TA COR - 23-001-33-33-003-2020-00253-01-(04-05-2023)

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SIGCMA

CO-SC5780-99

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA

SALA PRIMERA DE DECISIÓN

Magistrado ponente Pedro Olivella Solano

Montería, cuatro (4) de mayo de dos mil veintitrés (2023)

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 23.001.33.33.003-2020-00253-01

Demandante (s): SURTIGAS S.A. E.S.P.

Demandado (s): MUNICIPIO DE SAN BERNARDO DEL VIENTO

Temas Impuesto de alumbrado público. Acto previo. Sujeto pasivo.

Se resuelve el recurso de apelación contra la sentencia proferida el 29 de octubre de 2021 por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería que accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1.1. Demanda

La empresa SURTIGAS S.A. E.S.P. por intermedio de apoderado judicial impetró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra las Resoluciones N° 064-IAP-SBV-2019 de 2 de mayo de 2019, N° 082-IAP-SBV-2019 de 4 de junio de 2019, N° 097-IAP-SBV-2019

de 2 de jul io de 2019, N° 110 -IAP-SBV-2019 de 1 de agosto de 2019, N° 127 -IAP-SBV2019 de 2 de septiembre de 2019, N° 141-IAP-SBV-2019 de 1 de octubre de 2019, N° 155IAP-SBV-2019 de 1 de noviembre de 2019, N° 174-IAP-SBV-2019 de 2 diciembre de 2019, N° 72-IAP-SBV-2020 de 15 de mayo de 2020, N° 110 -IAP-SBV-2020 de 4 de agosto de 2020, N° 73-IAP-SBV-2020 de 15 de mayo de 2020 y N° 74-IAP-SBV-2020 de 15 de mayo de 2020 –liquidaron oficialmente el impuesto de alumbrado pú blico, por los periodos de mayo a diciembre de 2019, y resolvieron los recursos de reconsideración –, proferidas por la tesorera municipal San Bernardo del Viento. Solicitó que se declare que “(i) no es sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público en el municipio de San Bernardo del Viento, (ii) que no se adeuda al municipio San Bernardo del Viento suma alguna por concepto de impuesto de alumbrado público, y (iii) que se ordene la devolución de los valores pagados por esos conceptos.”

Estimó como normas presuntamente violadas las siguientes disposiciones: artículos 349, 351 y 352 de la Ley 1819 de 2016; artículos 177, 178, 179, 181, 182, 304, 306, 316 y 403

del Acuerdo 006 de 2017; artículos 13, 29, 338 y 363 de la Constitución; artículo 3 de la Ley 153 de 1887, Decreto 943 de 2018. En el concepto de violación, expresó que “SURTIGAS no es sujeto pasivo del Impuesto de Alumbrado Público en el municipio de San BernardoPágina 2 de 6 Tribunal Administrativo de Córdoba

N y R Radicado: 23.001.33.33.003.2020.00253.01

Sentencia Segunda Instancia

CO-SC5780-99 del Viento, porque no tiene domicilio, sucursal o agencia, no es suscriptor del servicio de energía eléctrica en el mismo y no se beneficia de la prestación del servicio de alumbrado público.” Sostuvo que “El municipio de San Bernardo del Viento violó el debi do proceso, porque no expidió ningún acto administrativo previo a la notificación de las liquidaciones oficiales del impuesto de alumbrado p úblico a SURTIGAS por los meses de mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2019”. Finalmente, alegó que “El municipio de San Bernardo del Viento liquidó el Impuesto de Alumbrado Público , aplicando una tarifa que estaba derogada y a su vez era inequitativa.”

1.2. Contestación de la demanda

El Municipio de San Bernardo del Viento no contestó la demanda.

