TA COR - 23-001-33-33-003-2022-00049-01-(22-06-2023)

COSIGCMA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA

SALA CUARTA DE DECISIÓN

Magistrado Ponente: Luis Eduardo Mesa Nieves

Montería, veintidós (22) de junio de dos mil veintitrés (2023)

APELACIÓN DE AUTO

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23.001.33.33.003.2022.00049.01

Demandante: Dany Luz Arteaga García Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; y Municipio de Santa Cruz de Lorica.

Asunto: Apelación de auto que negó prueba documental solicitada por la parte demandante.

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto de fecha primero (1) de septiembre de dos mil veintidós (2022), proferido en audiencia inicial por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, por medio del cual se negó prueba documental solicitada por la parte demandante.

I. ANTECEDENTES a) Hechos y pretensiones

Con la demanda, se pretende que se declare la nulidad del acto administrativo sin número de fecha 17 de septiembre de 2021, expedido por Miguel David Torralvo Vargas , mediante la cual se niega el reconocimiento y pago de la sanción por mora por la no cons ignación oportuna de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero de 2021 fecha

oportuna de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero de 2021 fecha en que debió efectuarse el pago de las cesantías del año 2020, e n el respectivo Fondo Prestacional y hasta el momento en que se acredite el pago de los valores correspondientes en la cuenta individual del docente, así como también se niega el derecho a la indemnización, por el pago tardío de los intereses a las cesantí as, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 31 de enero de 2021.

b) Auto apelado

El Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, mediante auto proferido en audiencia inicial de fecha 1° de septiembre de 2022, decidió negar la solicitud de prueba documental pedida por la parte demandante la cual consistía en que se oficiara al Ministerio de Educación Nacional, para que certificara respecto de la demandante que labora en el municipio de Lo rica, la fecha exacta en la que se consignó las cesantías que corresponden al trabajo realizado como docente oficial al servicio de la entidad territorial durante la vigencia del año 2020 en el Fomag, y el valor específico pagado por este concepto en esa fecha.Expediente N°: 23.001.33.33.003.2022.00049.01 Página 2 de 6

COdurante la vigencia del año 2020 en el Fomag, y el valor específico pagado por este concepto en esa fecha.Expediente N°: 23.001.33.33.003.2022.00049.01 Página 2 de 6

COAsí mismo, solicitó que se expidiera copia de la constancia de la respectiva transacciónconsignación, que fue realizada de manera individual o conjunta que corresponda al concepto de cesantía de la vigencia laborada 2020, a favor del docente demandante en el FOMAG, y por último, se indicara la fecha exacta en la cual fueron cancelados los intereses a las cesantías sobre el monto acumulado de esta prestación, que le corresponden a la docente solicitante, así como el valor cancelado, y que incluye el valor de las cesantías que fueron causadas y acumuladas hasta el año 2020.

Argumenta que se niega dicha prueba atendiendo a que en los términos del artículo 173 del C.G.P y al numeral 10 del artículo 78 del C.G.P, no obra constancia alguna que la actora hubiera adelantado algún tipo de diligencia tendiente a su obtención frente al Ministerio de Educación Nacional, a pesar de que estas pruebas son de aquellas que se encuentran dentro de su alcance a través del derecho de petición.

Menciona que, de cara a las normas citadas, el juez debe abstenerse de ordenar la práctica de las pruebas que, directamente o por medio de derecho de petición, hubiera podido conseguir la parte que las solicite, salvo cuando la petición no hubiese sido atendida, lo que no se acredita en esta causa frente al Ministerio.

Además, en cuanto a la prueba solicitada dirigida a la indicación por parte del Ministerio de

conseguir la parte que las solicite, salvo cuando la petición no hubiese sido atendida, lo que no se acredita en esta causa frente al Ministerio.

Además, en cuanto a la prueba solicitada dirigida a la indicación por parte del Ministerio de Educación – Fiduprevisora – FOMAG de la fecha exacta de la cancelación de los intereses de las cesantías sobre el mon to acumulado, indicó el fallador que ello resulta innecesario dado que dicha información se encuentra en el extracto de intereses allegado con la demanda.

