TA COR - 23-001-33-33-003-2021-00417-01-(07-06-2023)

SIGCMA

CO-SC5780-99

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA

SALA PRIMERA DE DECISIÓN

Magistrado Ponente Pedro Olivella Solano

Montería, siete (7) de junio del dos mil veintitrés (2023)

RESUELVE APELACIÓN DE AUTO

Medio de Control Nulidad Radicación 23001333300320210041701 Demandante (s) José Alfredo Gómez Crawford y otros Demandado (s) Municipio de San Carlos

Decisión CONFIRMA RECHAZO DE LA DEMANDA

TEMA: El acta de liquidación de un contrato es susceptible de control jurisdiccional únicamente a través del medio de control de controversias contractuales. Diferencias con los actos pre contractuales o separables del contrato que pueden serlo a través de simple nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho.

1. ANTECEDENTES

 José Alfredo Gómez Crawford y otros concejales del Municipio de San Carlos presentaron demanda de Nulidad simple en los términos del artículo 137 del CPACA en contra del “Acta Final y Liquidación del Contrato LP No 002 de 2013 Construcción de alcantarillado sanitario zona urbana Municipio de San Carlos Córdoba No LP No 002 de 2013”, en tanto se trata de un acto administrativo que fue expedido contrariando las normas constitucionales, legales y contractuales.  La demanda f ue pres entada el 25 de noviembre de 2021 y le correspondió al Juzgado Tercero Administrativo de Montería.  Mediante auto del 28 de enero de 2022 el j uzgado rechazó la demanda por

Juzgado Tercero Administrativo de Montería.  Mediante auto del 28 de enero de 2022 el j uzgado rechazó la demanda por considerar que el Acta Final y Liquidación del Contrato LP N0 002 de 2013, no es un acto administrativo, pues se trata de un documento suscrito por dos partes – contratista y un servidor de la administración del Municipio de San Carlos - en las que se realiza un recibo final de la obra contratada y corte final de cuentas; por lo tanto, no es pasible de control judicial por medio de las pretensiones de nulidad o nulidad y establecimiento del derecho, previstas en los artículos 137 y 138 del CPACA, configurándose así la causal de rechazo prevista en el numeral 3 del artículo 169 del CPACA. (Cuando el asunto no sea susceptible de control judicial ). Esa decisión es objeto de alzada.Página 2 de 7

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2. PROVIDENCIA APELADA

El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Montería fundamentó su decisión en que los artículos 137 y 138 del CPACA establecen los medios de control procedentes para encauzar las pretensiones de nulidad de los actos administrativos, bien de carácter general o bien de carácter particular; siendo requisito indispensable, para incoar el respectivo medio de control, la existencia de un acto administrativo pasible de control judicial . El acto administrativo es la “la manifestación unilateral de voluntad de la administración, en ejercicio de función administrativa encaminada a producir efectos jurídicos, es decir crea,

medio de control, la existencia de un acto administrativo pasible de control judicial . El acto administrativo es la “la manifestación unilateral de voluntad de la administración, en ejercicio de función administrativa encaminada a producir efectos jurídicos, es decir crea, modifica o extingue una situación jurídica”. El acta de liquidación bilateral de los contratos tiene la función de finiquitar la relación existente entre las partes del negocio jurídico; “la liquidación tiene la naturaleza de un ajuste final de cuentas”; de tal manera, que se trata de un negocio jurídico independiente que en caso que resulten saldos a favor de cualquiera de las partes constituye título ejecutivo, cuando de ella se desprenden obligaciones claras, expresas y exigibles. Por lo tanto, no participa de la naturaleza de acto administrativo, salvo aquellos que sean producto de la voluntad unilateral de la administración, en cuyo caso existe verdaderamente un acto administrativo, cuya pretensión es exigible a trav és de la pretensión de controversia contractual en los términos del artículo 141 del CPACA.