1.3. Sentencia de Primera Instancia

La Juez A-quo en sentencia de 29 de octubre de 2021 accedió a las pretensiones de la demanda, al considerar que no se encontraba probado que la demandante encajara en los

1.3. Sentencia de Primera Instancia

La Juez A-quo en sentencia de 29 de octubre de 2021 accedió a las pretensiones de la demanda, al considerar que no se encontraba probado que la demandante encajara en los parámetros del Estatuto tributario municipal y en la sentencia de unificación del Consejo de Estado para ser sujeto pasivo del impuesto , esto es, tener un establecimiento en la jurisdicción del municipio de San Bernardo del V iento y que se beneficiara de manera directa o indirecta del servicio de alumbrado público. Frente a la necesidad de proferir acto administrativo que determinara los elementos de la obligación tributaria previo a su liquidación, trajo a colación la posición reiterada se la Sección Cuarta del Consejo de Estado y advirtió que , revisada la actuación del municipio demandado constató que previo a la expedición de las resoluciones que liquidaron el impuesto de alumbrado público a SURTIGAS por el periodo de mayo a diciembre de 2019, no se expidió acto administrativo que determinara la obligación tributaria. Señaló que no se estableció a la demandante una tarifa equitativa y acorde a la normativa vigente, porque los actos administrativos de liquidaciones del impuesto de alumbrado público demandados, tuvieron como base gravable la establecida en el Acuerdo N° 011 de 2015 –400 UVT equivalente a la tarifa de $13.708.000– y que ese acuerdo estaba derogado por presentar una regulación contraria y diferente al Acuerdo N° 006 de 2017.

Declaró la nulidad de los actos demandados y a título de restablecimiento del derecho declaró que la empresa demandante no tenía obligación de pagar el impuesto de alumbrado

diferente al Acuerdo N° 006 de 2017.

Declaró la nulidad de los actos demandados y a título de restablecimiento del derecho declaró que la empresa demandante no tenía obligación de pagar el impuesto de alumbrado público en los términos dispuestos en las resoluciones anuladas, por los periodos causados de mayo a diciembre de 2019. Frente a la solicitud de devolución de dinero por el presunto pago realizado, indicó que la demandante anexó copia de unas transferencias efectuadas pero que las mismas no eran suficientes para acreditar el pago efectivo, por lo que afirmó que la orden sería en el sentido que en caso de haberse efectuado pago se debía devolver a la demandante en su totalidad.Página 3 de 6 Tribunal Administrativo de Córdoba

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CO-SC5780-99 1.4. Recurso de Apelación

Inconforme con el an terior fallo, la parte demandada interpuso recurso de apelación y estimó que no incurrió en la violación al debido proceso de la demandante, por no haber realizado el acto previo a la liquidación, pues indicó que ese acto se efectuaba al momento de realizarse el cobro por primera vez al contribuyente, y que las liquidaciones emitidas en el marco del procedimiento de cobro del impuesto de alumbrado público son esencialmente distintas al procedimiento regulado en el Estatuto Tributario N acional. Señaló que la demandante si tiene la calidad de sujeto pasivo del impuesto de alumbrado pú blico en el municipio de San Bernardo del Viento, porque poseía un establecimiento físico dentro del

demandante si tiene la calidad de sujeto pasivo del impuesto de alumbrado pú blico en el municipio de San Bernardo del Viento, porque poseía un establecimiento físico dentro del territorio municipal que se beneficiaba directamente de ese servicio ; trajo a colación las reglas y subreglas establecidas por la Sección Cuarta del Consej o de Estado en la sentencia de unificación de 6 de noviembre de 2019. Finalmente, argumentó que frente a las supuestas tarifas inequitativas y derogadas la juez de primera instancia no examinó que mediante el Acuerdo No.06 de marzo de 2017 se adoptó la nor mativa sustantiva y procedimental tributaria del municipio de San Bernardo del Viento, y que esa normativa solo derogaba las normas que le fueran contrarias y las demás se mantenían vigentes. Resaltó que el Acuerdo No.06 de marzo de 2017 soló reguló tarifa s de contribuyentes generales, por lo que las tarifas de contribuyentes especiales en el Acuerdo 11 de 2015 continuaban vigentes. Culminó realizando una explicación sobre qué consiste la cadena de valor de los hidrocarburos. Solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia, y en su lugar se niegue las pretensiones de la demanda.

