aportara al proceso soporte que acredite la fecha exacta de la consignación de las cesantías y del pago de los intereses de las cesantías de la vigencia reclamada.

La decisión negativa objeto de alzada, se fundamentó , por una parte en que se estimó innecesaria como quiera que es posible emitir fallo de fondo con los documentos adosados al plenario, y de otro lado en que el solicitante tenía la posibilidad de obtener el documento a través de la página web de la entidad demandada, y en todo caso no se acredit ó que hubiere adelantado algún tipo de diligencia tendiente a su obtención a pesar de que estasMedio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente No. 23-001-33-33-002-2021-00390-01. 2

pruebas son de aquellas que se encuentran dentro de su alcance a través del derecho de petición.

c). Recurso de apelación.

La parte demandante, interpone y sustenta oportunamente, recurso de reposición en subsidio de apelación, señalando que el no decreto de las pruebas solicitadas por los suscritos, conllevaría al desconocimiento del principio de acceso a la administración de

La parte demandante, interpone y sustenta oportunamente, recurso de reposición en subsidio de apelación, señalando que el no decreto de las pruebas solicitadas por los suscritos, conllevaría al desconocimiento del principio de acceso a la administración de justicia de nuestro cliente, al debido pr oceso y justicia real y efectiva de que ta nto hablan las altas cortes. Partimos de la base de que el a cto que hoy se demanda en este libelo, obedeció a una actuación administrativa resuelta de manera evasiva, dilatoria y de mala fe, en tanto que no respond ieron, por ejemplo, aportar el certificado y/o constancia de consignación de los intereses a las cesantías y cesantías per se, habiéndose solicitado en dicha actuación administrativa; esto motivó para que se solicitase en el recaudo probatorio y del cual la ley faculta solicitarle al juez bajo el principio de inmediación, ante la evasiva de los demandados. aportar el certificado y/o constancia de consignación de los intereses a las cesantías y cesantías, habiéndose solicitado en dicha actuación administrativa; esto motivó para que se solicitase en el recaudo probatorio y del cual la ley lo faculta solicitarle al Juez bajo el principio de inmediación, ante la evasiva de los demandados.

d). Traslado del recurso.

En la Audiencia Inicial se realizó el correspondiente traslado del recurso interpuesto por la parte demandante. Ante ello, los apoderados de la parte demandada y el Ministerio Público manifestaron que no le asiste razón a la recurrente y se encuentran de acuerdo con la decisión del Despacho en materia de pruebas.

parte demandante. Ante ello, los apoderados de la parte demandada y el Ministerio Público manifestaron que no le asiste razón a la recurrente y se encuentran de acuerdo con la decisión del Despacho en materia de pruebas.

Luego de lo anterior, el a quo no accedió a reponer la decisión y concedió el de apelación; fundamentando su decisión en que de conformidad con los artículos 173 y el numeral 10 del 78 del C.G.P., el juez se abstendrá de ordenar la práctica de las pruebas que, directamente o por medio de derecho de petición, hubiera podido conseguir la parte que las solicita, asimismo a pesar de que en el recurso la parte demandante alegó dificultades técnicas al momento de recaudar tales certificaciones, ello no había sido alegado ni probado hasta el desarrollo de la audiencia inicial. Adicionalmente, reiteró que las pruebas solicitadas son innecesarias, toda vez que con las pruebas aportadas al expediente se dio contestación respecto de los supuestos de hechos que se pretenden probar con la solicitud probatoria de la parte actora.

II. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO a). Competencia.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Expediente No. 23-001-33-33-002-2021-00390-01. 3

Este Tribunal es competente para conocer del recurso de apelación , de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 153 1 y 2432 de la Ley 1437 de 2011 – CPACA, al ser superior funcional de la autoridad que profirió la decisión.

b). Problema Jurídico.

Para determinar si se debe confirmar o revocar el auto apelado, para tal efecto se analizará

funcional de la autoridad que profirió la decisión.

b). Problema Jurídico.

Para determinar si se debe confirmar o revocar el auto apelado, para tal efecto se analizará si le asiste la razón al a quo al haber denegado el decreto de la prueba pedida por la parte demandante, en tal sentido el Despacho deberá establecer, (i) si era deber de la parte solicitar previamente a la demandada los documentos probatorios que ahora solicita en el proceso, y en caso afirmativo si la parte cumplió con dicha carga en los términos del artículo 173 del C.G.P y en el numeral 10 del artículo 78 del C.G.P; (ii) la estimación de la necesidad de la prueba;

c). Solución del caso.

Para resolver el problema planteado, el Despacho tendrá en cuenta las siguientes premisas:

(i) El artículo 2113 de la Ley 1437 de 2011, remite lo referido al régimen probatorio en la jurisdicción de lo contencioso administrativo a lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso.

