TA COR - 23-001-33-33-003-2021-00430-01-(02-05-2023)

SIGCMA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA

SALA TERCERA DE DECISIÓN

Magistrada Ponente: Dra. Diva Cabrales Solano

Montería, dos (02) de mayo del año dos mil veintitrés (2023)

AUTO DE SEGUNDA INSTANCIA

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 23-001-33-33-003-2021-00430-01

Demandante(s): José Luis Seña Demandado(s): Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y Departamento de Córdoba

Procede el Despacho a decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el Auto de fecha trece (13) de diciembre de 2022, proferido por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Montería, mediante el cual se negó una de las pruebas documentales solicitadas con la demanda.

I. ANTECEDENTES

a). Lo pretendido en la demanda.

Con la demanda, se solicita que se declare la nulidad del Oficio No. 20210172224951 de fecha 02 de septiembre de 2021, mediante el cual se negó a los demandantes el derecho al reconocimiento y pago de la indemnización moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías de la vigencia 2020, también el reconocimiento y pago de indemnización, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991.

b). Auto apelado.

El Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Montería, mediante providencia

1° de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991.

b). Auto apelado.

El Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Montería, mediante providencia proferida el 13 de diciembre de 2022 en Audiencia Inicial, decidió negar la solicitud de pruebas documentales realizada por la parte demandante, específicamente en lo que se señala a continuación:

«SOLICITUD PRUEBA: Muy respetuosamente, de Usted Señor Juez, solicito oficie o exhorte en el Auto Admisorio de la Presente Pretensión al Fomag – Fiduprevisora S.A, para que aporte o haga llegar al proceso la Fecha exacta en la que se pagaron los intereses de las cesantías vigencia 2020, así mismo para que aporte la fecha exacta de cuando consignaron las cesantías vigencia 2020; ya que del Oficio (Acto Administrativo) demandado, solo enunciaron el valor consignado con ocasión a los intereses generados y no, la fecha de consignación que en todo caso fue el 31 de Marzo de 2021, existiendo 3 meses de mora.»

La decisión negativa objeto de alzada, se fundamentó en el no cumplimiento de la exigencia establecida en el artículo 173 del C.G.P y en el numeral 10 del artículo 78 ibídem, pues no se acredita que el solicitante de la prueba hubiere adelantado algún tipo de diligencia tendiente a su obtención frente a la Secretaria de Educación, Fiduprevisora S.A o FOMAG a pesar de que estas pruebas son de aquellas que se encuentran dentro de su alcance a

tendiente a su obtención frente a la Secretaria de Educación, Fiduprevisora S.A o FOMAG a pesar de que estas pruebas son de aquellas que se encuentran dentro de su alcance a través del derecho de petición.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-005-2022-00173-01. 2

c). Recurso de apelación.

La parte demandante, interpone oportunamente en el estrado judicial, recurso de reposición en subsidio de apelación, señalando que se impugna porque sí se hicieron los trámites pertinentes para solicitar la prueba, agotando la actuación administrativa ante el Ministerio de Educación Nacional, la prueba que ahora se solicita en este proceso , solicitud que no fue respondida en el acto administrativo demandado ; continua apelación, denotando que siendo este un proceso de índole laboral y no administrativo, el demandado asume la posición dominante y es quien tiene la facilidad de proporcionar la prueba en cuestión o por lo menos, demostrar que hicieron la consignación a la fecha indicada, por tanto, la omisión del demandado y la ausencia de la prueba, solicita que se le aplique el principio in dubio pro operario, con la finalidad de favorecer al actor , por lo que solicita que de manera oficiosa, se decrete para obtener las pruebas que se requieren en este proceso.

d). Traslado del recurso.

En la Audiencia Inicial se realizó el correspondiente traslado del recurso interpuesto por la parte demandante. Ante ello, los apoderados de la parte demandada y el Ministerio Público se encontraron de acuerdo con las decisiones en materia de pruebas.

En la Audiencia Inicial se realizó el correspondiente traslado del recurso interpuesto por la parte demandante. Ante ello, los apoderados de la parte demandada y el Ministerio Público se encontraron de acuerdo con las decisiones en materia de pruebas.

Luego de lo anterior, el A quo no accedió a reponer la decisión y concedió el de apelación; fundamentando su decisión en que de conformidad con los artículos 173 y el numeral 10 del 78 del C.G.P., el juez se abstendrá de ordenar la práctica de las pruebas que, directamente o por medio de derecho de petición, hubiera podido conseguir la parte que las solicite, salvo cuando la petición no hubiese sido atendida, lo que deberá acreditarse sumariamente; resalta el juez de primera instancia, que de los re spectivos actos administrativos aportados en la demanda, dicha prueba pudo ser recaudada por la parte demandante. Adicionalmente, a pesar de que en el recurso la parte demandante alegó dificultades técnicas al mo mento de recaudar tales certificaciones, ello no había s ido alegado ni probado hasta el desarrollo de la audiencia inicial.

II. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO

a). Competencia.

Este Tribunal es competente para conocer del recurso de apelación , de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 153 1 y 2432 de la Ley 1437 de 2011 – CPACA, al ser superior funcional de la autoridad que profirió la decisión.

b). Problema Jurídico.

Para determinar si se debe confirmar o revocar el auto apelado, para tal efecto se analizará si le asiste la razón al a quo al haber denegado el decreto de la prueba pedida por la parte

b). Problema Jurídico.

Para determinar si se debe confirmar o revocar el auto apelado, para tal efecto se analizará si le asiste la razón al a quo al haber denegado el decreto de la prueba pedida por la parte

1 «Artículo 153. Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en u n efecto distinto del que corresponda.» 2 “Artículo 243. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos: (…) 9. El que deniegue el decreto o práctica de alguna prueba pedida oportunamente. Los autos a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 relacionados anteriormente, serán apelables cuando sean proferidos por los tribunales administrativos en primera instancia. El recurso de apelación se concederá en el efecto suspensivo, salvo en los casos a que se refieren los numerales 2, 6, 7 y 9 de este artículo, que se concederán en el efecto devolutivo. Parágrafo. La apelación solo procederá de conformidad con las normas del presente Código, incluso en aquellos trámites e incidentes que se rijan por el procedimiento civil.”Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-005-2022-00173-01. 3

aquellos trámites e incidentes que se rijan por el procedimiento civil.”Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-005-2022-00173-01. 3

demandante, en tal sentido el Despacho deberá establecer, si era deber de la parte solicitar previamente a la demandada los documentos probatorios que ahora solicita en el proceso, y en caso afirmativo si la parte cumplió con dicha carga en los términos del artículo 173 del C.G.P y en el numeral 10 del artículo 78 del C.G.P.

c). Solución del caso.

Para resolver el problema planteado, el Despacho tendrá en cuenta las siguientes premisas:

El artículo 211 3 de la Ley 1437 de 2011, remite lo referido al régimen probatorio en la jurisdicción de lo contencioso administrativo a lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso.

Al respecto, reza el mentado artículo 173 del Código General del Proceso, lo siguiente:

«Artículo 173. Oportunidades probatorias. Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados para ello en este código. En la providencia que resuelva sobre las solicitudes de pruebas formuladas por las partes, el juez deberá pronunciarse expresamente sobre la admisión de los documentos y demás pruebas que estas hayan aportado. El juez se abstendrá de ordenar la práctica de las pruebas que, directamente o por medio de derecho de petición, hubiera podido conseguir la parte que las solicite, salvo cuando la petición no hubiese sido atendida, lo que deberá acreditarse sumariamente.

pruebas que, directamente o por medio de derecho de petición, hubiera podido conseguir la parte que las solicite, salvo cuando la petición no hubiese sido atendida, lo que deberá acreditarse sumariamente. Las pruebas practicadas por comisionado o de común acuerdo por las partes y los informes o documentos solicitados a otras entidades públicas o privadas, que lleguen antes de dictar sentencia, serán tenidas en cuenta para la decisión, previo el cumplimiento de los requisitos legales para su práctica y contradicción.»

Esta norma fue declarada EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C099-22, de acuerdo con el Comunicado de Prensa de 16 y 17 de marzo de 2022 4, Magistrada Ponente Dra. Karena Caselles Hernández.

En este mismo sentido, el numeral 10 del artículo 78 del CGP, el cual dispone: «Artículo 78. Deberes de las partes y sus apoderados. Son deberes de las partes y sus apoderados: [...] 10. Abstenerse de solicitarle al juez la consecución de documentos que directamente o por medio del ejercicio del derecho de petición hubiere podido conseguir.»

Que en la demanda, la parte actora, solicita que se decrete la siguiente prueba5:

“SOLICITUD PRUEBA: Muy respetuosamente, de Usted Señor Juez, solicito oficie o exhorte en el Auto Admisorio de la Presente Pretensión al Fomag – Fiduprevisora S.A, para que aporte o haga llegar al proceso la Fecha exacta en la que se pagaron los intereses de las cesantías vigencia 2020, así mismo para que aporte la fecha exacta de cuando consignaron las cesantías

o haga llegar al proceso la Fecha exacta en la que se pagaron los intereses de las cesantías vigencia 2020, así mismo para que aporte la fecha exacta de cuando consignaron las cesantías vigencia 2020; ya que del Oficio (Acto Administrativo) demandado, solo enunciaron el valor consignado con ocasión a los intereses generados y no, la fecha de consignación que en todo caso fue el 31 deMarzo de 2021, existiendo 3 meses de mora”

Con la demanda no se allegó prueba alguna que de cuenta de la previa presentación de petición ante el al Fomag – Fiduprevisora o Secretaria de Educación. Empero, sostiene la parte demandante al sustentar su recurso de apelación , que el día 12 de julio de 2021 se

3 «Artículo 211. Régimen probatorio. En los procesos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en lo que no esté expresamente regulado en este Código, se aplicarán en materia probatoria las normas del Código de Procedimiento Civil.» 4 HTPP: corteconstitucional.gov.co/comunicados/Comunicado%20No.%2008%20%20Marzo%2016%20y%2017%20de %202022.pdf

5 PDF No. 05 (págs. 18) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-005-2022-00173-01. 4

presentó petición dirigida al FOMAG, a la Fiduprevisora y a la Secretaria de Educación, petición en la que afirma se le solicitó la documentación que se pide como prueba en la

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presentó petición dirigida al FOMAG, a la Fiduprevisora y a la Secretaria de Educación, petición en la que afirma se le solicitó la documentación que se pide como prueba en la demanda, solicitud que no fue resuelta por las entidades accionadas, y que, por tanto, ante la demostración de la radicación de dicha petición, debe tenerse por cumplida la carga para poder acceder a su decreto por el juez.

Así las cosas, advierte el Despacho a que pese que la parte actora sostiene al presentar el recurso que el día 12 de julio de 2021 , se prese ntó petición dirigida al FOMAG, a la Fiduprevisora y a la Secretaria de Educación , solicitando la documentación que debió ser aportada en conjunto con la respuesta en el acto administrativo objeto de la presente demanda, en donde este despacho logro evidenciar que dentro de las enumeradas peticiones no se encontraba la solicitud de los documentos y certificados solicitados en este proceso; por lo que se colige que la afirmación del demandante carece de sustento probatorio; nótese que al presentar el recurso afirma q ue solicito tal documentación , sin embargo, se abstiene de allegar la petición presentada ante administración solicitando la prueba.

Siendo así, se recalca entonces que el artículo 211 del CPACA remite lo referido al régimen probatorio en la jurisdicción contencioso administrativa a lo dispuesto en las normas procesales civiles; razón por la cual, la carga impuesta por los artículos 78 y 173 del CGP es perfectamente aplicable, tal y como lo considera el Consejo de Estado6, así:

““(…) la reforma que introdujo el CGP en este tema es fundamental, porque bien se recuerda

es perfectamente aplicable, tal y como lo considera el Consejo de Estado6, así:

““(…) la reforma que introdujo el CGP en este tema es fundamental, porque bien se recuerda que lo que se pretendía con esta reforma era precisamente agilizar la administración de justicia, y es que con anterioridad al CGP todo se pedía de oficio y obviamente los procesos se alargaban indefinidamente, lo que al contrario de lo que afirma la parte demandante hacía nugatorio el derecho, de tal manera que eso es una medida que fue adoptada para hacer más expedito el procedimiento y poniéndole una carga a la parte que iba a solicitar una prueba pero que había podido allegarla oportunamente , y los jueces no estamos instituidos para asumir esa carga, si bien es cierto tenemos facultades oficiosas, esas facultades oficiosas no son para suplir las responsabilidades que corresponden a las partes, sino para resolver problemas o resolver aquellas dudas que no obstante las diligencias de las partes resulta necesario indagarlas y para eso contamos, como bien lo saben con los autos de mejor proveer con el propósito de tomar una decisión lo más ajustada al derecho. De tal manera que la argumentación de conformidad con la cual sencillamente por proteger el derecho sustancial sobre el procesal debamos practicar pruebas supliendo aquella diligencia que la parte debió haber tenido, considera este Despacho que eso no puede ser así , sencillamente porque eso rompe la igualdad de las partes dentro de los procesos, genera desequilibrio y por lo tanto atenta con el derecho que las partes en el proceso también tienen a efectos de defender sus intereses (…) Cuando la parte que presenta el recurso dice que el artículo 211 del CPACA simplemente establece de manera autónoma la parte probatoria para los asuntos de lo

