TA COR - 23-001-33-33-005-2016-00420-02-(30-06-2023)

SIGCMA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA

SALA CUARTA DE DECISIÓN

Magistrada Ponente: Dr. Luis Eduardo Mesa Nieves

Montería, treinta (30) de junio de dos mil veintitrés (2023)

APELACIÓN DE SENTENCIA

Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 23-001-33-33-005-2016-00420-02

Demandante: ELECTRICARIBE SA ESP

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Tema: SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO – TRÁMITE DE

NOTIFICACIÓN DE ACTOS ADMINISTRATIVOS –

PROPORCIONALIDAD DE LA SANCIÓN

Decisión: CONFIRMAR SENTENCIA

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandante contra la sentencia de fecha 30 de septiembre de 20 20, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería 1, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. A N T E C E D E N T E S

1.1 Demanda y pretensiones

Se expresa en la demanda, que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, formuló pliego de cargos a Electricaribe SA ESP mediante Resolución 20158200011626, en razón a la “falta de respuesta al derecho de petición por irregularidad en la notificación. Debido a que no se aporta constancia de la puesta en correo del envío de la citación para notificación personal.” Que luego de surtido el trámite, la mentada entidad sancionó mediante Resolución 20158200280075

aporta constancia de la puesta en correo del envío de la citación para notificación personal.” Que luego de surtido el trámite, la mentada entidad sancionó mediante Resolución 20158200280075 de fecha 23 de diciembre de 2015, señalando que “no se encontró constancia del envío de esa citación al usuario como lo prevé el artículo 68 del CPACA”.

Que la anterior decisión fue objeto de recurso de reposición, siendo desatado el mismo mediante Resolución 2016820007279 de fecha 19 de mayo de 2016 , confirm ando la decisión inicial; sustentando que no hay prueba del envío del aviso de notificación, que no había prueba de la citación personal ni la citación por aviso; y que en todo caso, si bien en el expediente aparecía constancia de notificación personal de fecha 20 de febrero de 2015, la misma resultaba irrelevante si se tenía en cuenta que la notificación fue enviada el 5 de febrero de 2015, y por tanto el usuario tenía hasta el 12 de febrero del mismo año para comparecer a notificarse, y dado que no lo hizo, la empresa debió remitir el aviso el 13 de febrero de 2015.

En ese orden, se afirma que los actos acusados vulneran el debido proceso de la parte demandante, por cuanto la sanción se impuso por hechos nuevos y completamente distintos a

1Se deja constancia que la sentencia en el presente asunto se profiere alterando el turno de los procesos que se encuentran para fallo, por cuanto esta Corporación ya proferido decisiones sobre el tema objeto de debate; lo anterior en uso de las facultades conferidas por el artículo 18 de la Ley 446 de 1998 y por el parágrafo 1 del artículo 16 de la

encuentran para fallo, por cuanto esta Corporación ya proferido decisiones sobre el tema objeto de debate; lo anterior en uso de las facultades conferidas por el artículo 18 de la Ley 446 de 1998 y por el parágrafo 1 del artículo 16 de la Ley 1285 de 20091, los cuales establecen que se podrá determinar un orden de carácter temático para la elaboración y estudio de los proyectos de sentencia.Radicación Nº23-001-33-33-001-2016-00420-02

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los enunciados en el pliego de cargos, pues en este se consideró que “no se hizo el envío de la citación para notificación personal”, en el acto inicial sancionatorio se sostuvo que “no se encontró constancias del envío de esa citación al usuarios; no obstante, en la resolución que desata el recurso de reposición, se expone otro argumento, a saber “no hay prueba del envío del aviso de notificación”, haciendo referencia además a unas fechas que arguye, no corresponden al envío de la citación, incongruencia que induce a que dicho ente no tenga en cuenta el acta de notificación personal, conside rando que se hizo de forma extemporánea, cuando realmente, indica, Electricaribe SA ESP, realizó la notificación personal conforme a la ley. Así entonces, expone que la Superintendencia confirmó la sanción con un argumento distinto que no se formuló en el pliego de cargos, frente a los cuales no se pudo ejercer el derecho de defensa y contradicción.

