TA COR - 23-001-33-33-006-2015-00357-01-(25-11-2022)

SIGCMA

CO-SC5780-99

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA

SALA SEGUNDA DE DECISIÓN

Magistrada Ponente: Nadia Patricia Benítez Vega

Montería, veinticinco (25) de noviembre del año dos mil veintidós (2022)

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Medio de control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación 230013333006201500357 Demandante MANUEL ALVAREZ COTERA

Demandado CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARESCREMIL

Tema RELIQUIDACIÓN ASIGNACIÓN DE RETIRO - PRIMA DE

ANTIGÜEDAD

I. ASUNTO

Procede el Tribunal a desatar el recurso de apelación formulado por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2021, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería1, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

II. LA DEMANDA

2.1. ANTECEDENTES FÁCTICOS

El señor Manuel Álvarez Cotera prestó sus servicios al Ejército Nacional, por ello, al cumplir los requisitos de ley la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares 2 mediante Resolución No 2510 del 18 de marzo del año 2014, le reconoció una asignación de retiro.

El demandante en fecha 26 de febrero de 2015 , mediante radicado número 20150020669, presentó derecho de petición ante CREMIL solicitando la liquidación de su asignación de retiro, de conformidad a los dispuesto en el inciso segundo del

retiro.

El demandante en fecha 26 de febrero de 2015 , mediante radicado número 20150020669, presentó derecho de petición ante CREMIL solicitando la liquidación de su asignación de retiro, de conformidad a los dispuesto en el inciso segundo del artículo 1 del decreto 1794 de 2000. La entidad demandada negó la petición elevada mediante oficio radicado número 2015-14137 del 5 de marzo de 2015.

2.2 PRETENSIONES

La parte demandante peticionó:

1. Declarar la nulidad del acto administrativo número 2015-14137 de fecha 5 de marzo de 2015 mediante el cual la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES negó la liquidación de la asignación de retiro conforme al inciso segundo del artículo primero

1La presente sentencia se profiere alterando el orden de los expedientes que se encuentra para fallo, de conformidad con las disposiciones contenidas en los artículos 18 y 115 de las Leyes 446 de 1998 y 1395 de 2010, toda vez que el tema debatido ha sido decantado por esta Corporación. 2 En adelante CREMILMedio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23001333300620150035701

Demandante: Manuel Leonardo Álvarez Cotera

Demandado: CREMIL

2

CO-SC5780-99 del Decreto 1794 de 2000 y la correcta aplicación del artículo 16 del decreto 4433 de 31 de diciembre de 2014.

1. Como consecuencia de la anterior declaración, en calidad de restablecimiento del derecho se condene a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES a:

31 de diciembre de 2014.

1. Como consecuencia de la anterior declaración, en calidad de restablecimiento del derecho se condene a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES a:

a) Liquidar la asignación de retiro de mi poderdante tomando como base la asignación básica establecida en el inci so segundo del artículo primero (1°) del Decreto 1794 de 14 de septiembre de 2000 (salario mínimo incrementado en un 60% del mismo salario). b) A liquidar la asignación de retiro de mi poderdante de conformidad a lo establecido en el artículo 16 del Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, es decir, al 70% de la asignación básica se le adiciona el 38.5% de la prima de antigüedad.

1. Que, en virtud a las pretensiones anteriores, se ordene el reajuste de la asignación de retiro, año por año, a partir de su reconocimiento a la fecha, con los nuevos valores que arroje la reliquidación solicitada en los numerales anterior.

1. Ordenar el pago efectivo e indexado de los dineros que resulten de la diferencia entre el reajuste solicitado y las sumas efectivamente canceladas por concepto de asignación de retiro, desde el año de reconocimiento de la asignación en adelante, hasta la fecha que sea reconocido el derecho precitado, de conformida d con lo establecido en el artículo 187 del CPACA.

1. Ordenar el pago de los intereses moratorios sobre los dineros provenientes del reconocimiento de la aplicación de los porcentajes mencionados, a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia, en la forma y términos señalados en los artículos

1. Ordenar el pago de los intereses moratorios sobre los dineros provenientes del reconocimiento de la aplicación de los porcentajes mencionados, a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia, en la forma y términos señalados en los artículos 192 y 195 del CPACA (Sentencia C188/99, expediente 2191 del 24 de marzo 1999).