Por último, precisa el A -quo que de acuerdo con preceptuado por el artículo 17 de la ley 715 de 2001, las entidades demandadas en sus contestaciones afirmaron que no existen cuentas individuales y que la apropiación de los recursos para el pago de las cesantías proviene directamente del Presupuesto General de la Nación, conforme a un programa anual mensualizado de caja. Que, en ese sentido, los recursos son girados directamente por el Ministerio de Educación de forma global con periodicidad mensual durante todo el año. Por lo que ello hace superflua de igual forma la petición probatoria de la actora.

c) Recurso de Reposición en subsidio de apelación (minuto 50)

La apoderada de la parte demandante inconforme con la decisión interpuso en estrados recurso de reposición en subsidio de apelación contra el auto de fecha 1° de septiembre de 2022, mediante el cual se negó el decreto de una prueba documental, indicando que la parte demandante hizo los trámites pertinentes para solicitar dicha prueba ante el Ministerio de Educación por conducto de la Secretaría de Educación con fundamento en el Decreto 1272 de 2018. Ello en virtud del principio de desconcentración.

parte demandante hizo los trámites pertinentes para solicitar dicha prueba ante el Ministerio de Educación por conducto de la Secretaría de Educación con fundamento en el Decreto 1272 de 2018. Ello en virtud del principio de desconcentración.

Que de igual forma presentó requerimiento ante el Fomag el 11 de agosto de 2021, sin que se hubiese obtenido respuesta de ello.

d) Resuelve recurso de reposición

En la audiencia inicial se realizó el correspondiente traslado del recurso interpuesto por la parte demandante. En cuanto a ello, no hubo pronunciamiento en el traslado de parte de los no recurrentes, salvo el Ministerio Público solicitó que se confirmara el auto recurrido.

Seguidamente, procedió el A quo a negar el recurso de reposición señalando que el Decreto 1272 de 2018 , establece el trámite para el reconocimiento de las prestaciones sociales, y que ello es diferente a la carga procesal que debe cumplirse para solicitar judicialmente el decreto de una prueba que puede obtenerse por petición.

Sostiene que, una vez revisada la petición presentada ante la Secretaría de Educación, no se evidencia q ue se alegara que en virtud del principio de desconcentración debían ser remitidas al Ministerio de Educación.Expediente N°: 23.001.33.33.003.2022.00049.01 Página 3 de 6

COAsimismo, precisa que revisado el expediente no se encontró el oficio de 11 de agosto de 2021, por medio del cual la parte actora alega haber presentado derecho de petición ante el FOMAG – Fiduprevisora sobre el asunto en litigio. Y al establecer la norma procesal que

2021, por medio del cual la parte actora alega haber presentado derecho de petición ante el FOMAG – Fiduprevisora sobre el asunto en litigio. Y al establecer la norma procesal que lo que debe hacer el petente son las diligencias necesarias para la consecución de las pruebas, mas no haber podido obtenerlas, concluyó el A -quo que lo manifestado por la actora no cumple con tales preceptos, por lo que reafirma la negativa al recurso.

Por último, indica que las premisas adicionales de la negativa de la prueba solicitada se encuentran en los argumentos expuestos por las entidades demandadas en la contestación. De ahí que esta resulte superflua.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

a) Competencia.

La Sala Unitaria es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto proferido en audiencia inicial de fecha 1 ° de septiembre de 2 022, proferido por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, por medio del cual se denegó el decreto de una prueba documental solicitada por la parte demandante ; de conformidad con el numeral 7º del artículo 243 del CPACA, modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021 y corresponde su estudio a la Sala Unitaria, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 125 del CPACA. b) Problema Jurídico.

El problema jurídico se circunscribe en determinar si la decisión tomada por el A quo en fecha 1 ° de septiembre de 2022, mediante la cual se negó el decreto de una prueba documental solicitada por la parte demandante estuvo ajustada a derecho. Para lo anterior, se deberá establecer si la parte demandante cumplió con la carga legal de haberla solicitado

fecha 1 ° de septiembre de 2022, mediante la cual se negó el decreto de una prueba documental solicitada por la parte demandante estuvo ajustada a derecho. Para lo anterior, se deberá establecer si la parte demandante cumplió con la carga legal de haberla solicitado previamente mediante derecho de petición, en virtud de lo dispuesto en el artículo 173 del C.G.P y en el numeral 10 del artículo 78 del C.G.P.

c) Caso concreto

En el caso objeto de estudio, la Juez de instancia decidió negar la prueba documental solicitada por la parte demandante, teniendo en cuenta que en los términos del artículo 173 del C.G.P y el numeral 10 del artículo 78 del C.G.P, no obra constancia alguna que la actora hubiera adelantado algún tipo de diligencia tendiente a su obtención frente al Ministerio de Educación Nacional – FOMAG – Fiduprevisora , a pesar que estas pruebas son de aquellas que se encuentran dentro de su alcance a través del derecho de petición, y de acuerdo a dichas normas, el juez debe abstenerse de ordenar la práctica de las pruebas que, directamente o por medio de derecho de petición, hubiera podido conseguir la parte que las solicite, salvo cuando la petición no hubiese sido atendida, lo que no se acredita en esta causa frente al Ministerio.