Al respecto, reza el mentado artículo 173 del Código General del Proceso, lo siguiente:

«Artículo 173. Oportunidades probatorias. Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados para ello en este código. En la providencia que resuelva sobre las solicitudes de pruebas formuladas por las partes, el juez deberá pronunciarse expresamente sobre la admisión de los documentos y demás pruebas que estas hayan aportado . El juez se abstendrá de ordenar la práctica de las pruebas que, directamente o por medio de

las partes, el juez deberá pronunciarse expresamente sobre la admisión de los documentos y demás pruebas que estas hayan aportado . El juez se abstendrá de ordenar la práctica de las pruebas que, directamente o por medio de derecho de petición, hubiera podido conseguir la parte que las solicite, salvo cuando la petición no hubiese sido atendida, lo que deberá acreditarse sumariamente. Las pruebas practicadas por comisionado o de común acuerdo por las partes y los informes o documentos solicitados a otras entidades públicas o privadas, que

1 «Artículo 153. Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.» 2 “Artículo 243. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos: (…) 9. El que deniegue el decreto o práctica de alguna prueba pedida oportunamente. Los autos a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 relacionados anteriormente, serán apelables cuando sean proferidos por los tribunales administrativos en primera instancia. El recur so de apelación se concederá en el efecto suspensivo, salvo en los casos a que se refieren los numerales 2, 6, 7 y 9 de este artículo, que se concederán en el efecto devolutivo.

El recur so de apelación se concederá en el efecto suspensivo, salvo en los casos a que se refieren los numerales 2, 6, 7 y 9 de este artículo, que se concederán en el efecto devolutivo. Parágrafo. La apelación solo procederá de conformidad con las normas del prese nte Código, incluso en aquellos trámites e incidentes que se rijan por el procedimiento civil.” 3 «Artículo 211. Régimen probatorio. En los procesos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en lo que no esté expresamente regulado en este Código, se aplicarán en materia probatoria las normas del Código de Procedimiento Civil.»Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente No. 23-001-33-33-002-2021-00390-01. 4

lleguen antes de dictar sentencia, serán tenidas en cuenta para la decisión, previo el cumplimiento de los requisitos legales para su práctica y contradicción.»

Esta norma fue declarada EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C099-22, de acuerdo con el Comunicado de Prensa de 16 y 17 de marzo de 2022 4, Magistrada Ponente Dra. Karena Caselles Hernández.

En este mismo sentido, el numeral 10 del artículo 78 del CGP, el cual dispone: «Artículo 78. Deberes de las partes y sus apoderados. Son deberes de las partes y sus apoderados: [...] 10. Abstenerse de solicitarle al juez la consecución de documentos que directamente o por medio del ejercicio del derecho de petición hubiere podido conseguir.»

Con la demanda no se allegó prueba alguna que de cuenta de la previa presentación de

[...] 10. Abstenerse de solicitarle al juez la consecución de documentos que directamente o por medio del ejercicio del derecho de petición hubiere podido conseguir.»

Con la demanda no se allegó prueba alguna que de cuenta de la previa presentación de petición ante el al Fomag – Fiduprevisora o Secretaría de Educación. Empero, sostiene la parte demandante al sustentar su recurso de apelación, que si presentó petición dirigida al FOMAG, a la Fiduprevisora y a la Secretaria de Educación, petición en la que afirma se le solicitó la documentación que se pide como prueba en la demanda, solicitud que no fue resuelta por las entidades accionadas , y que, por tanto, ante la demos tración de la radicación de dicha petición, debe tenerse por cumplida la carga para poder acceder a su decreto por el juez.

Así las cosas, advierte el Despacho a que pese que la parte actora sostiene al presentar el recurso que previamente presentó petición dirigida al FOMAG, a la Fiduprevisora y a la Secretaria de Educación, solicitando la documentación que debió ser aportada en conjunto con la respuesta en el acto administrativo objeto de la presente demanda , en donde este despacho logro evidenciar que dentro de las enumeradas peticiones no se encontraba la solicitud de los documentos y certificados solicitados en este proceso; por lo que se colige que la afirmación del demandante carece de sustento probatorio; nótese que al presentar el recurso afi rma que solicito tal documentación , sin embargo, se abstiene de allegar la petición presentada ante administración solicitando la prueba.

Siendo así, se recalca entonces que el artículo 211 del CPACA remite lo referido al régimen

el recurso afi rma que solicito tal documentación , sin embargo, se abstiene de allegar la petición presentada ante administración solicitando la prueba.