3. RECURSO DE APELACIÓN

La parte demandante presentó recurso de apelación en el que expuso su inconformidad. Considera que no es de recibo considerar que el Acta de Liquidación Final del Contrato LP No 00 2 de 2013 no es un acto administrativo demandable debido a que la liquidación bilateral supone un acuerdo de voluntades. La liquidación se materializa en un acto administrativo y no existe diferencia entre la liquidación bilateral y la unilateral, porque la una como la otra están llamadas a concluir el negocio mediante la determinación concreta y clara de los aspectos técnicos, económicos y financieros que queden pendientes, c omo de lo ejecutado y recibido a satisfacción. Según el artículo 43 del CPACA se trata de un

una como la otra están llamadas a concluir el negocio mediante la determinación concreta y clara de los aspectos técnicos, económicos y financieros que queden pendientes, c omo de lo ejecutado y recibido a satisfacción. Según el artículo 43 del CPACA se trata de un acto definitivo y por lo tanto es enjuiciable. Invoca algunos pronunciamientos jurisprudenciales y doctrinarios sobre la diferencia entre actos administrativos y de trámite; y la configuración del acto administrativo como “toda declaración de voluntad, juicio, cognición o deseo que se profiere de manera unilateral en ejercicio de la función administrativa y produce efectos jurídicos directos o definitivos sobre un a sunto determinado” (Luis Enrique Berrocal Guerrero). En consecuencia, pide REVOCAR el auto de enero 28 del 2022 y conceder la admisión de la demanda.

4. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 4.1. Contexto de la demandaPágina 3 de 7

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La Mesa Directiva del Concejo Municipal de San Carlos, integrada por José Alfredo Gómez Crawford (presidente); Martha Isabel Espitia Reyes (primera vicepresidenta); Yeni Alexandra Mejía Rubio (segunda vicepresidenta) y los concejales en ejercicio Fray Domingo Monterrosa Jaramillo, Lewis Joel Acosta Soto, Marco Tulio Jaramillo Tirado, Carlos Adolfo Flórez Hernández, David Antonio Sejín Rodelo, Alejandro Antonio Arrieta López y Jorge Emilio Valverde Silgado , el 25 de noviembre de 2021 presentaron demanda de simple

Flórez Hernández, David Antonio Sejín Rodelo, Alejandro Antonio Arrieta López y Jorge Emilio Valverde Silgado , el 25 de noviembre de 2021 presentaron demanda de simple nulidad contra el Acta final y de liquidación del contrato LP 002 de 2013 cuyo objeto era la construcción del alcantarillado sanitario de la zona urbana de ese municipio, acta suscrita el 3 de mayo de 2017 entre el entonces Secretario de Planeación M unicipal, Abdel Carin Jalilie Vélez, en su condición de SUPERVISOR y el señor Marco Antonio Gómez Mendoza como representante legal del CONTRATISTA. La finalidad de la demanda, en palabras de los propios demandantes, es la de preservar el orden jurídico institucional.

Los demandantes no cuestionan el contenido del acta final ni alegan irregularidades en la ejecución del contrato. El cargo se centra en la falta de competencia del Secretario de Planeación Municipal, Abdel Carin Jalilie Vélez, para suscribirl a; en primer lugar , porque dicha facultad le corresponde al Alcalde Municipal y de otra parte porque en ese contrato no ejercía la función de supervisor, extralimitándose en sus funciones. Lo que previó el contrato en su cláusula novena era que la interventoría sería ejercida o contratada por FONADE. Se insiste en la ilegalidad del a cta ya que el Secretario de Planeación no podía representar al municipio, no había sido delegado por el Alcalde ni tenía la condición de interventor.

Los concejales fundamentan su demanda en que el Acta final y de liquidación del contrato LP 002 de 2013 es un “acto administrativo” susceptible de demandar en cualquier tiempo a través del medio de control de simple nulidad.

4.2. Asunto a resolver

LP 002 de 2013 es un “acto administrativo” susceptible de demandar en cualquier tiempo a través del medio de control de simple nulidad.

4.2. Asunto a resolver

La Juez tercera administrativa del circuito de Montería rechazó la demanda al considerar que Acta final y de liquidación del contrato LP 002 de 2013 no es un “acto administrativo” sino una actuación negocial y bilateral entre las partes que no puede ser cuestionada a través de los medios de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho previstos en los artículos 137 y 138 del CPACA. Los demandantes insisten en que el acta de liquidación de un contrato estatal, unilateral o bilateral, es un acto administrativo definitivo que pone fin a la actuación contractual y en consecuencia es enjuiciable por esos medios.

