TA COR - 23-001-33-33-006-2017-00570-01-(18-12-2021)

SIGCMA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA

SALA QUINTA DE DECISIÓN

Magistrado Ponente: Eduardo Javier Torralvo Negrete

Montería, dieciocho (18) de noviembre del año dos mil veintidós (2022)

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 23.001.33.33.006.2017.00570.01

Demandante(s): Betzabeth Fernández Torres Demandado(s): Nación-Ministerio de Educación Nacional-FNPSM Tema(s): Reliquidación pensional de docente oficial con inclusión de bonificación mensual

El Tribunal decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demanda nte contra la Sentencia proferida el día 30 de junio de 2022, por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual se resolvió negar las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

a). La demanda.1

La demandante pretende que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 000072 del 23 de enero de 2017, expedida por la Secretaría de Educación Departamental de Córdoba, en cuanto le reconoció su pensión de jubilación y calculó la mesada pensional.

A título de restablecimiento del derecho, pide que se condene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional - FOMAG, a que le reliquide y pague una pensión ordinaria de jubilación, a partir del 3 de agosto de 2016, equivalente al 75% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados durante los 12 meses

jubilación, a partir del 3 de agosto de 2016, equivalente al 75% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados durante los 12 meses anteriores, que son los que constituyen la base de liquidación pensional.

De igual forma, solicita que al valor reconocido, se le descuente lo que le fue cancelado en virtud de la Resolución No. 000072 del 23 de enero de 2017 y se apliquen los reaju stes anuales de ley.

Así mismo, pretende que se condene al pago de los intereses moratorios que habla el artículo 192 del CPACA, y al pago de costas y agencias en derecho.

Como fundamentos fácticos, se afirmó en la demanda que:

La señora Rufina del Carmen Negrete Córdoba laboró más de veinte (20) años al servicio de la docencia oficial, cumpliendo los requisitos de ley para que se le reconociera una pensión ordinaria de jubilación, la cual le fue reconocida por parte de la entidad demandada.

En la base de su liquidación pensional, para su reconocimiento, la entidad demandada solo incluyó la asignación básica, omitiendo tener en cuenta la prima de navidad, prima de vacaciones, prima de servicios, horas extras y demás factores salariales percibidos.

Como normas violadas , la parte actora en su demanda señaló como infringidas las siguientes normas: Ley 91 de 1989, artículo 15; Ley 33 de 1985, artículo 1°; Ley 62 de 1985; y Decreto 1045 de 1978.

En el concepto de la violación , luego de hacer una relación de las normas aplicables a los docentes nacionalizados, adujo que el acto administrativo demandado no se ajusta a

y Decreto 1045 de 1978.

En el concepto de la violación , luego de hacer una relación de las normas aplicables a los docentes nacionalizados, adujo que el acto administrativo demandado no se ajusta a derecho, puesto que desconoce por completo lo establecido en el artículo 15 de la Ley 91

1 PDF No. 01 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-006-2017-00570-01. 2

de 1989, que remite al Decreto 1045 de 1978, el cual se debe tener en cuenta al momento de liquidar, tanto las cesantías como las pensiones de los empleados públicos. Así mismo, se señala que los factores salariales que constituyen ingreso base de liquidación en las Leyes 33 y 62 de 1985, tienen carácter enunciativo y no taxativo y, por tanto, se permite la inclusión de otros factores salariales devengados en el último año de serv icios, así no se hubiere hecho el respectivo descuento, tal como se pronunció el H. Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación de 4 de agosto de 2010.

b). Contestación de la demanda.

La entidad demandada2 se opone a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones de la demanda. Así mismo, se ñala que se debe proferir la correspondiente sentencia, negando la liquidación o reliquidación de la pensión de jubilación y/o vejez por la inclusión de factores salariales sobre los cuales no se realizó el respectivo aporte o cotización, toda vez que el Consejo de Estado expidió la Sentencia de Unificación SUJ -014 -CE-S2 -2019

de factores salariales sobre los cuales no se realizó el respectivo aporte o cotización, toda vez que el Consejo de Estado expidió la Sentencia de Unificación SUJ -014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019 en la que claramente determinó que cualquiera que sea el régimen prestacional que regule el derecho a la p ensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, en su liquidación solamente se deben tener en cuenta aquellos factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes.

c). La sentencia apelada3.

El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Montería profirió Sentencia el día 30 de junio de 2022, mediante la cual resolvió negar las pretensiones de la demanda; disponiendo lo siguiente:

«PRIMERO. NEGAR las pretensiones de la demanda, de conformidad a la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO. Sin condena en costas en esta instancia.»

El A quo señaló el marco normativo y jurisprudencial de los distintos regímenes pensionales docentes y la liquidación del derecho pensional conforme al régimen de la Ley 91 de 1989.

Sostuvo que como quiera que la demanda objeto de estudio persigue la reliquidación de la pensión reconocida a la actora, en una cuantía equivalente al 75% del promedio de salarios, sobresueldos, primas, y demás factores salariales devengados durante los 12 meses anteriores al momento de adquirir el status pensional, corresponde verificar en este caso, sí la prestación reconocida se liquidó con base en los factores salariales previstos en las

anteriores al momento de adquirir el status pensional, corresponde verificar en este caso, sí la prestación reconocida se liquidó con base en los factores salariales previstos en las Leyes 33 y 62 de 1985, es decir: «asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio».

Señaló que de la verificación de las probanzas allegadas, se evidenció que la docente Betzabeth Fernández Torres fue pensionada mediante la Resolución No. 072 del 23 de enero de 2017 expedida por la Secretaría de Educación del Departamento de Córdoba en nombre y representación de la Nación - Fomag, en la cual se liquidó el promedio salarial del año anterior a adquirir el status de pensionada, teniendo en cuenta los siguientes factores: asignación básica (salario anual), prima de navidad y prima de vacaciones, con reconocimiento efectivo a partir del día 3 de agosto de 2016, en virtud de la adquisición del status de pensionada el 2 de agosto de 2016. Así mismo, indicó que en el mismo acto administrativo se dispusieron como normas aplicables al caso la Ley 33 de 1985, Ley 91 de 1989 y Ley 962 de 2005.

Precisó que en el presente asunto, se evidenció en los comprobantes de nómina allegados por la demandante que la docente devengó en el año anterior a la fecha de adquirir el estatus de pensionada: asignación básica, prima de navidad, prima de vacaciones, bonificación decreto 1566 de 2014 y bonificación denominada G14 docentes activos decreto

por la demandante que la docente devengó en el año anterior a la fecha de adquirir el estatus de pensionada: asignación básica, prima de navidad, prima de vacaciones, bonificación decreto 1566 de 2014 y bonificación denominada G14 docentes activos decreto

2 PDF No. 06 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 3 PDF No. 25 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-006-2017-00570-01. 3

2565 de 2015 no factor salarial; y tal como se observa en el contenido de la Resolución 072 de 2017 , f ueron incluidos como base para calcular la mesada pensional adem ás de la asignación básica, las primas de navidad y vacaciones.

Finalmente, señaló que teniendo en cuenta lo evidenciado, era improcedente la reliquidación pretendida, como quiero que los demás factores devengados y antes mencionados, no se encuentran enlistados dentro de los factores salariales previstos en las Leyes 33 y 62 de 1985, salvando en todo caso, el reconocimiento ya realizado por la entidad territorial de factores tales como la prima de navidad y vacaciones , ya reconocidos e incluidos para el cálculo de la mesada pensional , sin que éstos estén contemplados en la normativa antes explicada para conformar el ingreso base de liquidación, dando aplicación de los principios constitucionales a favor de la pensionada.

d). El recurso de apelación4.

Inconforme con la sentencia de primera instancia, la parte demanda nte interpuso recurso de apelación, solicitando la revocatoria de la sentencia, para que en su lugar, se accedan

d). El recurso de apelación4.

Inconforme con la sentencia de primera instancia, la parte demanda nte interpuso recurso de apelación, solicitando la revocatoria de la sentencia, para que en su lugar, se accedan a las pretensiones de la demanda.

Como fundamento de lo anterior, la part e demandante señala que d el expediente se advierte que laboró más de 20 años al servicio de la docencia oficial y cumplió con los requisitos establecidos en la ley, para el reconocimiento de la pensión de jubilación. Sin embargo, en la base de liquidación pensional, se omitió tener en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados, por lo que en el presente caso, se pretende la nulidad parcial del acto administrativo de reconocimiento y, a título de restablecimiento del derecho, se ordene la reliquidación de la pensión de jubilación teniendo en cuenta el 75% de todos los factores salariales percibidos en el año anterior en que alcanzo su status de pensionado, el cual es, además de la asignación básica, la bonificación mensual.

Realiza un recuento normativo y jurisprudenciales sobre la liquidación de las pensiones de los docentes oficiales y, en particular, se pronuncia sobre la bonificación mensual docente y el decreto que la creó.

Arguye que no es dable atribuirle a los trabajadores que son docentes al servicio de la educación pública, y que a través del tiempo han logrado reconocimientos laborales, que se consolidan en nuevos factores salariales, posteriores a la expedición de las Leyes 33 y 62 de 1985, y que en su pensión de jubilación no sean tenidos en cuenta , debido a que frente a los mismos, por una omisión del encargado de las liquidaciones, no se hicieron los

62 de 1985, y que en su pensión de jubilación no sean tenidos en cuenta , debido a que frente a los mismos, por una omisión del encargado de las liquidaciones, no se hicieron los descuentos correspondientes, soslayándose los derechos por los cuales han trabajado por más de 20 años.

Finalmente, reitera que su solicitud está dirigida a que se ordene la reliquidación de la pensión de jubilación de la señora Betzabeth Fernández Torres , teniendo en cuenta el setenta y cinco (75%) por ciento de todos los factores salariales percibidos en el año anterioridad al cumplimiento del status, tales como la bonificación mensual.

e). El trámite en segunda instancia.

El recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 30 de junio de 2022, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo de Montería, fue admitido mediante auto de fecha 31 de octubre de 20225. No obstante, en esta etapa no se pronunciaron las partes ni el señor agente del Ministerio Público.

4 PDF No. 7 y 8 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 5 PDF NO. 04 del cuaderno de segunda instancia. Expediente digital.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-006-2017-00570-01. 4

II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

a). La competencia.

El Tribunal es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011.

b). Problema jurídico.

El Tribunal es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011.

b). Problema jurídico.

Para resolver el asunto sometido a consideración judicial, conforme las competencias del Juez de segunda instancia, previstas en los artículos 320 6 y 3287 del C.G.P.8, deberá la Sala establecer, si para el cálculo y determinación de la base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de la demandante, Betzabeth Fernández Torres, deben incluirse el factor salarial: bonificación mensual docente.

c). Marco legal y jurisprudencial de la pensión ordinaria de jubilación del sector docente.

La Ley 91 de 1989, en su artículo 15, consagra:

«A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: […] 2.- Pensiones:

A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de est ar ésta a cargo total o parcial de la Nación. Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional

Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de est ar ésta a cargo total o parcial de la Nación. Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-489 de 2000, siempre y cuando se entienda que las situaciones jurídicas particulares y concretas que se hubieran consolidado antes de entrar en vigencia la ley 91/89, esto es, antes del 29 de diciembre de 1989, quedan a salvo de la nueva normatividad por cuanto constituyen derechos adquiridos que el legislador no podía desconocer.

B. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.»

Ahora bien, la ley que regula el sistema general de pensiones - Ley 100 de 1993 -, expresamente en su artículo 279, excluyó de su aplicación a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así:

«El sistema integral de s eguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas.

fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas. Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.» (Negrillas del Despacho)

6 «Artículo 320. Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71.» 7 «Artículo 328. Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias.

limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispen sable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incid entes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» 8 Normas aplicables por la remisión normativa establecida en el artículo 306 de la Ley 1437 de 2011.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-006-2017-00570-01. 5

Conforme a la normatividad citada en antecedencia, los docentes nacionales y nacionalizados vinculados a partir del 1º de enero de 1981 o los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, para efectos pensionales, no se les aplican las disposiciones pensionales de la Ley 100 de 1993, por exclusión expresa de la misma; luego, el régimen pensional de que gozarán estos docentes será el vigente para los servidores públicos del orden nacional a la fecha de expedición de la Ley 91 de 1989, que para el caso sería el regulado por las Leyes 33 y 62 de 1985, conforme lo establecido en el artículo 15, numeral 2º literal b) de la Ley 91 de 1989.

En ese contexto, la Ley 33 de enero 29 de 1985, publicada el 13 de febrero de 1985 en el Diario Oficial 36856, establece:

1989.

En ese contexto, la Ley 33 de enero 29 de 1985, publicada el 13 de febrero de 1985 en el Diario Oficial 36856, establece:

«El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. No quedan sujetos a esta regla general los empleados of iciales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. […] Parágrafo 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley […]»

Siendo así, los docentes mencionados en la Ley 91 de 1989, tienen derecho acceder a la pensión ordinaria de jubilación, en los mismos términos previstos para los empleados oficiales del orden nacional. Para tal fin, deben acreditar la edad de cin cuenta y cinco (55) años y ostentar veinte (20) años de tiempo de servicio, continuo o discontinuo. Ahora, respecto a la liquidación del derecho, se sujetará al 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio al status de pensionada.

Sin embargo, el asunto de los factores de salario a incluir en la base pensional ha sido un

respecto a la liquidación del derecho, se sujetará al 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio al status de pensionada.

Sin embargo, el asunto de los factores de salario a incluir en la base pensional ha sido un tema que ha tenido un constante desarrollo jurisprudencial, el cual se abordará por la Sala en líneas posteriores, como quiera que el debate en el caso gravita sobre este punto.

Ahora bien, posteriormente se expidió la Ley 812 de 2003, cuyo artículo 81 consagró un nuevo marco pensional para los docentes que se vinculen al sector oficial a partir de la entrada de su vigencia, refiriendo que el régimen pensional de aquellos es el previsto en el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, salvo la edad que tanto para mujeres y varones será de cincuenta y siete (57) años. Por tanto, en cuanto a tiempo de servicio o semanas de cotización se regirán por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, y el cálculo del IBL según lo regulado en el artículo 21 del mismo estatuto. Para mejor ilustración, la mencionada Ley 812 de 2003, afirma sobre el particular:

«El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional

vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.»

En el mismo sentido, el Acto Legislativo 01 de 22 de julio de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia, dispuso que el régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003; a la letra dice la norma:

«Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003,Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-006-2017-00570-01. 6

y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hay an vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003»

de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003»

Lo expuesto hasta el momento, permite extraer dos conclusiones medulares en materia de pensión de jubilación de los docentes del sector oficial, a saber:

(i) Los docentes vinculados antes de entrar en vigencia Ley 812 de 2003 – 27 de junio de 2013 -, esto es, los docentes nacionales o nacionalizados vinculados con posterioridad al 1º de enero de 1981 y los demás que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, afiliados al FOMAG, para efectos de reconocimiento y liquidación (monto y cálculo de base pensional) de la pensión de jubilación, gozan del mismo régimen pensional de los empleados oficiales vigente a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, esto es, el consagrado en las Leyes 33 y 62 de 1985.

En ningún caso, en materia de pensión de jubilación frente a los docentes atrás reseñados, les son aplicables las regulaciones que dispone la Ley 100 de 1993, por encontrarse exceptuado de dicho régimen a la luz del artículo 279 ibídem.

(ii) Contra sensu, los docentes vinculados con posterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen pensional ya no está sujeto a las previsiones de la Ley 33 de 1985, sino a las regulaciones del régimen de prima media estipuladas en la Ley 100 de 1993, en cuanto al tiempo de servicio y/o semanas de cotización y determinación del ingreso base de liquidación, exceptuándose la edad, como ya se advirtió.

sino a las regulaciones del régimen de prima media estipuladas en la Ley 100 de 1993, en cuanto al tiempo de servicio y/o semanas de cotización y determinación del ingreso base de liquidación, exceptuándose la edad, como ya se advirtió.

Siendo así, con el propósito de determinar el régimen pensional aplicable, esto es, si es la Ley 33 de 1985 en virtud de la remisión del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, o la Ley 812 de 2003, resulta imperioso identificar la fecha de vinculación al servicio docente oficial.

Decantado lo anterior, procede la Sala a identificar la evolución jurisprudencial en materia de liquidación del derecho pensional de jubilación de los docentes regidos por la Ley 91 de 1989, concretamente, en lo que respecta a los factores salariales que deben tenerse en cuenta para el cálculo de la base pensional.

 Integración de la base de liquidación pensional de las pensiones del sector docente reguladas por la Ley 33 de 1985 – factores salariales – regla jurisprudencial.

Al respecto, el Consejo de Estado, al determinar el alcance e interpretación de la Ley 33 de 1985, en cuanto a los factores salariales que deben constituir el ingreso base de liquidación pensional, históricamente presentó criterios jurídicos disímiles, particularmente respecto del alcance del artículo 3 de dicha Ley, los cuales se resumen, así:

1. En una primera ocasión , consideró que al momento de liquidar la pensión debían incluirse todos los factores salariales devengados por el trabajador9;

1. Más adelante se determinó que sólo podrían incluirse aquellos sobre los cuales se hubieren realizado aportes10;

incluirse todos los factores salariales devengados por el trabajador9;

1. Más adelante se determinó que sólo podrían incluirse aquellos sobre los cuales se hubieren realizado aportes10;

9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: Dr. Alberto Arango Mantilla, sentencia de 29 de mayo de 2003, Radicación No.: 25000 -23-25-000-2000-2990-01(4471 - 02), Actor: Jaime Flórez Aníbal. En esta primera etapa se previó que la entidad pública que reconociera el derecho prestacional tendría que efectuar las deducciones de ley a que hubiere lugar por los conceptos cuya inclusión se ordenaba y que no hubieren sido objeto de aportes, pese a que no se encontraran dentro del listado previsto por el artículo 3° de la Ley 33 de 1985, pues tal determinación se ajustaba a lo dispuesto por el inciso tercero de dicha nor ma, según el cual: “En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes” (…) “en la liquidación de la pensión de jubilación deberán incluirse todas aquellas sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o e mpleado como retribución de sus servicios, a menos que se trate de un factor expresamente excluido por la ley. (…) “en el evento de no haberse pagado la totalidad de los aportes de ley, la Caja deberá realizar las compensaci ones a que haya lugar al momento de pagar las mesadas correspondientes”. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero Ponente: Dr. Alejandro Ord óñez

lugar al momento de pagar las mesadas correspondientes”. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero Ponente: Dr. Alejandro Ord óñez Maldonado, sentencia de 16 de febrero de 2006, Radicación No.: 25000 -23-25-000-2001-01579-01(1579-04), Actor: Arnulfo Gómez. En esta segunda hipótesis se consideró que debían incluirse todos los factores que hubieren sido objeto de aportes y así se encontrare certificado. “La ley 33 de 1985 en el artículo 1º dispone que la pensión se liquida con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio (…). En consecuencia, la Sala confirmará el fallo de primera instancia, en cuanto declaró la nulidad del acto acusado, precisando que a título de res tablecimiento del derecho, la entidad demandada, deberá reliquidar la pensión de jubilación, en el equivalente al setenta yMedio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-006-2017-00570-01. 7

1. Luego se dispuso que únicamente podían tenerse en cuenta los taxativamente enlistados en la norma11;

1. Posteriormente, la Sala Plena de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación de fecha 4 de agosto de 2010, est