1. Ordenar a la entidad demandada el pago de gastos y costas procesales, así como agencias en derecho.

2.3. FUNDAMENTOS DE DERECHO Y CONCEPTO DE VIOLACION

• Constitucionales: Preámbulo, artículos 1, 2, 4, 13, 25, 46, 48, 53 y 58. • Legales: Ley 4° de 1992 y 923 de 2004, Decreto 1793, 1794 de 2000 y 4433 de

2004

Aduce que conforme lo establecido por el inciso segundo del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000, los soldados profesionales que ingresaron al servicio antes del 31 de diciembre de 2000, tienen derecho a que se les cancele y se tenga como base de liquidación en el reconocimiento de sus asignaciones de retiro la asignación básica que venían percib iendo, esto es, el salario mínimo incrementado en un 60%, asignación mensual que devengó el demandante hasta el 31 de octubre de 2003 y que a partir de diciembre de 2003, el comando del Ejército en forma arbitraria e inconsulta disminuyó a un salario mínimo incrementado en un 40%. Así mismo afirma que la ley 923 de 2004, reconoció a los soldados profesionales el derecho a acceder a una asignación de retiro, estableciendo en el artículo 16 del decreto 4433 de 2004,

que la ley 923 de 2004, reconoció a los soldados profesionales el derecho a acceder a una asignación de retiro, estableciendo en el artículo 16 del decreto 4433 de 2004, la forma en que debe efectuarse su liquidac ión, según la cual debe aplicarse el 70% de la asignación básica y al valor resultante se le debe adicionar el 38,5% de la asignación básica como prima de antigüedad y la Caja de Retiro desde el reconocimiento la liquida aplicándole el 70% tanto a la asign ación básica como a la prima de antigüedad, lo que afecta en forma significativa el valor de la mesada a cancelar.Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23001333300620150035701

Demandante: Manuel Leonardo Álvarez Cotera

Demandado: CREMIL

3

CO-SC5780-99

2.4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

2.4.1. CREMIL

Se opuso a las pretensiones de la demanda. Igualmente, a la petición de condena en costas y agencias en derecho, arguyendo que en sus actuaciones se aplicó correctamente la fórmula de liquidación de la asignación de retiro y las disposiciones legales vigentes (ver folios 44 a 74 del expediente físico – cuaderno 1).

Aduce que no se violó el derecho a la igualdad pues fue el legislador quien definió los parámetros de reconocimiento de asignación de retiro a través d el vigente Decreto 4433 de 2004 y que ante cualquier inconformidad de las normas debieron acusarse las mismas.

Con la contestación de la demanda planteó las excepciones de nominadas: “falta de

4433 de 2004 y que ante cualquier inconformidad de las normas debieron acusarse las mismas.

Con la contestación de la demanda planteó las excepciones de nominadas: “falta de legitimación en la causa por pasiva de CREMIL en cuanto al reajuste solicitado con el SMLMV más el 60%”, “legalidad de las actuaciones efectuadas por CREMILcorrecta aplicación de las disposiciones”, “no configuración de violación al derecho a la igualdad”, “no configuración de falsa motiv ación en las actuaciones de CREMIL” y “no configuración de causal de nulidad”.

2.4.2. MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL (VINCULADA)

Se opuso a las pretensiones de la demanda y a su vinculación en el proceso . Argumenta que no expidió el acto administrativo acusado, esto es, la Resolución No. 2015-14137 de 5 de marzo de 2015.

Señala que para desatar el objeto de discusión, reajuste de la asignación de retiro del actor, es necesario solo seguir las directrices legales, por lo cual no es ne cesaria la intervención de esa entidad. Expone que cuando el asunto versa sobre la asignación salarial devengada en servicio activo , es que estaría legitimad a en la causa por pasiva.

Propuso como excepciones 3 “pleito pendiente entre las mismas partes” y “falta de legitimación en la causa por pasiva”.

III. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Se xto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería mediante sentencia dictada en fecha 30 de septiembre de 2019, resolvió declarar la nulidad de

III. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Se xto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería mediante sentencia dictada en fecha 30 de septiembre de 2019, resolvió declarar la nulidad de los actos enjuiciados. Se declararon como no probadas las excepciones propuestas por CREMIL y consecuente se le condenó a r eliquidar la asignación de retiro del demandante, ordenando cancelar los totales liquidados de la asignación de retiro del actor con la inclusión del 20% del reajuste salarial indexando las sumas respectivas conforme al Índice de Precios al Consumidor (IPC), en aplicación del artículo 187 del CPACA, de acuerdo con la fórmula fijada por el Consejo de Estado para tales fines.