4.3. Análisis de la segunda instancia

El control jurisdiccional a la actividad contractual del Estado está previsto en el artículo 141 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA) que consagra:Página 4 de 7

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ARTÍCULO 141. CONTROVERSIAS CONTRACTUALES. Cualquiera de las partes de un contrato del Estado podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales, que se condene al responsable a i ndemnizar los perjuicios, y que se hagan otras declaraciones y condenas. Así mismo, el interesado podrá solicitar la liquidación judicial del contrato cuando esta no se haya logrado de

actos administrativos contractuales, que se condene al responsable a i ndemnizar los perjuicios, y que se hagan otras declaraciones y condenas. Así mismo, el interesado podrá solicitar la liquidación judicial del contrato cuando esta no se haya logrado de mutuo acuerdo y la entidad estatal no lo haya liquidado unilateralmente dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido para liquidar de mutuo acuerdo o, en su defecto, del término establecido por la ley.

Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, podrán demandarse en los términos de los artículos 137 y 138 de este Código, según el caso.

El Ministerio Público o un tercero que acredite un interés directo podrán pedir que se declare la nulidad absoluta del contrato. El juez administrativo podrá declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada e n el proceso, siempre y cuando en él hayan intervenido las partes contratantes o sus causahabientes.

Para efectos de ese control la ley distingue entre los actos proferidos antes de la celebración del contrato (llamados tradicionalmente actos separables) y los actos administrativos contractuales, es decir los proferidos durante la ejecución del contrato. Los primeros podrán demandarse mediante los medios de control de simple nulidad o la de nulidad y restablecimiento del derecho. Los demás actos administrativos contractuales se cuestionan judicialmente a través de las llamadas “controversias contractuales”, que es un medio de control múltiple que engloba diversas pretensiones como se deriva de la norma transcrita.

El acto jurídico bilateral generador de obligaciones por excelencia es el contrato, en el cual concurre tanto la voluntad de la Administración como la del particular, según se desprende

control múltiple que engloba diversas pretensiones como se deriva de la norma transcrita.

El acto jurídico bilateral generador de obligaciones por excelencia es el contrato, en el cual concurre tanto la voluntad de la Administración como la del particular, según se desprende de la definición consagrada en el artí culo 32 de la Ley 80 de 1993. No obstante, en la ejecución del mismo la Administración puede proferir verdaderos actos administrativos, tal como se desprende de numerosas alusiones que hace la Ley 80 de 1993 (por ejemplo, el artículo 14 que haba de actos administrativos que ordenan la interpretación, modificación y terminación unilaterales; el artículo 24 que consagra la obligación de motivar en forma detallada y precisa los actos administrativos que se expidan en la actividad contractual o con ocasión de ella, salvo los de mero trámite; el artículo 68 sobre la revocatoria; el artículo 77 que dispone: Los actos administrativos que se produzcan con motivo u ocasión de la actividad contractual sólo serán susceptibles de recurso de reposición y del ejercicio de la acción contractual, de acuerdo con las reglas del Código Contencioso Administrativo y que señala que para demandarlos no es necesario demandar el contrato).

La categoría de “actos administrativos contractuales” quedó expresamente consagrada en el citado artículo 141 del CPACA, que la introdujo como una novedad con relación al anterior artículo 87 del CCA que no la mencionaba. Al respecto, el exconsejero y profesor Juan Ángel Palacio Hincapié señala: Con la concepción que trae la Ley 80 de 1993 sobre la naturaleza del acto contractual, hoy tenemos que ubicar como tal, a todo aquél que dicte la

Ángel Palacio Hincapié señala: Con la concepción que trae la Ley 80 de 1993 sobre la naturaleza del acto contractual, hoy tenemos que ubicar como tal, a todo aquél que dicte la Administración con motivo u ocasión de la actividad contractual, durante la operaciónPágina 5 de 7

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CO-SC5780-99 administrativa contractual, con lo cual serán actos contractuales no solo los dictados en la etapa contractual propiamente dicha, sino en la previa o precontractual, llegando hasta el acto que finaliza la vinculación de las partes, es decir, el de liquidación. La ley al expresar “con motivo u ocasión de la actividad contractual” dio lugar a la formación de una categoría única de actos originados en ella: el acto administrativo contractual, pero es claro que los actos previos del contrato se controlan por una acción diferente a la contractual.1

Una vez terminada la ejecución del contrato estatal, deviene su liquidación para aquellos casos que lo requieran (art. 60 de la Ley 80 de 1993). La liquidación puede ser bilateral, unilateral o en sede judicial. En el acta de liquidación constarán los acuerdo s, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder de clararse a paz y salvo ( ibídem). En aquellos casos en que el contratista no se presente a la liquidación previa notificación o convocatoria que le haga la entidad, o las partes no lleguen a un acuerdo sobre su contenido, la entidad tendrá la facultad de liquidar lo en forma unilateral dentro de los dos (2) meses siguientes. Los

contratista no se presente a la liquidación previa notificación o convocatoria que le haga la entidad, o las partes no lleguen a un acuerdo sobre su contenido, la entidad tendrá la facultad de liquidar lo en forma unilateral dentro de los dos (2) meses siguientes. Los contratistas tendrán derecho a efectuar salvedades a la liquidación por mutuo acuerdo, y en este evento la liquidación unilateral solo procederá en relación con los aspectos que no hayan sido objeto de acuerdo. (art. 11 Ley 1150 de 2007).

De la normativa anterior se infiere que la liquidaci ón es un acto administrativo contractual, inclusive en los casos de liquidación bilateral, pues no es la voluntad del particular contratista el que lo configura, aunque concurra en estos casos. Sin embargo, para resolver el presente asunto no es relevante centrarse a discutir si el acta de liquidación bilateral del contrato es o no un acto administrativo según la noción clásica de que se trata de la “voluntad unilateral de la administración”. Sea cual fuere su naturaleza, lo cierto es que el acta de liquidación del contrato sí es susceptible de control judicial, por lo cual la demanda no podía ser rechazada bajo la causal tercera del artículo 169 del CPACA (Cuando el asunto no sea susceptible de control judicial) . En efecto, el acta de liquidación del contrato es demandable a través del medio de control de controversias contractuales, para lo cual únicamente están legitimados “las partes del contrato” y dentro del término de caducidad de dos años contados a partir del día siguiente al de la firma del acta (Art. 164, numeral 2, literal “j”, ap. iii) del CPACA y Sentencia de unificación del 1 de agosto de 2019 de la Sección Tercera del Consejo de Estado2).

de dos años contados a partir del día siguiente al de la firma del acta (Art. 164, numeral 2, literal “j”, ap. iii) del CPACA y Sentencia de unificación del 1 de agosto de 2019 de la Sección Tercera del Consejo de Estado2).

Visto lo anterior, en virtud del inciso primero del artículo 171 del CPACA sería del caso adecuar la demanda presentada como simple nulidad al medio de control de controversias contractuales; pero tal adecuación es evidentemente imposible ya que los demand antes carecen totalmente de legitimidad en la causa por activa (no son partes del contrato) y

1 Derecho Procesal Administrativo. 8ª Edición. Librería Jurídica Sánchez R. Ltda. Pág.399. 2 Radicación: 05001-23-33-000-2018-00342-01 (62009)Página 6 de 7

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CO-SC5780-99 además, operó el fenómeno de caducidad del medio de control ya que el Acta Final de Liquidación del Contrato LP 002 de 2013 se suscribió el 3 de mayo de 2017 y la demanda fue presentada el 25 de noviembre de 2021.

4.4. El Interés público y la calidad de los demandantes no los legitima para actuar

Finalmente, por tratarse de casi la totalidad del Concejo Municipal de San Carlos la que promueve la demanda con el interés de preservar el orden jurídico institucional , es necesario precisar los alcances del medio de control de controversias contractuales que es el adecuado para cuestionar judicialmente tanto la nulidad del contrato como de los actos

promueve la demanda con el interés de preservar el orden jurídico institucional , es necesario precisar los alcances del medio de control de controversias contractuales que es el adecuado para cuestionar judicialmente tanto la nulidad del contrato como de los actos administrativos contractuales distintos de los actos previos o separables del contrato. No se trata de una acción pública y la misma está reservada para las p artes del contrato, el Ministerio Público y los terceros que acrediten un interés directo, el cual en palabras del Consejo de Estado, se predica de quienes intervinieron en el proceso licitatorio en calidad de proponentes, pero que, finalmente, no resultaron vencedores en dicho proceso3. En esa misma providencia el Consejo de Estado declaró la falta de legitimación en la causa por activa de los demandantes que actuaban en su calidad de veedores ciudadanos del municipio de Floridablanca, es decir, a través de una organización de participación ciudadana, lo cual no les otorgaba ningún tipo de prerrogativa para actuar en el proceso. Similar conclusión puede inferirse para el caso de los concejales aquí demandantes. Sobre esa limitación que impide el derecho de accionar públicamente contra el contrato estatal y los actos contractuales derivados de su ejecución, la Corte Constitucional en sentencia C221/99 al revisar la constitucionalidad del inciso tercero del artículo 32 de la Ley 446 de 1998 que modificó al CCA, dijo lo siguiente:

A juicio de esta Corte, bien puede el Legislador, en ejercicio de sus competencias constitucionales, restringir esta acción a las partes, sus causahabientes, al ministerio público y al tercero que acredite un interés directo en el contrato, pues, si bien es cierto que la Constitución Política concede a todo ciudadano el derecho de interponer

constitucionales, restringir esta acción a las partes, sus causahabientes, al ministerio público y al tercero que acredite un interés directo en el contrato, pues, si bien es cierto que la Constitución Política concede a todo ciudadano el derecho de interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y de la Ley (art. 40 -6 C.P.), no lo es menos que el carácter público o popular de la acción de nulidad absoluta de los contratos estatales no deriva de la Carta Política.

En otros términos, no es de origen constitucional sino legal, por lo cual no actúa como limitante de la libertad configurativa que esta concede al Legislador, como sí acontece, por ejemplo con la acción de inconstitucionalidad, cuyo carácter público y ciudadano fué determinado por el propio Constituyente y consignado en forma expresa, en la Constitución.

No siendo una acción pública de rango constitucional, bien puede el Legisla dor, en ejercicio de su libertad de configuración legislativa, restringir la titularidad de la acción o someter su ejercicio al cumplimiento de requisitos y condiciones razonables, atendiendo criterios de política legislativa, en aras de la efectividad de otros principios constitucionales, como el de la pronta y oportuna decisión por la justicia contencioso administrativa de las controversias contractuales que le son sometidas.

3 SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A. Auto del 30 de agosto de 2018. Radicación número: 6800123-33-000-2013-00581-02(61276).Página 7 de 7

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CO-SC5780-99  La interpretación constitucional de la noción de “interés directo”

En cuanto concierne al aspecto que es materia de controversia en este estrado, el precepto faculta a la persona que ostente un interés directo, aunque no sea parte contractual, para demandar la nulidad absoluta del contrato.

Ello significa que en el régimen actu al, el legislad or no habilita a interponer la acción de nulidad absoluta de los contratos estatales, a quienes no tengan un interés directo que los conduzca a impetrar la nulidad del contrato; ni a quienes simplemente persigan tutelar la legalidad abstract a de la actuación de la administración.

Subrayado y negrillas fuera del original.

4.5. Resumen y conclusiones

Los demandantes presentaron demanda de simple nulidad contra Acta final y de liquidación del contrato LP 002 de 2013, el cual no es el medio idóneo por tratarse de un acto derivado de la ejecución del contrato. No es posible adecuar el medio de control a controversias contractuales porque los demandantes carecen de legitimidad para actuar y porque operó la caducidad de la acción. En conclusión, se confirma el auto de rechazo; pero por las razones expuestas en precedencia.

Por lo anterior, la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba

RESUELVE:

la caducidad de la acción. En conclusión, se confirma el auto de rechazo; pero por las razones expuestas en precedencia.

Por lo anterior, la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba

RESUELVE:

1. - CONFIRMAR el auto del auto del 28 de enero de 2022 proferido por el Juzgado Tercero Administrativo de Montería que rechazó parcialmente la demanda; pero por las razones expuestas en esta providencia.

2.- DARLE salida al proceso previo el registro en el sistema dispuesto para tal fin y devolver al juzgado de origen. Notifíquese y cúmplase

La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

PEDRO OLIVELLA SOLANO

EDUARDO JAVIER TORRALVO NEGRETE NADIA PATRICIA BENÍTEZ VEGA