Por su parte, la apoderada de la parte demandante se opuso a tal decisión, argume ntado que si se habían hechos los trámites pertinentes para solicitar ante el Ministerio de Educación Nacional – FOMAG – Fiduprevisora la prueba que se solicita en este proceso, de hecho el Decreto 1272 de 2018, señala que dichos documentos se deben conseg uir a

Educación Nacional – FOMAG – Fiduprevisora la prueba que se solicita en este proceso, de hecho el Decreto 1272 de 2018, señala que dichos documentos se deben conseg uir a través de la Secretaría de Educación respectiva, que para el caso sería la Secretaría de Educación del municipio de Lorica, y ese alcance normativo se hace en virtud del principio de desconcentración. Es menester resaltar la importancia de la prueba judicial como medio procesal, pues este instrumento jurídico le genera al juez convencimiento sobre los hechos que son materia u objeto del proceso y, por consiguiente, lo lleva a tomar una decisión ajustada a derecho en base a la realidad fáctica. Por ello, la importancia de que las pruebas sean aportadas oportunamente al proceso; de otra manera no podrían ser valoradas por el Juez.Expediente N°: 23.001.33.33.003.2022.00049.01 Página 4 de 6

COAhora bien, el artículo 211 del CPACA, remite en lo que no esté expresamente regulado en dicho estatuto, al Código Ge neral del Proceso en materia probatoria . A su vez, el artículo 173 del CGP hace referencia sobre las oportunidades probatorias, el cual dispone:

“ARTÍCULO 173. OPORTUNIDADES PROBATORIAS. Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados para ello en este código.

En la providencia que resuelva sobre las solicitudes de pruebas formuladas por las partes, el juez deberá pronunciarse expresamente sobre la admisión de los documentos y demás pruebas que estas hayan aportado. El juez se abstendrá de ordenar la práctica de las pruebas que,

deberá pronunciarse expresamente sobre la admisión de los documentos y demás pruebas que estas hayan aportado. El juez se abstendrá de ordenar la práctica de las pruebas que, directamente o por medio de derecho de petición, hubiera podido conseguir la parte que las solicite, salvo cuando la petición no hubiese sido atendida, lo que d eberá acreditarse sumariamente.”

Por su parte, el numeral 10 del artículo 78 del CGP señala: Artículo 78. Deberes de las partes y sus apoderados. Son deberes de las partes y sus apoderados: (…)

10. Abstenerse de solicitarle al juez la consecución de documentos que directamente o por medio del ejercicio del derecho de petición hubiere podido conseguir. (…) De acuerdo a lo anterior, se tiene que el Código General del Proceso, le impone la carga al interesado de gestionar, incluso desde antes de la presentación de la demanda, la consecución de los elementos probatorios que interesan en la cuestión li tigiosa que se ventilará en sede judicial, con lo cual se ve materializado, entre otros, el principio consagrado en el artículo 167 del CGP, de acuerdo con el cual incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

Con relación al tema objeto de estudio, el H. Consejo de Estado en jurisprudencia reciente señala:1 “Asimismo, es pertinente destacar que esta corporación mediante providencia d el 18 de marzo de 2021 sostuvo: 2 Las normas procesales en materia probatoria buscan que la carga de su recaudo radique en cabeza de la parte que pretende aportarlas al proceso, relevando de ello, en lo posible, a la autoridad judicial para que su labor se concentre en la administración de justicia, lo cual

Las normas procesales en materia probatoria buscan que la carga de su recaudo radique en cabeza de la parte que pretende aportarlas al proceso, relevando de ello, en lo posible, a la autoridad judicial para que su labor se concentre en la administración de justicia, lo cual materializa el principio básico de la actividad probatoria de que trata el artículo 167 del Código General del Proceso, de acuerdo con el cual “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ella s persiguen.” […] Además, debe tenerse en cuenta que el recaudo previo de la prueba mediante derecho de petición no puede interpretarse como una carga desproporcionada, comoquiera que basta con la presentación de la solicitud para tener por acreditado el requisito, sin que sea imperativo contar con la respectiva respuesta, comoquiera que el artículo 173 del Código General del Proceso, permite excusar la falta de presentación de la prueba si la petición correspondiente no es atendida por la autoridad ante la cual debía efectuarse la solicitud. Así las cosas, se denota que la función del juez en materia probatoria es restrictiva en tanto que debe constatar, en primer lugar, que las partes que persigan el decreto de pruebas dentro del proceso hayan asumido las cargas procesales que les corresponden. De tal modo que, si no se cumple con la obligación procesal a la que aluden las normas reproducidas, el funcionario judicial deberá despachar desfavorablemente la solicitud probatoria. Repárese que la norma prevé que el juez se abstendrá de ordenar la práctica de las pruebas que, directamente o por medio de derecho de petición, hubiera podido conseguir la parte que las

1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, C.P . William Hernández Gómez,

directamente o por medio de derecho de petición, hubiera podido conseguir la parte que las