El fallo recurrido ordenó además reliquidar la asignación de retiro del actor aplicando el 70% al salario básico y adic ionando las partidas en un 38.5% sobre la prima de antigüedad, si aún no lo hubiere hecho, atendiendo el artículo 16 del Decreto 4433 de

3 Ver folios 78 a 81 expediente físicoMedio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23001333300620150035701

Demandante: Manuel Leonardo Álvarez Cotera

Demandado: CREMIL

4

CO-SC5780-99 2004 aplicando la fórmula: AR = (SM70%)+(PA38.5%). Donde AR es Asignación de retiro, SM es el Salario Mensual, y PA es la Prima de antigüedad. El A quo accedió a las pretensiones luego de determinar que el demandante prestó su servicio militar obligatorio en vigencia de la ley 131 de 1985 y que continuó

retiro, SM es el Salario Mensual, y PA es la Prima de antigüedad. El A quo accedió a las pretensiones luego de determinar que el demandante prestó su servicio militar obligatorio en vigencia de la ley 131 de 1985 y que continuó vinculado a las Fuerzas Militares en calidad de soldado voluntario h asta el 31 de octubre del año 2003, registrando posteriormente su incorporación como soldado profesional, por lo tanto, resulta beneficiario de la regla contenida en el artículo primero del Decreto 1794 de 2000, la cual indica, el sueldo básico para que se efectúe la liquidación para el pago de su asignación de retiro, equivale a un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60% y no otro, en virtud del deber de protección de los derechos adquiridos que enseña la Constitución, por consiguiente, resultó clara la inaplicación por ilegalidad del inciso primero del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000.

IV. DEL RECURSO DE APELACIÓN

Inconforme con la decisión de primera instancia la parte demanda nte interpuso y sustento recurso de apelación. Solicita se revoque la decisión proferida por el A quo consignada en el numeral cuarto de la parte resolutiva de la sentencia donde se indicó que el 38,5% de la prima de antigüedad se debe establece de la prima de antigüedad devengada al indicar la siguiente formu la AR= (SM70%)+(PA38,5%) y en su lugar se tenga en cuenta la regla de unificación número 6° fijada por órgano de cierre de la Jurisdicción Administrativa en sentencia del 25 de abril de 2019, - Consejo de Estado

• Sección Segunda, Consejero Ponente: William Hernández Gómez, referencia:

Jurisdicción Administrativa en sentencia del 25 de abril de 2019, - Consejo de Estado - Sección Segunda, Consejero Ponente: William Hernández Gómez, referencia: nulidad y restablecimiento del derecho, radicación : 85001333300220130023701(1701-2016), Demandante: Julio Cesar Benavidez Borja, Demandada: CREMIL - Sentencia de Segunda Instancia SUJ-015-CE-S2-2019. Con base en lo anterior se ordene a la demandada reliquidar la asignación de retiro del actor tomando como asignación básica un salario mínimo incrementado en un 60%, tomando el 70% de la asignación básica adicionándole un 38,5% de la asignación básica como prima de antigüedad, porcentaje este último establecido del 100% de la asignación básica , tal como lo viene r ealizando CREMIL en la actualidad y procedimiento avalado por el Consejo de Estado (sic).

V. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA

El recurso de apelación fue admitido mediante auto de fecha 1 de marzo del 20224. sin que previo a ingresar al Despacho para fallo las partes ni el Ministerio Público intervinieran.

VI. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

6.1 COMPETENCIA

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Conte ncioso Administrativo -CPACA-, este Tribunal es competente para conocer de la apelación interpuesta, en razón de haberse proferido la sentencia de primera instancia por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería

4 Ver expediente digital.Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho

la sentencia de primera instancia por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería

4 Ver expediente digital.Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23001333300620150035701

Demandante: Manuel Leonardo Álvarez Cotera

Demandado: CREMIL

5

CO-SC5780-99

6.2 PROBLEMA JURIDICO

Determinar si la orden impartida por el A quo de reliquidar la asignación de retiro del actor, se ajusta a derecho y a la sentencia de unificación expedida en la materia por el Consejo de Estado.

Previo a resolver el asunto planteado, la Sala procederá a estudiar los siguientes aspectos: i) de la liquidación de la asignación de retiro para soldados profesionales; ii) reglas de unificación para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales; y iii) solución del caso.