II. CONSIDERACIONES

2.1. Asunto a resolver

Corresponde a esta Sala estudiar la legalidad de los actos acusados en atención a las inconformidades del recurso de apelación interpuesto por la demandada. En esos términos, debe establecerse si la administración municipal violó el debido proceso de la empresa SURTIGAS S.A. E.S.P. al no proferir acto previo a las liquidaciones oficiales de aforo del

debe establecerse si la administración municipal violó el debido proceso de la empresa SURTIGAS S.A. E.S.P. al no proferir acto previo a las liquidaciones oficiales de aforo del impuesto de alumbrad o público, en los periodos comprendidos de mayo a diciembre de

2019. En caso negativo, se procederá a analizar lo s demás cargos propuestos por el apelante único.

2.2. Análisis y conclusiones

 Violación del derecho al debido proceso por falta de acto previo

La Tesorera del municipio de San Bernardo del Viento mediante la Resoluciones N° 064IAP-SBV-2019 de 2 de mayo de 2019, N° 082 -IAP-SBV-2019 de 4 de junio de 2019, N° 097-IAP-SBV-2019 de 2 de julio de 2019, N° 110 -IAP-SBV-2019 de 1 de agosto de 2019, N° 127-IAP-SBV-2019 de 2 de septiembre de 2019, N° 141-IAP-SBV-2019 de 1 de octubre de 2019, N° 155 -IAP-SBV-2019 de 1 de noviembre de 2019, N° 174 -IAP-SBV-2019 de 2Página 4 de 6 Tribunal Administrativo de Córdoba

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CO-SC5780-99 diciembre de 2019, practicó a la empresa SURTIGAS S.A. E.S.P. las liquidaciones oficiales del impuesto de alumbrado público, por los meses de mayo a diciembre de 2019; actos que

CO-SC5780-99 diciembre de 2019, practicó a la empresa SURTIGAS S.A. E.S.P. las liquidaciones oficiales del impuesto de alumbrado público, por los meses de mayo a diciembre de 2019; actos que fueron confirmados por las Resoluciones N° 72-IAP-SBV-2020 de 15 de mayo de 2020, N° 110-IAP-SBV-2020 de 4 de agosto de 2020, N° 73-IAP-SBV-2020 de 15 de mayo de 2020 y N° 74-IAP-SBV-2020 de 15 de mayo de 2020, al resolver los recursos de reconsideración.

Revisado el expediente se constató que la Tesorera del municipio de San Bernardo del Viento expidió las mencionadas Resoluciones N° 064 -IAP-SBV-2019 de 2 de mayo de 2019, N° 082-IAP-SBV-2019 de 4 de junio de 2019, N° 097-IAP-SBV-2019 de 2 de julio de 2019, N° 110 -IAP-SBV-2019 de 1 de agosto de 2019, N° 127 -IAP-SBV-2019 de 2 de septiembre de 2019, N° 141-IAP-SBV-2019 de 1 de octubre de 2019, N° 155-IAP-SBV-2019 de 1 de noviembre de 2019, N° 174-IAP-SBV-2019 de 2 diciembre de 2019, en las que con fundamento en la Ley 97 de 1913, Ley 84 de 1915, Ley 1819 de 2016, Acuerdo N°011 de 2015 y el Estatuto Tributario Nacional, determinó el impuesto de alumbrado público por los

fundamento en la Ley 97 de 1913, Ley 84 de 1915, Ley 1819 de 2016, Acuerdo N°011 de 2015 y el Estatuto Tributario Nacional, determinó el impuesto de alumbrado público por los periodos de mayo a diciembre de 2019 . En la explicación sumaria de cada una de las liquidaciones oficiales se indicó en el “Considerando” lo siguiente:

“(…)

Tercero: De conformidad con los artículos 349 y 352 de la Ley 1819 de 2016 el hecho generador del impuesto de alumbrado público es el beneficiario por la prestación del servicio de alumbrado público. Los sujetos pasivos, la base gravable y las tarifas son establecimientos por los Concejos municipales bajo el principio constitucional de autonomía en materia tributaria conferido en el artículo 287 de la Constitución Política, atendiendo los principios de progresividad, equidad y eficiencia.

(…)

Noveno: Se confirma que el Contribuyente SURTIGAS S.A. E.S.P. Identificada con NIT número 890.400.869-9, es sujeto pasivo por cuanto: i) Es usuario potencial del servicio ii) Tiene una clasificación espacial bajo los principios de progresividad y equidad en materia tributaria iii) Opera o posee cualquier tipo de infraestructura en el Municipio y/o tiene establecimiento en la jurisdicción del Municipio y iv) en virtud de lo anterior, cumple el hecho generador del impuesto de alumbrado público que es el beneficio por la prestación del mismo.

Décimo: Que los artículos 1,2 y 3, del A cuerdo No. 011 de 2015 fijaron la base gravable y la tarifa de la actividad de distribución de gas natural en 400 UVT

beneficio por la prestación del mismo.

Décimo: Que los artículos 1,2 y 3, del A cuerdo No. 011 de 2015 fijaron la base gravable y la tarifa de la actividad de distribución de gas natural en 400 UVT

Décimo Primero: La Que la entidad SURTIGAS S.A. E.S.P. identificada con NIT número 890.400.869-9, es sujeto pasivo del tributo de conformidad con los artículos 1,2 Y 3 del Acuerdo mencionado.

(…)” (Negrillas y subrayas del mismo texto)

Según lo anterior, se evidencia que el municipio expidió directamente las liquidaciones oficiales sin otorgar la oportunidad de discutir su calidad de sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público, ni las razones por las que debía pagar el tributo en esa jurisdicción. En efecto, la demandante ha reiterado en el escrito de demanda que para l a época de los hechos no recibía el servicio público domiciliario de energía eléctrica y menos el servicio de alumbrado público , porque no tenía en esa jurisdicción municipal, domicilio, sucursal o agencia. Se advierte que estas circunstancias debieron dilucidarse previamente a la determinación del tributo de alumbrado público, por lo que esta omisión violó los derechos al debido proceso, defensa y contradicción de la demandante.Página 5 de 6 Tribunal Administrativo de Córdoba

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El Consejo de Estado ha reiterado que, en los casos en que el administrado no está

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El Consejo de Estado ha reiterado que, en los casos en que el administrado no está obligado a presentar la declaración del impuesto sobre el servicio de alumbrado público “se puede generar violación al debido proceso si la Administración no emite un acto previo a la determinación de la obligación fiscal” 1. Además, las actuaciones de liquidación oficial demandadas fueron adelantadas de oficio por la administraci ón municipal, por lo que “se debe expedir un requerimiento previo que le permita al contribuyente controvertir las normas en que se fundamenta la liquidación del tributo, l as condiciones en que fue liquidado y las pruebas que respaldan que el destinatario de la liquidación se subsumen en la normativa que le faculta al municipio a liquidarle y cobrarle el impuesto” 2. Así las cosas , para garantizar los derechos al debido proceso, defensa y contradicción de la demandante no es suficiente la oportunidad posterior para interponer del recurso de reconsideración, sino que se requiere de la actuación previa o emplazamiento.

