TA COR - 23-001-33-33-005-2018-00228-01-(12-12-2022)

SIGCMA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA

SALA CUARTA DE DECISIÓN

Magistrada Ponente: Dr. Luis Eduardo Mesa Nieves

Montería, doce (12) de diciembre de dos mil veintidós (2022)

APELACIÓN DE SENTENCIA

Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 23-001-33-33-005-2018-00228-01

Demandante: ARMANDO RAFAEL MEZA RODRÍGUEZ

Demandado: DEPARTAMENTO DE CORDOBA

Tema: RECONOCIMIENTO DE HORAS EXTRAS

Decisión: CONFIRMAR SENTENCIA

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante a través de su apoderado, contra la sentencia proferida el día 31 de julio de 2019 , por el Juzgado Quinto Administrativo Mixto Circuito Judicial de Montería, que negó las pretensiones de la demanda.

I. A N T E C E D E N T E S

Con la demanda se pretende la nulidad del acto administrativo N° 002048 de fecha 2 de junio de 2017 y de la Resolución N° 002071 del 31 de Julio de 2017 expedidos por la Secretar ía de Educación del Departamento de Córdoba en donde se niega reconocer los excedentes y recargos por horas extras al actor.

Como consecuencia de lo anterior, solicita el actor que se ordene el reconocimiento del servicio complementario de celaduría y el pago de horas extras pagadas diurnas, nocturnas ordinarias y en los días dominicales y festivos sin disfrute de descansos de ley, con origen a la relación laboral

complementario de celaduría y el pago de horas extras pagadas diurnas, nocturnas ordinarias y en los días dominicales y festivos sin disfrute de descansos de ley, con origen a la relación laboral a favor del departamento de Córdoba, específicamente a través de su secretaria de Educación Departamental; de igual forma solicita que se reconozca, liquide y paguen los aportes con destino al sistema nacional de seguridad social en pensión y cesantías y girarlos a la entidad respetiva que corresponda, además, solicita que los montos que resulten reconocidos en el trascurso del proceso se les aplique la debida indexación junto co n la adición respectiva proveniente de los intereses moratorios a que haya lugar.

En cuanto a los hechos, se tiene a manera de síntesis que el actor afirma que fue nombrado como auxiliar de servicios generales, pero, contrario a ello, posterior al nombramiento realizó labores como administrativo con funciones de celaduría en distintas Instituciones Educativas adscritas a la Secretaria de Educación del Departamento de Córdoba.

Aunado a ello, arguye el demandante que estas labores de celaduría fueron corroboradas por su superior jerárquico en las Instituciones Educativas en las cuales laboro tal y como se anexa en el folio del proceso y, es a partir de tal constatación que evidencia el alegado cumplimiento irrestricto a las órdenes que se le fueron impartidas por parte de sus superiores, los cuales son a su vez subordinados por el departamento de Córdoba a través de la Secretaria de Educación.

Lo anterior, según el criterio del actor, es razón suficiente para que se constituya el reconocimiento y posterior pago de las horas extras alegadas, tal y como se realizó en el mes de

subordinados por el departamento de Córdoba a través de la Secretaria de Educación.

Lo anterior, según el criterio del actor, es razón suficiente para que se constituya el reconocimiento y posterior pago de las horas extras alegadas, tal y como se realizó en el mes de mayo de 2016 según los documentos anexados a los folios del proceso.Radicación Nº 23-001-33-33-005-2018-00228-01

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Por su parte, la entidad territorial demandada Departamento de Córdoba , a través de su apoderada contestó la demanda oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones de esta. En dicha contestación, se precisa que no es legal ni permitido, según su criterio, realizar el reconocimiento de los pagos pretendidos por el demandante, ello en razón de que las funciones de vigilancia (celaduría) son propias del que ostenta el cargo de celador y no se encuent ra, por consiguiente, en el fuero de acción de las responsabilidades del que ostenta el cargo en provisionalidad de Auxiliar de Servicios Generales. Además de ello, respecto a las órdenes impartidas por parte del rector de la Institución Educativa en la cu al se encontraba laborando el actor, la apoderada de la parte demandada argumenta que, si bien el Decreto 0478 de 2014 establece que el nominador tiene la potestad de asignar funciones de acuerdo a la necesidad del servicio, tal y como lo estipula el manual de funciones de la Gobernación de Córdoba, estas deben guardar relación con el propósito principal del cargo, lo cual no se encuentra acreditado ni justificado para el presente caso.

En razón a lo mencionado con precedencia, propuso las siguientes excepciones; inexistencia del

guardar relación con el propósito principal del cargo, lo cual no se encuentra acreditado ni justificado para el presente caso.

En razón a lo mencionado con precedencia, propuso las siguientes excepciones; inexistencia del derecho reclamado; cobro de lo no debido; buena fe exenta y legalidad del acto acusado y, por último, la genérica innominada.

Más adelante, una vez recibido el traslado de las excepciones mediante traslado secretarial No. 037 del 6 de septiembre de 2018, el demandante indicó que, desde la incorporación del actor a la entidad demandada ha desempeñado funciones de celaduría, recibiendo órdenes estrictas de su superior jerárquico, el cual era el rect or de la Institución Educativa en la cual se encontraba laborando. Argumentó, de igual forma, que el actor se encontraba realizando labores de celaduría por necesidades de servicio, y que, si bien el funcionario como director de la institución educativa no hizo las gestiones ante la secretaría de educación departamental o ante la Gobernación de Córdoba, tendientes a obtener las autorizaciones necesarias; tal circunstancia no es responsabilidad del demandante, después sólo se limita a cumplir con las directr ices impartidas por su superior jerárquico.

II. S E N T E N C I A D E P R I M E R A I N S T A N C I A

El Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería profirió sentencia el 31 de julio de 2019 (fls. 244-252 cdno 1), negando la totalidad de las pretensiones de la demanda. En ella, se declaró probada la excepción de inexistencia del derecho reclamado propuesta por el

de julio de 2019 (fls. 244-252 cdno 1), negando la totalidad de las pretensiones de la demanda. En ella, se declaró probada la excepción de inexistencia del derecho reclamado propuesta por el ente demandado, en tanto los derechos laborales alegados por el demandante no se acreditaron a partir de los requisitos establecidos en el Decreto 1042 de 1978.

Para arribar a dicha decisión, el a quo citó el ya mencionado Decreto 1042 de 1978 y, a partir de este estableció que no procedía, en primer término, el pago de horas extras alegadas por el demandante en razón a que no se cumplía con los requisitos del artículo 36 ibidem, puesto que no se constató la existencia de una autorización previa, mediante comunicación escrita por parte de la autoridad competente que, para el caso concreto, era la Secretaria de Educación del Departamento de Córdoba en donde se sustentara las actividades que realizó el demandante tal y como se desprende del artículo 6 de la Ley 715 de 2001.

Aunado a lo anterior, respecto al recargo nocturno alegado por el demandante, consideró el juzgado que aquél no cumplió con los requisitos emanados del artículo 35 del Decreto 1042 de 1978, debido a que en dicho articulado se determ ina que las labores que se realicen en la administración pública deben estar claramente identificados y reglad as para que estos puedan gozar de legalidad, de lo contrario, cuando dicho trabajos realice fuera de estos parámetros y no sean emitidos por una a utoridad competente, tal y como se afirma que ocurrió en el presente caso, estos no se podrán tener como válidos.Radicación Nº 23-001-33-33-005-2018-00228-01

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sean emitidos por una a utoridad competente, tal y como se afirma que ocurrió en el presente caso, estos no se podrán tener como válidos.Radicación Nº 23-001-33-33-005-2018-00228-01

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En la misma línea de lo anteriormente mencionado, el a quo estableció que no procedía de igual forma el reconocimiento por trabajo en dominica les y festivos alegados por el actor en razón a que, como se mencionó p reviamente, no se acreditó la autorización para la realización de actividades como celador. Se abstuvo de condenar en costas.

III. R E C U R S O D E A P E L A C I Ó N

La parte demandante, a través de apoderado, manifestó estar en desacuerdo con la sentencia de primera instancia debido a que considera que solamente tuvo en cu enta para sustentar la decisión la normatividad citada, esto es, el Decreto 1042 de 1978 y la Ley 715 de 2001, estimando que se dejó por fuera de toda consideración otras variables de fundamental importancia para efectos de lograr el reconocimiento de lo pretendido en la demanda. Dent ro de estas variables que alega, se encuentra el hecho de que el s eñor Meza Rodríguez fue incorporado en la planta del personal administrativo del D epartamento de C órdoba en el cargo de auxiliar de servicios generales, código 407 grado 2 y a partir de allí ha desempeñado funciones de celaduría, recibiendo órdenes directas del rector de la Institución Educativa en la cual laboraba, el cual es su superior jerárquico y dependiente directo de la administración.

Arguye además, que se evidencia a partir del material probatorio allegado al proceso que el actor

recibiendo órdenes directas del rector de la Institución Educativa en la cual laboraba, el cual es su superior jerárquico y dependiente directo de la administración.

Arguye además, que se evidencia a partir del material probatorio allegado al proceso que el actor cumplió con sus turnos de celaduría al igual que el personal de celaduría, de manera que insiste que tiene derecho al reconocimiento y pago del trabajo suplementarios, horas extras.

Así mismo, argumenta que el ente demandado anterior a la presentación de la demanda, se encontraba pagando las horas extras de su poderdante, tal y como se evidencia en los folios del expediente respecto al mes de mayo de 2016, lo cual posterior a ello no fue más así muy a pesar de que el actor siguió prestando los servicios de celaduría. Con lo anterior, según el criterio del apoderado del demandante, se manifiesta la evidente convicción del demandado y del a quo por darle primacía a las formalidades que existen para la contratación en la administración pública sobre los derechos labores que s e le están desconociendo actor al no reconocerse en la sentencia.

Con base en lo anterior, alega que no debió analizar el juez en primera instancia la clase de nombramiento de su poderdante, sino que se debió tener en cuenta las funciones que desempeño en la institución educativa en la cual se encontraba laborando; así como aplicar el principio de salario igual, trabajo igual, ampliamente estudiado por la jurisprudencia constitucional, el cual establece que dicho principio debe ser recocido por la administración de justicia cuando se llegare a probar que existen dos o más sujetos que desempeñen las mismas funciones pero no reciben prestaciones iguales.

establece que dicho principio debe ser recocido por la administración de justicia cuando se llegare a probar que existen dos o más sujetos que desempeñen las mismas funciones pero no reciben prestaciones iguales.

Para finalizar, sostiene que el no reconocimiento de las acreencias reclamadas conllevaría a un enriquecimiento sin causa de la administración, aunado a que se desconocen los derechos laborales del actor, al no incluir en el estudio del caso los convenios internacionales suscritos por Colombia que tienen plena validez y supremacía sobre el ordenamiento jurídico interno. Ello se materializa, según su criterio, al desconocer el literal a del artículo 7 del Protocolo Adicional de la Convención Americana sobre los Derecho Económicos, Sociales y Culturales del Protocolo de San Salvador, el cual establece que la remuneración debe garantizar al trabajador su digna subsistencia y este a su vez debe estar en concordancia con las actividades que realiza, es decir, debe haber un salario equitativo e igual por trabajo igual. En ese orden solicita se acceda a las pretensiones.Radicación Nº 23-001-33-33-005-2018-00228-01

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IV. T R A M I T E E N S E G U N D A I N S T A N C I A

Mediante auto de 25 de noviembre de 2019 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 31 de Julio de 2019 proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería1; con auto de 6 de marzo de 2020, se corrió traslado para alegar de conclusión. La parte demandante allegó memorial alegando de conclusión, de manera extemporánea.

Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería1; con auto de 6 de marzo de 2020, se corrió traslado para alegar de conclusión. La parte demandante allegó memorial alegando de conclusión, de manera extemporánea.

V. C O N S I D E R A C I O N E S D E L T R I B U N A L

Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación ya identificada.

5.1. Problema jurídico

De acuerdo con los reproches de los recursos de apelación, el problema jur ídico se ciñe a determinar si ¿es necesario modificar o revocar la sentencia en primera instancia que negó las pretensiones de la demanda que motivo el recurso de alzada?

Verificar si efectivamente tal y como lo argumenta el apoderado con la sentencia impugnada se vulnera el derecho a la igualdad y principio de realidad y, por tal razón, siendo necesario revocar la misma y en su lugar declarar la nulidad de los actos acusados, ordenando en consecuencia el reconocimiento del trabajo suplementario, horas extras, recargos nocturnos y d ías compensatorios, así como, el pago de los aportes con destino al sistema nacional en pensiones y cesantías, por haber prestado servicios de celaduría.

Para solventar el mérito del sub examine, la Sala hará alusión a los siguientes: (i) jornada laboral de los empleados públicos territoriales (ii) posibilidad de cambio de funcion es; (iii) Manual Específico de Funciones y de Competencias laborales para los empleos de la Planta Global de

de los empleados públicos territoriales (ii) posibilidad de cambio de funcion es; (iii) Manual Específico de Funciones y de Competencias laborales para los empleos de la Planta Global de la Gobernación del Departamento de Córdoba y Administrativos de la Secretaría de Educación departamental; iv) Caso concreto.

5.2. Jornada Laboral de los empleados públicos territoriales. Recargo nocturno, trabajo ordinario en días dominicales y festivos, compensatorio por trabajo dominicales y festivos en la jornada extraordinaria.

Por Jornada Laboral el Consejo de Estado en sentencia 06986 de 2018, ha especificado que respecto a la de los empleados públicos territoriales se entiende: “como jornada de trabajo en el sector público, aquel periodo de tiempo establecid o por autoridad competente dentro del máximo legal, durante el cual los empleados deben cumplir las funciones que le han sido previamente asignadas por la Constitución, la ley o el reglamento. Su duración dependerá de las funciones impuestas y las condicio nes en que deban ejecutarse.”

El Artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 sobre el particular, establece:

“De la jornada de Trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.

1 folio 4 cdn 2Radicación Nº 23-001-33-33-005-2018-00228-01

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semana excedan un límite de 66 horas.

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Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.

El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras ”

La jornada ordinaria de trabajo comprende 44 horas semanales salvo aquellos empleos que tienen funciones que implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, a los que se le podrá señalar 12 horas diarias de trabajo sin que en la semana se exceda de 66 horas y por excepción la Ley 909 de 2004, creó empleos de medio tiempo o de tiempo parcial.

Por otra parte, la jornada laboral se encuentra íntimamente ligada al salario, así pues, éste puede tener variables según la naturaleza de las funciones y las condiciones en que se debe ejercer, por ejemplo, el trabajo nocturno comprendido entre las 6 p.m. y las 6 a.m., que tiene una sobre remuneración del 35%, o el trabajo suplementario por dominicales y festivos, así como el ordinario o habitual y el ocasional, que tiene una regulación específica.

Ahora bien, cuanto a la jornada diurna ordinaria nocturna dicho Decreto 1042 de 1978 dispuso:

o habitual y el ocasional, que tiene una regulación específica.

Ahora bien, cuanto a la jornada diurna ordinaria nocturna dicho Decreto 1042 de 1978 dispuso:

“Artículo 34º. - De la jornada ordinaria nocturna. Se entiende por jornada ordinari a nocturna la que de manera habitual empieza y termina entre las 6 p.m. y las 6 a.m., del día siguiente. Sin perjuicio de los que dispongan normas especiales para quienes trabajan por el sistema de turnos, los empleados que ordinaria o permanentemente deba n trabajar en jornada nocturna tendrán derecho a recibir un recargo del treinta y cinco por ciento sobre el valor de la asignación mensual. No cumplen jornada nocturna los funcionarios que después de las 6 p.m., completan su jornada diurna hasta con una hora de trabajo. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el recargo de que trata este artículo”.

Seguidamente, en el artículo 36 ibídem, se regula lo relativo a las horas extras diurnas, así:

“Artículo 36º.- De las horas extras diurnas. Cuando por razones especiales del servicio fuere necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes este hubiere delegado tal atribución, autorizarán descanso compensatorio o pago de horas extras.

El pago de horas extras o el reconocimiento del descanso compensatorio se sujetarán a los siguientes requisitos:

a. El empleo del funcionario que va a trabajarlas deberá tener una asignación básica mensual que no exceda de diez mil pesos. (Modificado por el Artículo 9 Decreto 50 de

los siguientes requisitos:

a. El empleo del funcionario que va a trabajarlas deberá tener una asignación básica mensual que no exceda de diez mil pesos. (Modificado por el Artículo 9 Decreto 50 de 1981 y Artículo 13 Decreto Ley 10 de 1989). Nota: El literal a) quedó así: "El empleo deberá pertenecer al nivel operativo, hasta el grado 17 del nivel administrativo y hasta el grado 39 del nivel técnico." b. El trabajo suplementario deberá ser autorizado previamente, mediante comunicación escrita, en la cual se especifiquen las actividades que hayan de desarrollarse. c. El reconocimiento del tiempo de trabajo suplementario se hará por resolución motivada y se liquidará con un recargo del veinticinco por ciento sobre la remuneración básica fijada por la ley para el respectivo empleo.Los incrementos de salario a que seRadicación Nº 23-001-33-33-005-2018-00228-01

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refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar las horas extras. d. En ningún caso podrán pagarse más de 40 horas extras mensuales. Modificado por el Artículo 13 del Decreto-Ley 10 de 1989. El literal quedó así:“En ningún caso podrá pagarse más de 50 horas extras mensuales." e. “Si el tiempo laboral fuera de la jornada ordinaria superare dicha cantidad, el excedente se reconocerá en tiempo compensatorio, a razón de un día hábil por cada ocho horas extras de trabajo.”

En lo atinente al trabajo ordinario en días dominicales y festivos, artículo 39 ibídem dispone:

“Artículo 39º.- Del trabajo ordinario en días dominicales y festivos. Sin perjuicio de lo

horas extras de trabajo.”

En lo atinente al trabajo ordinario en días dominicales y festivos, artículo 39 ibídem dispone:

“Artículo 39º.- Del trabajo ordinario en días dominicales y festivos. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionari o por haber laborado el mes completo. (…)”

Referente a la jornada máxima de trabajo el artículo 33 ibídem contempla:

Artículo 33º.- De la jornada de trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.

Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.

El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas

suplementario o de horas extras.

El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras.”

El Alto Tribunal explicó los pagos a realizarse cuando se excede la jornada ordinaria de trabajo, y que se rigen por la norma antes citada, así2:

Pagos por trabajo complementario de acuerdo con el Decreto 1042 de 1978 Decreto 1042 de 1978 Jornada laboral Recargo a pagar adicional a la asignación mensual por exceder la jornada ordinaria laboral (44 horas semanales) Excepción y límites.

Artículo 34 Ordinaria nocturna. El horario que comprende es de 6 p.m. a 6 a.m. 35% Sin perjuicio de quienes por un régimen especial trabajen por el sistema de turnos.

2 Tomado de la providencia de 21 de junio de 2021 de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado –C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra – exp 05001-23-33-000-2017-00616-02(4585-19)Radicación Nº 23-001-33-33-005-2018-00228-01

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Artículo 35 Jornada mixta. Se cumple por el sistema de turnos. Incluye horas diurnas y nocturnas. Por estas últimas se paga el recargo (nocturno, pero podrán compensarse con períodos de descanso). 35% o descanso compensatorio Sin perjuicio de lo dispuesto para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el

recargo (nocturno, pero podrán compensarse con períodos de descanso). 35% o descanso compensatorio Sin perjuicio de lo dispuesto para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turnos. Artículo 36 Horas extra diurnas. Trabajo en horas distintas de la jornada ordinaria. Debe ser autorizada por el jefe inmediato. 25% o descanso compensatorio. No puede exceder de 50 horas mensuales. Si sobrepasa este límite se reconoce descanso compensatorio (un día de trabajo por cada 8 horas extras trabajadas). Conforme el artículo 13 del Decreto Ley 10 de 1989, tienen derecho a este los empleados del nivel Operativo, hasta el grado 17 del nivel administrativo y hasta el grado 098 del nivel técnico. Artículo 37 Horas extra nocturnas. Trabajo desarrollado por personal diurno (6 p.m. a 6 a.m.) 75% de la asignación mensual. Igual que en el cuadro anterior referente al artículo 36.

Artículo 39 Trabajo ordinario domingos y festivos.

Cuando se labora de forma habitual y permanentemente los días dominicales o festivos. La remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo, más el disfrute de un día de descanso compensatorio.

De la normativa descrita se colige que los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de

La remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo, más el disfrute de un día de descanso compensatorio.

De la normativa descrita se colige que los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia la jornada máxima son de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.

Sin embargo, el Consejo de Estado en sentencia de 27 de agosto de 20093, consideró: «Lo que exceda las 44 horas semanales. De acuerdo con la tesis anterior, la norma aplicable al caso concreto, no es el Decreto 85 de 1986 sino el Decreto 1042 de 1978, artículo 33, que estableció la jornada máxima de trabajo para los celadores en 12 horas diarias, sin que en la semana exceda un límite de 66. En tales condiciones carecería de fundamento normativo la pretensión del demandante consistente en el reconocimien to y pago de horas extras laboradas en días ordinarios. No obstante, en criterio de esta Sala, el Decreto 1042 de 1978, artículo 33, en el aparte que permite la jornada de 12 horas diarias sin que en la semana excedan un límite de 66 horas, para el caso de los empleados de “simple vigilancia”, debe inaplicarse porque contraría el artículo 13 de la Constitución. En este orden de ideas, por su condición de celador, el demandante tiene derecho al reconocimiento de horas extras, las cuales deberán contabilizarse por el término que exceda las cuarenta y cuatro (44) horas semanales que, conforme al Decreto 85 de 1986, constituyen la jornada máxima prevista por la ley para los celadores».

exceda las cuarenta y cuatro (44) horas semanales que, conforme al Decreto 85 de 1986, constituyen la jornada máxima prevista por la ley para los celadores».

3 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejera Ponente: Bertha Lucia Ramírez de Páez, Radicación número: 20043451500123-31-000-2000-02307-01 10230-05.Radicación Nº 23-001-33-33-005-2018-00228-01

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Posteriormente, el Máximo Tribunal de lo Contencioso reafirmó dicha postura:

«… Así las cosas, no puede ser otra la interpretación aplicable a los empleados territoriales que laboran en actividades de vigilancia, porque una disquisición distinta iría en contra del principio de igualdad que se traduce en que a éstos se les exi giría una jornada superior a aquella que cumplen los demás empleados del nivel municipal, como en este caso.

De lo anterior se concluye que la jornada ordinaria laboral de los celadores en el municipio de Itagüí debe ser de cuarenta y cuatro horas semanales y cualquier exceso de la misma se torna en trabajo suplementario o de horas extras, que debe remunerarse con pagos adicionales a aquel que se reconoce por trabajo ordinario y con los recargos de ley …”4.5

● Del ejercicio de unas funciones distintas a las definidas para el cargo desempeñado.

Respecto al asunto que trata sobre el ejercicio de unas funciones distintas a las que fueron definidas en el cargo por el que fue nombrado el empleado público, se debe decir antes que nada que el desempeño de todo cargo público es una actividad reglada por la Constitución, la ley o los

Respecto al asunto que trata sobre el ejercicio de unas funciones distintas a las que fueron definidas en el cargo por el que fue nombrado el empleado público, se debe decir antes que nada que el desempeño de todo cargo público es una actividad reglada por la Constitución, la ley o los reglamentos, por tanto, se requiere: la legalidad en la asignación de las funciones y su cumplimiento.

En ese orden de ideas, es pertinente mencionar que el Consejo de E stado, al respecto ha señalado que el ejercicio de la función pública y el desempeño de todo cargo público es una actividad reglada por la Constitución, la ley o los reglamentos:

“En este orden de ideas, es claro que la demandante tenía como obligación cumplir la s funciones de auxiliar de servicios generales, cargo en el cual se encontraba nombrada, y no las de auxiliar administrativa, pues, para el efecto, solo se adquiere competencia a través del acto de nombramiento y el acta de posesión, porque el ejercicio de la función pública y el desempeño de todo cargo público es una actividad reglada por la Constitución, la ley o los reglamentos, por tanto, se requiere:

1. la existencia del cargo o empleo público dentro de la planta de personal de la entidad del

Estado.

1. El acto administrativo mediante el cual se nombra a la persona para desempeñar determinado cargo,

1. el acta de posesión,

1. la legalidad en la asignación de las funciones y su cumplimiento,

1. de todo lo cual se deriva la asignación del salario y las correspondientes prestaciones sociales;

1. igualmente, la asignación de los salarios de los empleados públicos no solo se determina por su denominación y código, sino que también se tiene en cuenta los requisitos de

1. de todo lo cual se deriva la asignación del salario y las correspondientes prestaciones soci