Siendo así, se recalca entonces que el artículo 211 del CPACA remite lo referido al régimen probatorio en la jurisdi cción contencioso administrativa a lo dispuesto en las normas procesales civiles; razón por la cual, la carga impuesta por los artículos 78 y 173 del CGP es perfectamente aplicable, tal y como lo considera el Consejo de Estado5, así:

“(…) la reforma que introdujo el CGP en este tema es fundamental, porque bien se recuerda que lo que se pretendía con esta reforma era precisamente agilizar la administración de justicia, y es que con anterioridad al CGP todo se pedía de oficio y obviamente los procesos se alargaban indefinidamente, lo que al contrario de lo que afirma la parte demandante hacía nugatorio el derecho, de tal manera que eso es una medida que fue adoptada para hacer más expedito el procedimiento y

4HTPP:corteconstitucional.gov.co/comunicados/Comunicado%20No.%2008%20%20Marzo%2016%20y%2017 %20de%202022.pdf 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, CP: Oswaldo Giraldo López, Bogotá D.C., nueve (9) de julio de dos mil veintiuno (2021), Radicación: 11001-03-24-000-2019-00527-00AMedio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente No. 23-001-33-33-002-2021-00390-01. 5

poniéndole una carga a la parte que iba a solicitar una prueba pero que había podido

Expediente No. 23-001-33-33-002-2021-00390-01. 5

poniéndole una carga a la parte que iba a solicitar una prueba pero que había podido allegarla oportunamente, y los jueces no estamos instituidos para asumir esa carga, si bien es cierto tenemos facultades oficiosas, esas facultades oficiosas no son para suplir las responsabilidades qu e corresponden a las partes, sino para resolver problemas o resolver aquellas dudas que no obstante las diligencias de las partes resulta necesario indagarlas y para eso contamos, como bien lo saben con los autos de mejor proveer con el propósito de tomar una decisión lo más ajustada al derecho. De tal manera que la argumentación de conformidad con la cual sencillamente por proteger el derecho sustancial sobre el procesal debamos practicar pruebas supliendo aquella diligencia que la parte debió haber tenido, considera este Despacho que eso no puede ser así, sencillamente porque eso rompe la igualdad de las partes dentro de los procesos, genera desequilibrio y por lo tanto atenta con el derecho que las partes en el proceso también tienen a efectos de defender sus intereses (…) Cuando la parte que presenta el recurso dice que el artículo 211 del CPACA simplemente establece de manera autónoma la parte probatoria para los asuntos de lo contencioso administrativo regulados por el código cuando precisamente ese artículo en mi parecer dice lo contrario, ya que dice que los procesos que se adelanten en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en lo que no esté expresamente regulado en este código se aplicarán en materia probatoria las normas del código de pro cedimiento civil hoy Código General del Proceso, luego la remisión es perfectamente válida y no podría ser entendida de otra

expresamente regulado en este código se aplicarán en materia probatoria las normas del código de pro cedimiento civil hoy Código General del Proceso, luego la remisión es perfectamente válida y no podría ser entendida de otra manera porque precisamente esa disposición del CGP tiene su más amplia aplicación cuando se trata de entidades públicas involucrada s en procesos, precisamente porque es a ellas a las que tradicionalmente se presentan los derechos de petición y de información (…)”.

Analizado el contenido de la providencia recurrida y revisado el expediente, se observa que no se adjunta prueba siquiera sumaria por parte del accionante que acredite, la gestión de haberla solicitado por medio del derecho de petición ante el FOMAG y/o Fiduprevisora y/o Ministerio de Educación; configurándose una omisión a la carga procesal legalmente impuesta a la parte qu e solicita las pruebas, de conformidad con las normas procesales citadas y acorde como lo ha analizado el Consejo de Estado en providencia del 18 de abril de 20226:

“Finalmente, conforme a lo previsto en el artículo 173 del CGP y en concordancia con el artículo 78 ibidem, la parte demandante faltó al deber de procurar la entrega de tales pruebas por la entidad administrativa que las custodia, para allegarlas con la demanda. Y comoquiera que la norma autoriza su decreto solo en el evento de que el interesado acredite, al menos sumariamente, que las solicitó infructuosamente, de tal entidad , este es motivo suficiente, aún al margen de las demás razones atrás expuestas, para que el Despacho confirme la decisión apelada.”

En este orden de ideas, se debe reiterar que, en el presente proceso, no se acreditó prueba

margen de las demás razones atrás expuestas, para que el Despacho confirme la decisión apelada.”

En este orden de ideas, se debe reiterar que, en el presente proceso, no se acreditó prueba sumaria de la petición previa elevada con el fin de obtener la prueba . Todo lo dicho en precedencia, lo es, sin perjuicio de la autonomía y poder del juez para decretar pruebas de oficio en las respectivas oportunidades procesales, para establecer la verdad, o despejar puntos de duda que puedan surgir al resolver el conflicto sometido a su consideración judicial.

6 SECCIÓN TERCERASUBSECCIÓN C, MAGISTRADO PONENTE: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS, dieciocho (18) de abril de dos mil veintidós (2022), radicado: 25000-23-36-000-2020-00051-01 (67830).Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente No. 23-001-33-33-002-2021-00390-01. 6

(ii) Por otro lado, en cual al segundo cuestionamiento importa anotar que sobre el decreto de pruebas dispone el numeral 10 del artículo 180 del CPACA que solo se decretarán las pruebas, siempre y cuando sean necesarias para demostrar los hechos sobre los cuales exista disconformidad.

Así las cosas, se tiene que la apoderada de la parte demandante solicitó dentro del acápite de pruebas de la demanda, oficiar al Fomag – Fiduprevisora SA para que aportare al proceso la fecha exacta en la que se consignaron las cesantías de la vigencia 2020 y en la que se pagaron los intereses de cesantías de la vigencia 2020, asegurando además que

proceso la fecha exacta en la que se consignaron las cesantías de la vigencia 2020 y en la que se pagaron los intereses de cesantías de la vigencia 2020, asegurando además que en el acto administrativo acusado no se precisó esta fecha.

Al respecto , el Juez de primera instancia consideró en síntesis: que es innecesaria la solicitud probatoria instada como quiera que del contenido de los actos administrativos acusados, la entidad demandada Fiduprevisora SA manifestó que para el pago de cesantías e intereses de cesantías del personal docente vinculado, el fondo de prestaciones del magisterio recibe un giro de recursos de manera global provenientes del Ministerio de Educación, con periodicidad mensual, que incorpora a todas las Secretarías de educación y con estos recursos el FOMAG realiza los pagos solicitados de cesantías y sus intereses, estos giros dependen de las apropiaciones e incorporaciones del presupuesto general de la nación en cada año fiscal con destino al Ministerio de Educación. En ese contexto, el a quo estimó que la argumentación remitida al asunto por la entidad accionada es suficientemente ilustrativa y permite entender el trámite de las prestaciones de los docentes y que no existe u n traslado por concepto exclusivo de cesantías sino un pago global de recursos para la planta docente del estado, por lo que no se requiere la prueba sobre la fecha de consignación de cesantías solicitada por el actor.

La Sala encuentra que son válidos los argumentos expuestos por el juez de primera instancia para negar la prueba solicitada por la p. demandante, teniendo en cuenta que la prueba judicial es precisamente un acto procesal que permite llevar al juez al convencimiento de los hechos que son materia o esencia del proceso y que objetivamente

instancia para negar la prueba solicitada por la p. demandante, teniendo en cuenta que la prueba judicial es precisamente un acto procesal que permite llevar al juez al convencimiento de los hechos que son materia o esencia del proceso y que objetivamente cumplan con los requisitos de conducencia, pertinencia y utilidad, elementos que no se encontraron presentes en el entendido que el decreto de esta prueba no resulta indispensable, como quiera que el supuesto fático planteado obtuvo respuesta de la parte demandada bajo los argumentos ya indicados. Lo anterior no constituye una violación al derecho de acceso a la información del demandante, en tanto como lo consideró el a quo en el asunto de marras la respuesta a dicha solicitud de información no será otra que la ya indicada por la entidad atac ada, de ahí que se considere la prueba en cuestión en efecto resulta innecesaria.

Así las cosas, siguiendo las consideraciones previamente señaladas, se considera bien denegada la prueba, planteada a solicitud de parte y, en consecuencia, se procederá a CONFIRMAR el auto apelado.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente No. 23-001-33-33-002-2021-00390-01. 7

De otro lado, dado que se advierte que en este proceso cursa apelación contra la sentencia proferida en el proceso de la referencia, se comunicará esta decisión al a quo, pero se continuará con el trámite de la apelación de la sentencia.

En mérito de lo expuesto, el Despacho,

RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el Auto de fecha del treinta (30) de noviembre de 2022, proferido por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Montería, de acuerdo con lo

RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el Auto de fecha del treinta (30) de noviembre de 2022, proferido por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Montería, de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: COMUNICAR, por secretaría esta decisión al A quo.

TERCERO: EJECUTORIADA esta providencia, se proseguirá con el trámite de la apelación de sentencia en el proceso de la referencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

(Firmado electrónicamente)

DIVA MARÍA CABRALES SOLANO

Magistrado

Firmado Por: Diva Maria Cabrales Solano

Magistrada Tribunal Administrativo De Monteria - Cordoba

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