El Acuerdo No. 011 de 2015 que fundamentó las liquidaciones oficiales demandadas, no señala norma alguna que obligue a la demandante a declarar en esa jurisdicción por el servicio de alumbrado público, ni la administración municipal lo acreditó en el proceso. Si bien las liquidaciones oficiales del tributo demandadas no son de aquellas previstas en el Estatuto Tributario Nacional, ya que en la jurisdicción del m unicipio de San Bernardo del Viento no existe la obligación de declarar el impuesto de alumbrado público , se tiene que

Estatuto Tributario Nacional, ya que en la jurisdicción del m unicipio de San Bernardo del Viento no existe la obligación de declarar el impuesto de alumbrado público , se tiene que la entidad demandada debió interpretar de manera armónica la normativa local con el artículo 42 del CPACA3, esto en línea a lo referido en el párrafo anterior.

En conclusión, dado que al omitir el acto previo la entidad demandada violó los derechos al debido proceso, defesa y contradicción de la demandante –infracción de normas superiores y desconocimiento del derecho de audiencia y defensa – se declara que no prospera el recurso interpuesto y se confirmará la nulidad decretada sin necesidad de estudiar los demás cargos invocados en la apelación . Es decir, si la demandante tenía la calidad de sujeto pasivo del impuesto sobre el alumbrado p úblico, y si la tarifa aplicada a las liquidaciones oficiales no estaba derogada y era equitativa.

1 En este sentido, Ver las Sentencia de 5 de marzo de 2020, exp. 24205, C.P. Milton Chaves García, de 15 de noviembre de 2018, exp. 23552, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, de 18 de octubre de 2018, exp. 22892, C.P. Milton Chaves García, de 23 de febrer o de 2017, exp. 21735 y de 13 de octubre de 2016, exp. 20078, C.P. (E) Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, de 10 de febrero de 2016,

exp. 20712, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez y de 12 de noviembre de 2015, exp. 20633, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta.

2 Sentencia de 13 de octubre de 2016, exp. 20078, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, reiterada el 5 de marzo de 2020, exp. 24205, C.P. Milton Chaves García. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta.

3 “ARTÍCULO 42. CONTENIDO DE LA DECISIÓN. Habiéndose dado oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones, y con base en las pruebas e informes disponibles, se tomará la decisión, que será motivada. La decisión resolverá todas las peticiones que hayan sido oportunamente planteadas dentro de la actuación por el peticionario y por los terceros reconocidos.” Ley 1437 de 2011. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”Página 6 de 6 Tribunal Administrativo de Córdoba

N y R Radicado: 23.001.33.33.003.2020.00253.01

Sentencia Segunda Instancia

CO-SC5780-99 2. 3. Condena en costas

Pese a que no prosperó el recurso de apelación, no se condenará en costas a la entidad demandada apelante, ya que no existe prueba de su causación en esta segunda instancia (artículo 365-8 del CGP) y por la naturaleza del proceso que involucra la facultad pública e impositiva del Estado. Al respecto esa Sección ha precisado que: Bajo esa línea de análisis,

(artículo 365-8 del CGP) y por la naturaleza del proceso que involucra la facultad pública e impositiva del Estado. Al respecto esa Sección ha precisado que: Bajo esa línea de análisis, para que mediante providencia se condene en costas, no basta con la simple petición y posterior vencimiento en el juicio del solicitante de las costas, sino que se exige al vencedor demostrar la causación y comprobación de los conceptos que quiere hacer valer respecto a las expensas, gastos y/o agencias en derecho en que incurrió durante el proceso4.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Córdoba administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley

FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 29 de octubre de 2021 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería que accedió a las pretensiones de la demanda, conforme a lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, remitidas las comunicaciones y entregadas las copias respectivas, DEVUÉLVASE el expediente al Despacho de origen, previas las anotaciones de rigor.

COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior decisión fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

PEDRO OLIVELLA SOLANO

EDUARDO JAVIER TORRALVO NEGRETE

NADIA PATRICIA BENÍTEZ VEGA

4 Providencia del 27 de junio de 2019. Radicación número: 76001-23-33-000-2012-00605-01(20622)