6.2.1 DE LA LIQUIDACIÓN DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO PARA SOLDADOS

PROFESIONALES

Sobre el régimen salarial de los soldados profesionales, el presidente de la República expidió el decreto 1793 del 14 de septiembre de 2000, a través del cual se adopta el régimen de carrera y el estatuto de personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares estableciendo en el parágrafo del artículo 5º la posibilidad de que los soldados voluntarios fueran incorporados a la planta de personal de la Fuerza Pública como soldados profesionales.

Mediante el Decreto 1794 de 2000 se expidió el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares, el cual, en su artículo

como soldados profesionales.

Mediante el Decreto 1794 de 2000 se expidió el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares, el cual, en su artículo 1 contempló que los soldados profesionales que se vincularan a las Fuerzas Militares, por primera vez a partir de la vigencia del referido decreto, tendrían derecho a devengar un salario mínimo mensualmente, incrementado en un 40% del mismo. Mientras que lo s soldados voluntarios que antes del 31 de diciembre de 2000 se encontraban vinculados a las Fuerzas Militares de acuerdo con los preceptos contenidos en la Ley 131 de 1985, tendrían derecho a devengar un salario mínimo mensualmente, incrementado en un 60% del mismo salario, a partir de su incorporación como soldados profesionales a la planta de personal de las Fuerzas Militares.

El Consejo de Estado en sentencia de unificación dictada el 25 de agosto de 2016, dentro del expediente SUJ2 850013333002201300060 01, concluye que la correcta interpretación del artículo 1º, inciso 2º del Decreto Reglamentario 1794 de 20006 alude a que los soldados voluntarios, hoy profesionales, tienen derecho a percibir una asignación salarial mensual equivale nte a un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%, en este sentido indicó:

“Teniendo en cuenta las normas reseñadas, el Gobierno Nacional procedió a expedir el régimen salarial y prestacional para el personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, mediante el Decreto Reglamentario 1794 de 2000 7 cuyos artículos 1º y 2º definieron las condiciones y el monto de la asignación salarial mensual que

Fuerzas Militares, mediante el Decreto Reglamentario 1794 de 2000 7 cuyos artículos 1º y 2º definieron las condiciones y el monto de la asignación salarial mensual que devengarían los soldados profesionales, tanto de los que iban a ingresar por vez primera, como los que venían de ser voluntarios.

Sobre este particular, estima la Sala conveniente trascribir los artículos 1º y 2º del referido Decreto Reglamentario 1794 de 2000:8

“Artículo 1. Asignación salarial mensual. Los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán 1 salario mensual equi valente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un 40% del mismo salario.Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23001333300620150035701

Demandante: Manuel Leonardo Álvarez Cotera

Demandado: CREMIL

6

CO-SC5780-99

Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo siguiente, quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 19 85, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%. Subraya la Sala).

Artículo 2. Prima de antigüedad. Cumplido el segundo año de servicio, el soldado profesional de las Fuerzas Militares tendrá derecho a una prima mensual de antigüedad equivalente al 6.5% de la asignación salarial mensual básica. Por cada año de servicio adicional, se reconocerá un 6.5% más, sin exceder del 58.5%.

Parágrafo. Los soldados vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 2000,

cada año de servicio adicional, se reconocerá un 6.5% más, sin exceder del 58.5%.

Parágrafo. Los soldados vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los comandantes de fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza, expresada en número de meses. A estos soldados les será aplicable íntegr amente lo dispuesto en este decreto respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen.”

Las referidas disposiciones del Decreto Reglamentario 1794 de 2000 9 distinguen claramente que en relación con el primer grupo de soldados profesionales, es decir, quienes se vincularon a partir del 31 de diciembre de 2000, tienen derecho a devengar mensualmente un salario mínimo, más un incremento sobre el mismo en porcentaje igual al 40% y, en lo que respecta al segundo grupo, esto es, quienes venían como soldados voluntarios, se dispuso que los mismos devengarían mensualmente un salario mínimo, más un incremento del 60% sobre el mismo salario.

En ese sentido, interpreta la Sala, con efecto unificador, que el Gobierno Nacional, al fijar el régimen salarial de los soldados profesionales en el Decreto Reglamentario 1794 de 2000,10 en aplicación del principio de respeto por los derechos adquiridos, dispuso conservar, para aquellos que venían de ser soldados voluntarios, el monto del salario básico que percibían en vigencia de la Ley 131 de 1985, 11 cuyo artículo 4º establecía,

conservar, para aquellos que venían de ser soldados voluntarios, el monto del salario básico que percibían en vigencia de la Ley 131 de 1985, 11 cuyo artículo 4º establecía, que estos últimos tenían derecho a recibir como sueldo, una “bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un 60%”.

De esta manera, se constituyó para los soldados voluntarios que posteriormente fueron incorporados como profesionales, una suerte de régimen de transición tácito en materia salarial, en virtud del cual, pese a aplicárseles íntegramente el nuevo estatuto de personal de los soldados profesionales, en materia salarial conservarían el monto de su sueldo básico que les fue determinado por el artículo 4º de la Ley 131 de 1985, 12 es decir, un salario mínimo legal vigente aumentado en un 60%. (…) -Subrayado de la SalaAhora, el decreto 4433 de 2004, por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, en su artículo 16 contempla la asignación de retiro para soldados profesionales. Norma cuyo tenor dispone:

“Asignación de retiro para soldados profesionales. Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que, por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de

equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad. En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.”

6.2.2. REGLAS DE UNIFICACIÓN PARA LA LIQUIDACIÓN DE LA ASIGNACIÓN

DE RETIRO DE LOS SOLDADOS PROFESIONALES

El Consejo de Estado unificó su jurisprudencia mediante sentencia CE -SUJ2-015-19 de 25 de abril de 2019. En ese sentido, para efectos de liquidar la asignación de retiroMedio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23001333300620150035701

Demandante: Manuel Leonardo Álvarez Cotera

Demandado: CREMIL

7

CO-SC5780-99 de la cual resultan ser beneficiarios los soldados profesionales retirados del servici o, se fijaron las siguientes reglas de unificación:

“8. Forma de liquidar la asignación de retiro de soldados profesionales. Interpretación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004. Cómputo de la prima de antigüedad

(…) 233. Sobre este aspecto, CREMIL c onsidera que del tenor literal de la norma se desprende que el salario debe adicionarse con el porcentaje de la prima de antigüedad, y sobre ese resultado calcular el 70%, así: (Salario+ prima de antigüedad) 70%=Asignación de Retiro

(…) 235. Para la Sal a, tal interpretación no corresponde a lo previsto por la aludida

y sobre ese resultado calcular el 70%, así: (Salario+ prima de antigüedad) 70%=Asignación de Retiro

(…) 235. Para la Sal a, tal interpretación no corresponde a lo previsto por la aludida disposición, toda vez que al obtener el porcentaje del 70% sobre la sumatoria del salario mensual adicionado con el 38.5%, se estaría afectando indebidamente el porcentaje de la prima de antigüedad y el valor total de la asignación de retiro.

236. En efecto, al revisar el contenido de la norma se observa que la misma prevé que la asignación mensual de retiro será equivalente «al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el nu meral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad», lo que a juicio de esta corporación significa que el 70% afecta solamente el valor de la asignación salarial y no el de la prima de antigüedad, es dec ir, (Salario mensual x 70%) + prima de antigüedad=

Asignación de Retiro.

237. Se observa entonces que el resultado que arrojan las hipótesis propuestas es distinto, pues en el segundo escenario se obtiene un valor mayor. De manera que la interpretación de la entidad conlleva un detrimento para el soldado que pasa a situación de retiro. En este sentido, considera la sala que calcular la prestación en el 70% de la asignación salarial sumada con el porcentaje de la prima de antigüedad es una interpretación que soporta una doble afectación de esta última partida, consecuencia que la ley no prevé y que va en perjuicio del derecho de favorabilidad, lo procedente es elegir la segunda de las interpretaciones propuestas.

interpretación que soporta una doble afectación de esta última partida, consecuencia que la ley no prevé y que va en perjuicio del derecho de favorabilidad, lo procedente es elegir la segunda de las interpretaciones propuestas.

(…) 239. También resulta importante precisar que el 38.5% de la prima de antigüedad a la que se refiere el precepto normativo en comento, se calcula a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro. En efecto, el artículo 13.2.2 del Decreto 4433 de 2004, al señalar como partida computable de la asignación de retiro la prima de antigüedad remite a los porcentajes previstos por el artículo 18 ejusdem, que en el numeral 18.3.7, dictamina que el valor del aporte a CREMIL sobre el factor bajo estudio sea liquidado sobre el 38.5%, a partir del año 11 de servicio.

240. Todo lo anterior lleva a concluir que el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 debe interpretarse de la siguiente forma: (Salario x 70%) + (salario x 38.5%) = Asignación de Retiro.

241. Adicionalmente, es menester precisar que conforme lo visto en precedencia el salario básico mensual que debe tenerse en cuenta para este cálculo, en el caso de quienes fueron soldados voluntarios y posteriormen te se incorporaron como profesionales, será el equivalente a un salario mínimo adicionado en un 60%, por lo expuesto en el punto anterior. (…)

10. Reglas de unificación

253. De todo lo expuesto se extraen las siguientes reglas de unificación de la

jurisprudencia en el tema puesto a consideración:

expuesto en el punto anterior. (…)

10. Reglas de unificación

253. De todo lo expuesto se extraen las siguientes reglas de unificación de la

jurisprudencia en el tema puesto a consideración:

(…) 6. Para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales en aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, debe tenerse en cuenta que será solamente la asignación salarial la que deberá tomarse en el 70% de su valor, para luego, adicionarle el valor de la prima de antigüedad del 38.5%, calculada a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro; de la siguiente manera: (Salario x 70%) + (salario x 38.5%) = Asignación de Retiro. (…)Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23001333300620150035701

Demandante: Manuel Leonardo Álvarez Cotera

Demandado: CREMIL

8

CO-SC5780-99

8. Esta sentencia no es constitutiva del derecho por lo que las reclamaciones que se hagan con fundamento en ella quedarán sujetas a las reglas de prescripción.”

La sentencia de unificación transcrita dispuso que las reglas de unificación allí contenidas se aplicarían de manera retroactiva a todos los casos pendientes de discusión tanto en vía administrativa como judicial, salvo en los asuntos que haya operado la cosa juzgada.

6.2.3. SOLUCION DEL CASO

La Sala entrará a establecer si el actor tiene derecho a que se reliquide su asignación

discusión tanto en vía administrativa como judicial, salvo en los asuntos que haya operado la cosa juzgada.

6.2.3. SOLUCION DEL CASO

La Sala entrará a establecer si el actor tiene derecho a que se reliquide su asignación de retiro conforme a la norma invocada y a la sentencia de unificación expedida por el Consejo de Estado.

En el presente caso, mediante Resolución No. 2510 de 18 de marzo de 2014, CREMIL reconoció una asignación de retiro al actor, en calidad de soldado profesional retirado, efectiva a partir del 14 de abril de 2014. El artículo 1 de la citada resolución, estableció:

«Ordenar el reconocimiento y pago de la Asignación de Retiro a favor del señor Soldado Profesional (r) del Ejercito MANUEL LEONARDO ALVAREZ CONTRERAS nacido el 19 de diciembre de 1970 , identificado c on la ce dula de ciudadanía No 10.882.590 de Montería, con cargo al presupuesto de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, a partir del 15 de abril de 2014, así:

• En cuantía del 70% del salario mensual (Decreto 3068 de diciembre 30 de 2013) indicado en el numeral 13.2.1 (salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000).

• Adicionado con un treinta y ocho punto cinco (38.5%) de la prima de antigüedad, de conformidad con lo relacionado en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004.»

Posteriormente, e l actor peticion ó ante CREMIL solicitando el reajuste de su

conformidad con lo relacionado en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004.»

Posteriormente, e l actor peticion ó ante CREMIL solicitando el reajuste de su asignación de retiro, de conformidad a lo dispuesto en e l inciso segundo del artículo 1 del decreto 1794 de 2000 y el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 5. La entidad demandada negó la petición elevada por el demandante mediante o ficio radicado número 2014-14137 del 5 de marzo de 2015 6. Sin embargo, mediante Resolución número 8938 de fecha 26 de marzo de 2018, CREMIL ordenó el incremento del 20% del sueldo básico como partida computable de la asignación de retiro del actor , quedando en un 60% la misma, y dispuso el pago de los valores que resultaran del incremento7. Dicho incremento fue ordenado desde el 4 de septiembre de 2017 , por efectos de la prescripción trienal (sic).

Al momento de contestar la demanda CREMIL sostuvo que la forma correcta de liquidar dicha asignación era la siguiente8:

“Salario básico= SMLMV (100%) + (INCREMENTO EN UN 40%)= 140%/ PRIMA DE

ANTIGÜEDAD=38,5%

Asignación de retiro:

70%= (sueldo básico + 38.50% de prima de antigüedad)

5 Ver folios 24 a