De otra parte, se alega que la entidad demandada omitió analizar que lo solicitado por el usuario era ilegal, y no podía ser objeto de silencio positivo; ya qu e pretendía “la procedencia de las facturas de febrero y abril de 2014, por $63.882 por concepto de energía”; siendo que está

era ilegal, y no podía ser objeto de silencio positivo; ya qu e pretendía “la procedencia de las facturas de febrero y abril de 2014, por $63.882 por concepto de energía”; siendo que está prohibido la reclamación de facturas con más de 5 meses de haber sido expedidas por las empresas de servicios públicos (art. 154 Ley 142 de 1994), y por tanto el silencio administrativo positivo, así reconocido sería ilegal.

Concluye entonces, que en los actos acusados se omitió valorar adecuadamente unas pruebas militantes en el expediente, esto es, la colilla de correo de mensajería que da cuenta de que la citación si fue recibida por el usuario y que concurrió a notificarse , siendo innecesario continuar con el trámite de notificación supletorio, es decir, el aviso.

Así entonces, pretende se declare la nulidad del numeral 1 de la Resolución SSPD20158200280075 del fecha 23 de diciembre de 2015, y de la Resolución 2016820007279 de 19 de ma yo de 201 6, únicamente en cuanto confirma el numeral citado ; que a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada pagar a Electricaribe la suma d e $6.443.500 más los intereses causados a la fecha del pago; y en su bsidio de esta última pretensiones, se disponga que Electricaribe no está obligada a pagar el valor de la sanción impuesta en dichos numerales.

1.2 Concepto de violación

Invoca como normas vulneradas, los artículos 50, 67, 68 y 69 de la Ley 1437 de 2011, y l os artículos113 y 186de la Ley 142 de 1994, formulando así los siguientes cargos i) “infracción de

Invoca como normas vulneradas, los artículos 50, 67, 68 y 69 de la Ley 1437 de 2011, y l os artículos113 y 186de la Ley 142 de 1994, formulando así los siguientes cargos i) “infracción de las normas en que debería fundarse. Violación del principio de legalidad de las faltas y sanciones contemplado en el artículo 3 del CPACA. El silencio administrativo positivo no surge por yerros durante el procedimiento de notificación. El ar tículo 158 de la Ley 142 de 1994, únicamente contempla e silencio administrativo positivo por incumplimiento del plazo para dar respuesta .” Expresa que la superintendencia soportó su decisión en una sentencia del Consejo de Estado, lo cual a juicio del demandante no es procedente. Que el artículo 3 de la Ley 1437 de 2011, dispone que en materia administrativa sancionatoria se observará el principio de legalidad de las faltas y de las sanciones. Que la norma con sustento en la cual se impuso la sanción, no f ue infringida, ya que el artículo 158 de la Ley 142 de 1994, establece la ocurrencia del silencio administrativo positivo, únicamente cuando la empresa no da respuesta dentro del término de 15 días; sin que contemple la configuración de aquel por razones distintas al plazo para dar respuesta. Señalando entonces, que se dio respuesta de manera oportuna, y que la indebida notificación no se puede equiparar a una falta de respuesta. Que en todo caso, su se envió la citación para notificación personal, la cual fue insertada en el correo tan solo 20 días después de haberse radicado la petición inicial.Radicación Nº23-001-33-33-001-2016-00420-02

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personal, la cual fue insertada en el correo tan solo 20 días después de haberse radicado la petición inicial.Radicación Nº23-001-33-33-001-2016-00420-02

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ii)“Violación al debido proceso por falta de congruencia entre el cargo formulado y el hecho que sanciona,” indicando que el artículo 47 de la Ley 1437 de 2011, enseña que, en la formulación de cargos, se señalará con precisión y claridad los hechos que lo originan, entren otros; que el pliego de cargos realizado por la demandada, solo se formuló por la falta de constancia del envío de la citación, imponiendo aquella sanción en primera instancia por esas misma razones; no obstante, en el acto administrativo que resuelve el recurso de reposición, se incurre en una falta de congruencia, al referirse que “no hay prueba del envío del aviso de notificación”; y se menciona que si bien aparece una constancia de notificación personal, esta es irrelevante. Existiendo ambigüedad entre el cargo formulado, y falta de congruencia entre dicho cargo, y la resolución que sanciona y la que resuelve el recurso; vulnerándose así el derecho de defensa.

1. “El contenido del acto administrativo presunto es ilegal, las Resoluciones 20158200280075 y 20168200072795 contrarían las normas en que deberían fundarse. La petición del usuario no era pasible de ser reconocida por silencio a dministrativo positivo.” Ello en tanto la misa Superintendencia, afirma, ha señalado que no es posible declarar el silencio positivo cuando lo solicitado por el usuario es ilegal.

1. “Infracción de las normas en que debería fundarse. Violación al derecho al debido proceso por

Superintendencia, afirma, ha señalado que no es posible declarar el silencio positivo cuando lo solicitado por el usuario es ilegal.

1. “Infracción de las normas en que debería fundarse. Violación al derecho al debido proceso por omitir valorar una prueba que obra en el expediente.” Explica que no se valoró la prueba documental que da cuenta de la notificación personal realizada al usuario; hecho que afectó la decisión de la entidad, pues impuso la san ción, siendo que no era necesario continuar con el trámite de notificaciones, para el efecto, el envío del aviso, siendo que ya se había logrado la notificación personal.

1. “Infracción de las normas en que debería fundarse. Ar tículo 50 Ley 1437 de 2011. No hay proporcionalidad entre la sanción impuesta de $6.443.500 y la petición del usuario que era menor de $ 64.000.” Sosteniendo entre otros, que Electricaribe ejecutó el trámite de notificaci ón del usuario, por tanto, no hubo daño a los intereses jurídicos tutelados; que la parte demandante no obtuvo beneficios económicos de los supuestos yerros en el trámite de notificación; que ejecutó el trámite de notificación conforme la normativa correspondiente, mientras que el trámite exigido por la demandada deviene de sus propias interpretaciones de la ley.

II. S E N T E N C I A D E P R I M E R A I N S T A N C I A

El Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería profirió sentencia el 30 de septiembre de 20 20, declarando probada de oficio la excepciónde legalidad de los actos acusados, presentada por la demandada; y en consecuencia denegó las pretensiones.

de septiembre de 20 20, declarando probada de oficio la excepciónde legalidad de los actos acusados, presentada por la demandada; y en consecuencia denegó las pretensiones.

Luego de referirse a la figura del silencio positivo administrativo, a la luz del artículo 158 de la Ley 142 de 1994, subrogada por el artículo 123 del Decreto Ley 2150 de 1995; y al procedimiento de notificación de las peticiones, conforme el artículo 159 de la Ley 142 en cita, modificado por el artículo 20 de la Ley 689 de 2001, que remite al Código Contencioso Administrativo hoy CPACA; sostuvo el juzgado que, que en materia de servicios públicos domiciliarios, las empresas prestadoras cuentan con un plazo máximo de 15 días hábiles para resolver las peticiones, quejas y recursos, so pena que se entienda que éstos fueron resueltos favorablemente, y que con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, el termino en mención, comprende tanto proferir la decisión como dar a conocer la misma, dado que si el peticionario no ha tenido conocimiento del acto administrativo, no puede predicarse que el mismo produjo los efectos correspondientes.

Seguidamente, estableció que se configuró en el presente asunto el silencio, y para ello sostuvo por un lado, que esa unidad judicial “es del criterio que los 15 días con que cuenta la entidad paraRadicación Nº23-001-33-33-001-2016-00420-02

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dar respuesta a las peticiones realizadas incluyen el termino de notificación señalado en los artículos 68 y 69 del CPACA . Sin embargo, se advierte que en los actos acusados la SSPD es

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dar respuesta a las peticiones realizadas incluyen el termino de notificación señalado en los artículos 68 y 69 del CPACA . Sin embargo, se advierte que en los actos acusados la SSPD es del criterio que la entidad tiene quince días hábiles para dar respuesta, y una vez se expida la respuesta dentro de dicho termino se debe seguir el procedimiento contemplado en los artículos 68 y 69 del CPACA. Lo cual aplicó en los actos acusados.”

Y en segundo lugar, valorado el material probatorio sostuvo:

Ahora, revisado el material probatorio se percata esta unidad judicial que en las pruebas aportadas por Electricaribe S.A durante el trámite surtido ante la SSPD, obra una citación para notificación personal con consecutivo No. 2710701 de fecha 5 de febrero de 2015 sin constancia de envío, razón por la cual la SSPD en la Resolución SSPD 20158200280075 de 23 de diciembre de 2015, toma como fecha de realización de la citación el día 5 de febrero de 2015 y con fundamento en esta sanciona por no haber realizado él envió de la citación para notificación conforme al artículo 68 del CPACA. y Luego al momento de resolver el recurso de reposición advierte que si bien obra una constancia de notificación personal de fecha 20 de febrero de 2015, la misma seria irrelevante, en el entendido, que si se envió la citación el 5 de febrero de 2015, el usuario contaba hasta el 12 de febrero de 2015 para comparecer y recibir notificación personal de la decisión, y no habiéndolo hecho la empresa debió elaborar y remitir el aviso al día hábil siguiente, es decir, 13 de febrero de 2015, sin que hubiese prueba de ello.

notificación personal de la decisión, y no habiéndolo hecho la empresa debió elaborar y remitir el aviso al día hábil siguiente, es decir, 13 de febrero de 2015, sin que hubiese prueba de ello.

No obstante lo anterior, en las pruebas apor tadas en el presente proceso, la empresa Electricaribe aporta una nueva citación para notificación personal con igual número de consecutivo, esto es 2710701 pero de fecha realización 12 de febrero de 2015,y con constancia de envió de fecha 13 de febrero de 2015 y recibido 14 de febrero de ese año, por tanto se tendrá como fecha en envío el día 13 de febrero de 2015.

Bajo las anteriores consideraciones, se tiene que si el usuario presentó la petición el 16 de febrero de 2015, la entidad demandante tenía hasta el 5 de febrero de 2015 para dar respuesta y notificar al usuario. Pero, en el presente caso si bien la respuesta se produjo dentro del término esto es el 5 de febrero de 2020, es claro que la citación para notificación personal acorde con la tesis del despacho, y conforme a la constancia de envió fue enviada por fuera del término consagrado en el artículo 68 del CPACA, ya que solo fue enviada hasta el día 13 de febrero de 2015. Sin embargo, si en gracia de discusión se tomara la tesis sostenida por la SSPD en dicho acto, si la respuesta a la petición fue realizada el 5 de febrero de 2015, entonces esta debía ser enviada dentro de los 5 días siguientes, esto es hasta el 12 de febrero de 2015 conforme al artículo 68 del CPACA, no obstante, en el presente caso, la citación se

entonces esta debía ser enviada dentro de los 5 días siguientes, esto es hasta el 12 de febrero de 2015 conforme al artículo 68 del CPACA, no obstante, en el presente caso, la citación se realizó el 12 de febrero de 2015 pero se envió el 13 de febrero de 2015. Es decir, de manera irregular igualmente.”

Frente al cargo de falta de congruencia entre el cargo formulado y el acto que confirma la sanción, consideró que no prospera, señalando que el demandante se limita a extraer una pequeña frase del acto en cita, no obstante, de la lectura completa del mismo, para el a quo, es claro que se “confirma el hecho que no se observa la constancia de envió de la citación personal, y cuando se pronuncia respecto del envió del aviso, lo hace para señalar que tampoco obra constancia de envió de este, mas no que esa sea la razón por la cual confirma el acto ”. Tampoco prospera el cargo de falta de valoración de pruebas, en tanto, si bien en el acto inicial no se hizo mención respecto a dicha prueba, si fue tenida en cuenta al momento de desatar el recurso, estimando la entidad que la misma era irrelevante.

En punto al cargo, relacionado con infracción de las normas en que debería fundarse, concretamente el parágrafo 3 del art. 154 de la Ley 142 de 1994, que dispone que no proceden reclamaciones contra facturas que tuvieran más de 5 meses de ser expedidas; sostuvo el juzgado que no prospera, dado que revisado el material probatorio se evidencia que el reclamo es respecto a la factura de enero de 2015, y que si bien en la misma petición se hace referencia a

que no prospera, dado que revisado el material probatorio se evidencia que el reclamo es respecto a la factura de enero de 2015, y que si bien en la misma petición se hace referencia a otras solicitudes realizadas por el usuario “es claro que no es en la petición de 16 de enero de 2015, en la que se reclama sobre el costo de facturas de más de 5 meses de expedidas, sino queRadicación Nº23-001-33-33-001-2016-00420-02

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se han presentado peticiones anteriores que fueron reiteradas en ésta, frente a las cuales, incluso ya habido decisión de fondo, y se está surtiendo trámite ante la SSPS, tal como lo manifiestan en el mismo acto.”

En ese orden de ideas, negó las pretensiones de la demanda, y se abstuvo de condenar en costas a la parte vencida.

III. R E C U R S O D E A P E L A C I Ó N

La parte demandante a través de apoderada judicial, impugna la sentencia de primera instancia, alegando lo siguiente:

1.“Violación al debido proceso de Electricaribe, la sanción fue impuesta con base en normas declaradas inexequibles (inconstitucionalidad sobreviniente) y que no existían al mome nto de la comisión de la falta. Adicionalmente existió violación a los criterios de impacto de la infracción y reincidencia”. Se sustenta en que el acto administrativo que confirma la sanci ón de multa, se fundamenta en el artículo 208 de la Ley 1753 de 2015, que fue declarado inexequible por medio de la sentencia C -092 de 2018; así como en el parágrafo 1° del art. 81 de la Ley 142 de 1994,

fundamenta en el artículo 208 de la Ley 1753 de 2015, que fue declarado inexequible por medio de la sentencia C -092 de 2018; así como en el parágrafo 1° del art. 81 de la Ley 142 de 1994, declarado inexequible por medio de la misma sentencia; y en el Decreto 281 del 22 de febrero de 2017, que no se encontraba vigente para la época en que se cometió la infracción materia de sanción.

Así mismo, cuestionó que los criterios de impacto y reincidencia tenidos en cuenta en el acto sancionatorio, no fueron soportados en mate rial probatorio, por que no viene a ser sino apreciaciones subjetivas ; que al referirse a que E lectricaribe SA ES registra sanciones “en número tal”, dicha expresión es indefinida e indeterminada; que respecto al número de cantidad de usuarios afectados, manifiesta que es evidente la despr oporción en la sanción impuesta, “como quiera que, de una elemental operación aritmética es posible inferir que veinte (20) SMLMV que es el monto de la sanción impuesta, es contraria a los elementales principios de proporcionalidad, cuando el usuario afect ado – entre un número sin determinar por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios –fue uno solo, lo que ameritaba la imposición de sanción en cuantía de un (1) SMLMV, que es el extremo más bajo de la sanción a imponer.”

Y agrega que, para efectos de graduación de la sanción, se tuvo en cuenta la intervención sufrida por Electricaribe SA ESP por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos, lo cual tuvo

imponer.”

Y agrega que, para efectos de graduación de la sanción, se tuvo en cuenta la intervención sufrida por Electricaribe SA ESP por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos, lo cual tuvo lugar el 14 de noviembre de 2016, siendo que ello posterior a los hechos que dieron origen a la sanción, que data de 2014; por lo que tal hecho no debió valorarse.

2.” Los actos administrativos demandados difieren por completo en las razones por las cuales (i) se impuso y (ii) se confirmó la sanción esto es una grave violación al debido proceso que determina la nulidad de la sanción. ” Al respecto señaló que en el pliego de cargos no se describieron los hechos ni las disposiciones infringidas, y que dicho pliego se apertura con fundamento en que la empresa no cumplió con haber dado lugar en los términos consagrados en la Ley 142 de 1994; y luego se sanción, por supuestamente no probar el envío de la citación para notificación personal (art. 68 del CPACA); la sanción se confirma porque no se probó el envío de la notificación por aviso (art. 69 del CPACA). Señalando entonces:

“Todo lo anterior comporta una grave violación al artículo 29 de la Constitución Política ya que el pliego de cargos no tenía las normas referidas al régimen de notificaciones y en las resoluciones sancionatoria y confirmatoria se incluyen otros hechos y normas que no eran parte del pliego de cargos. Es una obligación legal indicar los hechos y normas infringidas en el pliego de cargos, por expresa disposición del artículo 47 del CPACA precisamente para que la entidad investigadaRadicación Nº23-001-33-33-001-2016-00420-02

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expresa disposición del artículo 47 del CPACA precisamente para que la entidad investigadaRadicación Nº23-001-33-33-001-2016-00420-02

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pueda realizar una debida defensa. El debido proceso consiste en que investigado no puede ser sorprendido con una nueva causal o norma objeto de investigación a lo largo del proceso.”

3. “Los actos administrativos demandados difieren en las razones por las cuales se impuso y se confirmó la sanción esto es una grave violación al debido proceso que determina la nulidad de la sanción.” Reitera que el pliego de cargos dio cuenta que la empresa no cumplió con haber dado respuesta en los términos de ley; se sanciona por no probar el envío de la citaci ón para notificación personal, pero finalmente se confirma la sanción porque no se probó el envío de la notificación por aviso. En ese orden afirma, que la sanción no se impuso por no haber emitido la respuesta de manera oportuna, sino por asuntos relacionados con el trámite de notificaciones, lo cual a juicio del recurrente implica una vulneración al debido proceso, ya que el pliego de cargos no tenía las normas referidas al régimen de notificaciones y en las resoluciones sancionatoria y confirmatoria se incluyen otros hechos y normas que no eran parte del pliego de cargos.

Que es una obligación legal indicar los hechos y normas infringidas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 47 del CPACA, para que la parte inves tigada puede ejercer la defensa; no siendo procedente, sorprende al investigado con una nueva causal.

4. “El Tribunal Administrativo del Magdalena ha tomado postura del principio de congruencia en materia sancionatoria. ” Trae a colación decisiones del Consejo de Estado y el Tribunal

no siendo procedente, sorprende al investigado con una nueva causal.

4. “El Tribunal Administrativo del Magdalena ha tomado postura del principio de congruencia en materia sancionatoria. ” Trae a colación decisiones del Consejo de Estado y el Tribunal Administrativo del Magdalena, respecto al principio de congruencia, para concluir a partir de ello, que la demandada a la hora de confirmar la sanción impuesta actuó con incongruencia manifiesta en el presente caso, afectando el derecho al debido proceso y defensa de la empresa; alegando que esta última si cumplió con los requis itos legales , otorgando respuesta en termino, y notificando al interesado bajo los parámetros legales pertinentes. Considerando que es evidente la extralimitación con la que actuó el ente demandado.

Finalmente, adujo dos cargos mas, esto es “5. Era procedente el recurso de apelación en contra de las sanciones por expresa disposición del artículo 113 de la ley 142 de 1994. la negativa de apelación fue una violación al debido proceso ya que la ley 489 de 1998 no derogó al artículo 113 de la ley 142 de 1994 porque la ley 489 de 1998 no cumple con los dos requisitos de ser (i) especial y (ii) posterior en relación a la ley 142 de 1994, sino únicamente el requisito de ser posterior.” Y “ 6. Violación al debido proceso por no conceder el recurso de apelación . existen varios pronunciamientos judiciales (3) a lo largo del país) que sostienen que el recurso de apelación es procedente.”

IV. T R A M I T E E N S E G U N D A I N S T A N C I A

Mediante auto de 12 de marzo de 2021se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte

IV. T R A M I T E E N S E G U N D A I N S T A N C I A

Mediante auto de 12 de marzo de 2021se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, efectuándose la notificación a las partes y al Agente del Ministerio Público. Se deja constancia que no hubo intervenciones en esta instancia.

Control de Legalidad: No advierte la Sala causal de nulidad que invalide el trámite del proceso, e impida tomar una decisión.

V. C O N S I D E R A C I O N E S D E L T R I B U N A L

Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación ya identificada.Radicación Nº23-001-33-33-001-2016-00420-02

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5.1.- Cuestión previa

Revisado el recurso, se observa que se propusieron entre otros los siguientes cargos:

“1. Violación al debido proceso de Electricaribe, la sanción fue impuesta con base en normas declaradas inexequibles (inconstitucionalidad sobreviniente) y que no existían al momento de la comisión de la falta. Adicionalmente existió violación a los criterios de impacto de la infracción y reincidencia”. (…)

5. Era procedente el recurso de apelación en contra de las sanciones por expresa disposición del artículo 113 de la ley 142 de 1994. (…) “6. Violación al debido proceso por no conceder el recurso de apelación. existen varios

5. Era procedente el recurso de apelación en contra de las sanciones por expresa disposición del artículo 113 de la ley 142 de 1994. (…) “6. Violación al debido proceso por no conceder el recurso de apelación. existen varios pronunciamientos judiciales (3) a lo largo del país) que sostienen que el recurso de apelación es procedente.”

Pues bien, debe la Sala señal ar, que no es posible en esta instancia revisar la legalidad de los actos acusados, con fundamento en los tres cargos antes transcritos, teniendo en cuenta que, revisada la demanda, los mismos no fueron formulados por la parte actora, por lo que tampoco la entidad demandada ejerció un pronunciamiento al respecto, en ejercicio del derecho de defensa; y menos aún, el a quo estudio dichos cargos al momento de dictar sentencia.

Cabe resaltar que el artículo 281 del CGP, respecto a las congruencias, dispone:

“La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley.

No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta. (…)”.

Necesario señalar que, si bien con el cargo 1, relativo a la inconstitucionalidad sobreviniente, se alega que la norma aplicada para sancionar al actor fue declarada inexequible en 2018; esto es, con posterioridad a la interposición de la demanda que data del año 2016; lo cierto es que la parte

alega que la norma aplicada para sancionar al actor fue declarada inexequible en 2018; esto es, con posterioridad a la interposición de la demanda que data del año 2016; lo cierto es que la parte actora tuvo la oportunidad de referirse a tal aspecto durante el traslado para alegar de conclusión ante el a quo 2, sin embargo, da cuenta el plenario que no actuó en dicha etapa, no siendo procedente alegar hechos nuevos en la segunda instancia, pues como se mencionó, no tuv o la parte demandada oportunidad de referirse a los mismos, como tampoco el juez pudo valorar aquellos al momento de dictar sentencia.

En ese orden de ideas, la Sala se abstendrá de resolver sobre los tres cargos antes relacionados, por las razones expuestas.

5.2 Problema jurídico

El problema jurídico se centra en determinar si se ajusta a derecho o no la decisión de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda, encaminadas a obtener la nulidad de los actos acusados mediante los cuales se sancionó con multa a Electricaribe SA ESP, ante la configuración del silencio administrativo positivo. O si por el contrario, como lo ale ga la parte recurrente, hay lugar a revocar la sentencia, y en su lugar acceder a las pretensiones.

Para tal efecto, se valoraran los cargos señalados en el recurso de apelación que giran en torno a la presunta vulneración al debido proceso, dado la incongruencia entre el pliego de cargos y el

2 Con auto de 12 de febrero de 2020, se dispuso, entre otros, correr traslado para alegar de conclusión.Radicación Nº23-001-33-33-001-2016-00420-02

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2 Con auto de 12 de febrero de 2020, se dispuso, entre otros, correr traslado para alegar de conclusión.Radicación Nº23-001-33-33-001-2016-0