las partes en el proceso también tienen a efectos de defender sus intereses (…) Cuando la parte que presenta el recurso dice que el artículo 211 del CPACA simplemente establece de manera autónoma la parte probatoria para los asuntos de lo contencioso administrativo regulados por el código cuando precisamente ese artículo en mi parecer dice lo contrario, ya que dice que los procesos que se adelanten en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en lo que no esté expresamente regulado en este código se ap licarán en materia probatoria las normas del código de procedimiento civil hoy Código General del Proceso, luego la remisión es perfectamente válida y no podría ser entendida de otra manera porque precisamente esa disposición del CGP tiene su más amplia aplicación cuando se trata de entidades públicas involucradas en procesos, precisamente porque es a ellas a las que tradicionalmente se presentan los derechos de petición y de información (…)”. Analizado el contenido de la providencia recurrida y revisado el expediente, se observa que no se adjunta prueba siquiera sumaria por parte del accionante que acredite, la gestión de haberla solicitado por medio del derecho de petición en fecha 12 de julio de 2021 ante el FOMAG y/o Fiduprevisora y/o Ministerio de Educa ción; configurándose una omisión a la

6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, CP: Oswaldo Giraldo López, Bogotá D.C., nueve (9) de julio de dos mil veintiuno (2021), Radicación: 11001-03-24-000-2019-00527-00AMedio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-005-2022-00173-01. 5

Expediente N° 23-001-33-33-005-2022-00173-01. 5

carga procesal legalmente impuesta a la parte que solicita las pruebas, de conformidad con las normas procesales citadas y acorde como lo ha analizado el Consejo de Estado en providencia del 18 de abril de 20227:

“Finalmente, conforme a lo previsto en el artículo 173 del CGP y en concordancia con el artículo 78 ibidem, la parte demandante faltó al deber de procurar la entrega de tales pruebas por la entidad administrativa que las custodia, para allegarlas con la demanda. Y comoquiera que la norma autoriza su decreto solo en el evento de que el interesado acredite, al menos sumariamente, que las solicitó infructuosamente, de tal entidad , este es motivo suficiente, aún al margen de las demás razones atrás expuestas, para que el Despacho confirme la decisión apelada.”

En este orden de ideas, se debe reiterar que, en el presente proceso, no se acreditó prueba sumaria de la petición previa elevada con el fin de obtener la prueba. Todo lo dicho en precedencia, lo es, s in perjuicio de la autonomía y poder del juez para decretar pruebas de oficio en las respectivas oportunidades procesales, para establecer la verdad, o despejar puntos de duda que puedan surgir al resolver el conflicto sometido a su consideración judicial.

Así las cosas, siguiendo las consideraciones previamente señaladas, se considera bien denegada la prueba, planteada a solicitud de parte y, en consecuencia, se procederá a CONFIRMAR el auto apelado.

De otro lado, dado que se advierte que en este proceso cursa apelación contra la sentencia

denegada la prueba, planteada a solicitud de parte y, en consecuencia, se procederá a CONFIRMAR el auto apelado.

De otro lado, dado que se advierte que en este proceso cursa apelación contra la sentencia proferida en el proceso de la referencia, se comunicará esta decisión al a quo, pero se continuará con el trámite de la apelación de la sentencia.

En mérito de lo expuesto, el Despacho,

RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el Auto de fecha del trece ( 13) de diciembre de 2022, proferido por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Montería, de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: COMUNICAR, por secretaría esta decisión al A quo.

Tercero: EJECUTORIADA esta providencia, se proseguirá con el trámite de la apelación de sentencia en el proceso de la referencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

DIVA MARÍA CABRALES SOLANO

Magistrado

7 SECCIÓN TERCERASUBSECCIÓN C, MAGISTRADO PONENTE: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS, dieciocho (18) de abril de dos mil veintidós (2022), radicado: 25000-23-36-000-2020-00051-01 (67830).Firmado Por: Diva Maria Cabrales Solano Magistrada Tribunal Administrativo De Monteria - Cordoba

Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12

Magistrada Tribunal Administrativo De Monteria - Cordoba

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