1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, C.P . William Hernández Gómez, providencia del 07 de septiembre de 2022, radicado N°: 15001-23-33-000-2018-00371-02 (4624-2022) 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia del 18 de marzo de 2021, radicado N°: 2019-00062-01. Acumulados: 2019-00065-00 y 201900076-00 Demandante: César Antonio García Sánchez y otrosExpediente N°: 23.001.33.33.003.2022.00049.01 Página 5 de 6

COsolicite, salvo cuando la petición no hubiese sido atendida, lo que deberá acreditarse sumariamente.” (…) De igual forma, en un caso similar sostuvo el Máximo Órgano de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa:3 “(…) la reforma que introdujo el CGP en este tema es fundamental, porque bien se recuerda que lo que se pretendía con esta reforma era precisamente agilizar la administración de justicia, y es que con anterioridad al CGP todo se pedía de oficio y obviamente los procesos se alargaban indefinidamente, lo que al contrario de lo que afirma la parte demandante hacía nugatorio el derecho, de tal manera que eso es una medida que fue adoptada para hacer más expedito el procedimiento y poniéndole una carga a la parte que iba a solicitar una prueba pero que había podido allegarla oportunamente, y los jueces no estamos instituidos para asumir esa

procedimiento y poniéndole una carga a la parte que iba a solicitar una prueba pero que había podido allegarla oportunamente, y los jueces no estamos instituidos para asumir esa carga, si bien es cierto tenemos facultades oficiosas, esas facultades oficiosas no son para suplir las responsabilidades que corresponden a las partes, sino para resolver problemas o resolver aquellas dudas que no obstante las diligencias de las partes resulta ne cesario indagarlas y para eso contamos, como bien lo saben con los autos de mejor proveer con el propósito de tomar una decisión lo más ajustada al derecho. De tal manera que la argumentación de conformidad con la cual sencillamente por proteger el derecho sustancial sobre el procesal debamos practicar pruebas supliendo aquella diligencia que la parte debió haber tenido, considera este Despacho que eso no puede ser así, sencillamente porque eso rompe la igualdad de las partes dentro de los procesos, genera desequilibrio y por lo tanto atenta con el derecho que las partes en el proceso también tienen a efectos de defender sus intereses. Teniendo en cuenta la norma y la jurisprudencia citadas, se avizora del material probatorio del proceso que la parte actora no allegó prueba siquiera sumaria que acreditara, la diligencia de haber solicitado a través de derecho de petición la prueba requerida ante el Ministerio de Educación Nacional – FOMAG – Fiduprevisora, tal y como argumenta haberlo hecho mediante oficio el 11 de agosto de 2021.

Así las cosas, en este caso no es posible tener por acreditado el cumplimiento de la carga establecida en la parte final del inciso 2° del artículo 173 de la Ley 1437 de 2011, no por la mera formalidad, relativa ante quien se radicó la solicitud, sino porque no se acreditó que

establecida en la parte final del inciso 2° del artículo 173 de la Ley 1437 de 2011, no por la mera formalidad, relativa ante quien se radicó la solicitud, sino porque no se acreditó que se hubiere efectuado petición ante entidad alguna, cuyo objeto corresponda a lo pedido en la demanda como prueba a oficiar.

De otro lado, no se comparte el argumento de la recurrente en tanto señala que en virtud del principio de desconcentración las peticiones del Ministerio de Educación pueden ser atendidas a través de las Secretaría de Educación, de acuerdo con lo reglado en el Decreto 1272 de 2018, pues es del caso señalar que el artícu lo 2.4.4.2.3.2.2. de dicho decreto, estableció la gestión a cargo de las Secretarías de Educación certificadas para la atención de las prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de prestaciones Sociales del Magisterio, sin embargo, ello no opera con relación a la petición probatoria, la cual se debe adelantar ante cada entidad.

Por todo lo anterior, se confirmará el auto de fecha primero (1) de septiembre de dos mil veintidós

(2022), proferido en audiencia inicial por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, por medio del cual se negó una prueba documental solicitada por la parte demandante , de acuerdo con lo expuesto en la parte con siderativa de esta providencia.

3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, CP: Oswaldo Giraldo López, Bogotá D.C., nueve (9) de julio de dos mil veintiuno (2021), Radicación: 11001-03-24-000-2019-00527-00AExpediente N°: 23.001.33.33.003.2022.00049.01 Página 6 de 6

COSEGUNDO: En firme esta providencia, pasar el expediente al despacho para continuar con el trámite.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue estudiada, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

(firmado electronicamente) LUIS EDUARDO MESA NIEVES Magistrado La presente providencia fue firmada electrónicamente por el Magistrado del Despacho 04 del Tribunal Administrativo de Córdoba en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conse rvación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx