TA COR - 23-001-33-33-006-2022-00129-01-(27-01-2023)

SIGCMA

CO-SC5780-99

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA

SALA QUINTA DE DECISIÓN

Magistrado Ponente: Eduardo Javier Torralvo Negrete

Montería, veintisiete (27) de enero de dos mil veintitrés (2023)

AUTO DE SEGUNDA INSTANCIA

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 23001333300620220012901

Demandante(s): Carlos Andrés Pérez Zapa Demandado(s): Nación – Ministerio de Educación – FNPSM y Municipio de Sahagún

El Tribunal procede a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el A uto de fecha veinticuatro (24 ) noviembre del año dos mil veintidós (2022 ), proferido por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Montería, po r medio del cual se rechazó la demanda.

I. ANTECEDENTES

a). Lo pretendido en la demanda1.

Con la demanda, se pretende que se declare la nulidad del acto administrativo identificado como oficio sin nú mero de fecha 2 de diciembre de 2021 , expedido por el Secretario de Educación Municipal de Sahagún, mediante el cual se niega el reconocimiento y pago de la sanción por mora por la no consignación oportuna de las cesantías, establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero de 2021, fecha en que debió efectuarse el pago de las cesantías del año 2020, en el respectivo Fondo Prestacional y hasta el momento en que

contados desde el 15 de febrero de 2021, fecha en que debió efectuarse el pago de las cesantías del año 2020, en el respectivo Fondo Prestacional y hasta el momento en que se acredite el pago de los valores correspondientes en la cuenta individual del docente, así como también, se niega el derecho a la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados , superado el término legal, esto es, después del 31 de enero de 2021.

b). Auto apelado2.

El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Montería, decidió por Auto de fecha 24 de noviembre de 2022, rechazar la demanda por considerar que el oficio atacado, no es susceptible de control judicial.

Señaló que la Sección Segunda, Subsección «A» del Consejo de Estado, me diante Sentencia de fecha 13 de agosto de 2020, fijó una definición de acto administrativo en los siguientes términos: «es una manifestación unilateral de voluntad emanado de una autoridad pública o de un particular en el ejercicio de funciones administrat ivas otorgadas por la Constitución Política y las leyes, mediante el cual se producen efectos jurídicos». A su vez, el A quo en la aludida providencia, trajo a colación lo dispuesto en los artículos 43, 138 y 169 de la Ley 1437 de 2011

Advirtió que el oficio sin número de fecha 2 de diciembre de 2021, suscrito por el Secretario

138 y 169 de la Ley 1437 de 2011

Advirtió que el oficio sin número de fecha 2 de diciembre de 2021, suscrito por el Secretario de Educación del Municipio de Sahagún, sobre el cual se pretende la nulidad, no es susceptible de control judicial, por cuanto no crea, modifica o extingue una situación jurídica. En el mismo sentido, i ndicó que el acto demandado no resuelve de manera definitiva lo solicitado por el demandante en el derecho de petición presentado el día 7 de octubre de 2021.

Sostuvo que al tratarse de una actuación que no decide de manera favorable o desfavorable, ni modifica una situación de fondo, la misma no tiene el alcance de un acto administrativo definitivo, que sea pasible de ser objeto de control judicial.

1 PDF No. 01 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 2 PDF No. 07 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N°: 23-001-33-33-006-2022-00129-01 Página 2 de 5

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c). Recurso de apelación3.

La parte demandante, inconforme con la decisión, interpuso recurso de apelación frente a la decisión de rechazar la demanda. En sustento de su inconformidad, sostiene que en los Decretos 2831 de 2005 y 1272 de 2018, se dictan los parámetros y las responsabilidades que tiene cada entidad territorial certificada en educación para el trámite de las solicitudes de los docentes; de esta manera, el Municipio de Sahagún tiene como responsabilidad legal, recibir la solicitud, realizar el proyecto de acto administrativo, remitir al fondo para

que tiene cada entidad territorial certificada en educación para el trámite de las solicitudes de los docentes; de esta manera, el Municipio de Sahagún tiene como responsabilidad legal, recibir la solicitud, realizar el proyecto de acto administrativo, remitir al fondo para impartir su aprobación, y por último, notificar dicho acto; ya que el Fondo no cuenta con personería jurídica o competencia legal para emitirlos.

Indica que las comunicaciones emitidas por el Fondo Prestacional del Magisterio, no constituyen un acto administrativo q ue puede ser sometido a control jurisdiccional, razón por la que las Secretarías de Educación de las entidades certificadas, deben a través de sus despachos, protocolizar las comunicaciones y expedir un acto administrativo o simplemente con la acción de notificar, a través de sus despachos, las comunicaciones se constituyen en acto administrativo.

Manifiesta que entre las competencias legales de la entidad territorial certificada en educación a la que se encuentra adscrito el demandante, en su condición de trabajadora de la educación pública, está la de resolver las solicitudes y trámites iniciados por sus trabajadores.

Menciona que del contenido del acto acusado, se entiende, que la entidad está negando lo solicitado en reclamación administrativa radicada el día 07 de octubre de 2021, identificada con radicado SAH2021ER003384, lo que constituye un acto administrativo definitivo, que crea, modifica o extingue una situación jurídica del demandante, al manifestar que no es competencia de la entidad, realizar el reconocimiento de la sanción por mora reclamada, por lo que agrega, que al ser un acto administrativo definitivo, sujeto a caducidad, se inicia

competencia de la entidad, realizar el reconocimiento de la sanción por mora reclamada, por lo que agrega, que al ser un acto administrativo definitivo, sujeto a caducidad, se inicia dentro de los términos perentorios las diligencias que conllevan a iniciar el trámite judicial.

Sostiene que el A quo no puede confundir el trámite previo, expuesto por la entidad territorial, que conllevó a la liquidación de las cesantías, para que el Fondo Prestacional del Magisterio, liquidara y pagara los respectivos intereses, es más, se debe visualizar que las actuaciones descritas están por fuera de los términos establecidos para ello, señalando que esta exposición nos dirige a que tanto la entidad territorial certificada como el FOMAG, excedieron los términos para las actuaciones administrativas, tendientes al reconocimiento de los emolumentos.

Por último, alega que el A quo debe observar la situación jurídica de manera conjunta y no dejarse confundir por el enunciado inicial, sino ponderar todo el contenido, junto con las responsabilidades de la entidad territorial y la Nación – Ministerio de Educación –Fomag.

d). Trámite del recurso.

El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Montería, mediante auto de fecha nueve (9) de diciembre de 20224, concedió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, y ordenó remitir el expediente a este Tribunal.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

a). Competencia.

El Tribunal es competente para conocer del asunto por tratarse de la apelación de un auto proferido en primera instancia por un Juez Administrativo, susceptible de apelación, de

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

a). Competencia.

El Tribunal es competente para conocer del asunto por tratarse de la apelación de un auto proferido en primera instancia por un Juez Administrativo, susceptible de apelación, de conformidad con los artículos 153, numeral 1° del artículo 243 del C.P.A.C.A.), modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021 y corresponde su estudio a la Sala, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 2°, literal g) del artículo 125 del CPACA.

b). Problema jurídico.

Corresponde a la Sala determinar, si el acto acusado, es o no susceptible de control judicial ante esta jurisdicción . De la respuesta a tal cuestión, dependerá la confirmación o revocatoria de la providencia apelada.

3 PDF No. 08 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 4 PDF. No. 09 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N°: 23-001-33-33-006-2022-00129-01 Página 3 de 5

CO-SC5780-99 c). Solución del caso.

Vistos los referentes y antecedentes, y revisadas las particularidades del caso sub examine, para resolver la presente alzada, la Sala tendrá en cuenta las siguientes premisas:

En el caso objeto de estudio, mediante auto de fecha 24 de noviembre de 2022, el A quo rechazó la demanda, por considerar que el oficio acusado no es susceptible de control judicial, debido a que no crea, modifica o extingue una situación jurídica , sino que sólo

rechazó la demanda, por considerar que el oficio acusado no es susceptible de control judicial, debido a que no crea, modifica o extingue una situación jurídica , sino que sólo informa que la Secretaría de Educación de Sahagún no es competente para reconoce r y pagar las peticiones invocadas por el peticionario.

No obstante, el apoderado de la parte demandante interpuso oportunamente recurso de apelación, argumentando que a diferencia de lo considerado por el A quo, del contenido del acto acusado se entiende, que la entidad está negando lo solicitado en la reclamación administrativa, radicada el día 7 de octubre de 2021, identif icada con radicado SAH2021ER003384, lo que constituye un acto administrativo definitivo que crea, modifica o extingue una situación jurídica del demandante, al manifestar que no es competencia de la entidad, realizar el reconocimiento de la sanción por mora reclamada, siendo que sí lo es.

El medio de control incoado, se encuentra regulado en el artículo 138 del CPACA, q ue establece que toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto y como consecuencia de la declaración de nulidad se res tablezca su derecho. Al respecto el Consejo de Estado ha precisado5:

«… 1.1. Los actos administrativos pasibles de ser enjuiciados a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho El Consejo de Estado ha precisado que el acto administrativo es toda manifestación de voluntad de una entidad pública, o de un particular en ejercicio de funciones públicas, capaz de producir efectos jurídicos6. En consonancia con esta definición, se

El Consejo de Estado ha precisado que el acto administrativo es toda manifestación de voluntad de una entidad pública, o de un particular en ejercicio de funciones públicas, capaz de producir efectos jurídicos6. En consonancia con esta definición, se han identificado las siguientes características del acto administrativo:7 i) Constituye una declaración unilateral de voluntad. ii) Se expide en ejercicio de la función administrativa, por parte de una autor idad estatal o de particulares. iii) Se encamina a producir efectos jurídicos «por sí misma, de manera directa sobre el asunto o la situación jurídica de que se trate y, por ende, vinculante».8 iv) Los efectos del acto administrativo consisten en la creación, modificación o extinción de una situación jurídica general o particular, que impacta los derech os u obligaciones de los asociados, «sean subjetivos, personales, reales o de crédito».9 Igualmente, esta corporación ha precisado que los actos administrativos pasibles de control jurisdiccional son aquellos catalogados como definitivos, esto es, «los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación».10 Bajo este marco conceptual, es válido sostener que la jurisdicción de lo contencioso administrativo únicamente se ocupa del estudio de los actos definitivos, expresos o fictos, que culminen un proceso administrativo, en la medida en que se presumen legales, gozan de los atributos de ejecutividad y ejecutoriedad e impactan en las relaciones de las personas naturales y jurídicas, sus derechos y obligaciones. En consecuencia, el control judicial de las decisiones administrativas definitivas se torna obligatorio dentro de un Estado Social de Derecho, en aras de garantizar su validez, así como los valores constitucionales, el imperio del principio de legalidad y los

consecuencia, el control judicial de las decisiones administrativas definitivas se torna obligatorio dentro de un Estado Social de Derecho, en aras de garantizar su validez, así como los valores constitucionales, el imperio del principio de legalidad y los derechos subjetivos de los asociados.»

Ahora bien, revisada la demanda y sus anexos, se evidencia que la parte demandante en fecha 7 de octubre de 2021, elevó petición ante la Secretaría de Educación del Municipio de Sahagún en la cual solicitó lo siguiente:

«[…]

1. Se le reconozca y pague al docente que actúa como SOLICITANTE en esta petición,

5 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, providencia de 22 de julio de 2021, C.P. Rafael Francisco Suarez Vargas, radicac ión 66001-23-33-000-2018-00188-01(5224-19). 6 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 26 de agosto de 2004, expediente 20 00-0057-01, M.P. Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 7 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 10 de abril de 2008, expediente 25000 23 24 000 2002 00583 01, M.P. Dr. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. 8 Ibídem. 9 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia 16288 del 12 de junio de 2008, M.P. Dra. Ligia López Díaz. 10 Artículo 43 del CPACA.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N°: 23-001-33-33-006-2022-00129-01 Página 4 de 5

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10 Artículo 43 del CPACA.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N°: 23-001-33-33-006-2022-00129-01 Página 4 de 5

CO-SC5780-99 la SANCIÓN POR MORA, por la no consignación oportuna de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de reta rdo, contados desde el 15 de febrero de 2021 fecha en que debió efectuarse el pago de las cesantías del año 2020, en el respectivo Fondo Prestacional y hasta el momento en que la entidad territorial acredite el pago en la Fiduciaria la Previsora S.A., enti dad encargada de administrar los recursos de la cuenta especial de la Nación – FOMAG, que a la fecha de presentación de esta petición no ha sido cancelada.

2. Se le reconozca y pague al docente que actúa como SOLICITANTE en esta petición, la SANCIÓN POR MORAINDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intere ses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 31 de enero de 2021.

3. Ordenar el reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de las SANCIONES MORATORIAS referidas en los numerales anteriores, tomando como base la variación del índice de

3. Ordenar el reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de las SANCIONES MORATORIAS referidas en los numerales anteriores, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de cada una las anualidades respectivas y de manera independiente conforme hayan sido las cancelaciones, tanto de los intereses, como del pago de la cesantía, cancelados de manera tardía ambos en la vigencia correspondiente al año 2021 para mi mandante, pero corresponden a su trabajo como servidor público del año 2020 y hasta el momento en que se efectúen o efectuaron los pagos.»11

Con ocasión de la solicitud presentada, la Secretaría de Educación del Municipio de Sahagún, mediante oficio sin número de fecha 2 de diciembre de 2021, emitió respuesta en la que señala:

«[…] En cuanto a la segunda petición, donde se solicita sanción por mora por el pago tardío de los intereses de cesantías, es competencia del Fondo Nacion al de Prestaciones Sociales del Magisterio, programar los pagos de los intereses, cuando la Secretarías de educación remitan al Fomag el reporte anual de cesantías y la cuenta de nóm ina de cada educador, condición que fue cumplida por nuestra Secretaría el 04 de feb rero de 2021, por lo cual no es competencia nuestra realizar dicho pago. En cuanto al docente CARLOS ANDRÉS PÉREZ ZAPA, reposa en la base de datos que fue enviada el 04 de febrero del 2021 al FOMAG, por lo cual la Secretaría de Educación de Sahagún no es competente para reconocer y pagar las peticiones invocadas por el peticionario.

fue enviada el 04 de febrero del 2021 al FOMAG, por lo cual la Secretaría de Educación de Sahagún no es competente para reconocer y pagar las peticiones invocadas por el peticionario.

Anexos:

 Reporte de cesantías oficio SEM - SAHAGÚN No. 400-H 05-004-2021.»12

Observa la Sala que en la respuesta emitida por la Secretaría de Educación de Sahagún en relación a la sanción moratoria por el pago tardío de los intereses de cesantías, se circunscribió a señalar que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, era el competente para programar los pagos de los intereses, cuando las Secretarías de Educación remitan al FOMAG el reporte anual de cesantías y la cuenta de nómina de cada educador, condición que indicó fue cumplida por éstos, el 04 de febrero de 2021, por lo que manifiesta que no es competencia de la Secretaría de Educación del Municipio de Sahagún realizar el respectivo pago. De igual forma, sostuvo que dicha entidad no es competente para reconocer y pagar la sanción moratoria en nombre del FOMAG.

De conformidad con lo anterior, si bien en el texto de l oficio acusado , no se señala de manera explícita , la negativa al reconocimiento de la sanción moratoria solicitada , considera la Sala que al manifestarse falta de competencia por parte de la Secretaría de Educación Municipal, siendo que las competentes por expresa disposición legal para emitir pronunciamientos por acto administrativo en nombre del FOMAG, lo s son, precisamente, las Secretarías de E ducación de las entidades territoriales certificadas , y no disponerse,

Educación Municipal, siendo que las competentes por expresa disposición legal para emitir pronunciamientos por acto administrativo en nombre del FOMAG, lo s son, precisamente, las Secretarías de E ducación de las entidades territoriales certificadas , y no disponerse, siquiera su remisión, -en caso que por disposición interna (manuales operativos o circulares del FOMAG), existiera la posibilidad formal de pronunciamiento de otra entidad o funcionario sobre el asunto -, ello debe entenderse , como una negativa implícita a lo solicitado en la petición, en aras de privilegiar el acceso a la administración de justicia.

En consonancia, se pone de presente, que es ante la Secretaría de Educación de la entidad

11 PDF No. 01 (págs. 57 a 59) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 12 PDF No. 01 (págs. 62 y 63) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N°: 23-001-33-33-006-2022-00129-01 Página 5 de 5

CO-SC5780-99 territorial certificada que se presentan las peticiones de los docentes ante el Fomag, así como quien, se itera, expide en nombre de dicho fondo, por expresa disposición legal, los actos administrativos de reconocimiento de las respectivas prestaciones; por ello, su forma de actuar en el caso particular, debe entenderse como un acto definitivo, de modo que a petición de quien lo afecte, pueda ser sometido a examen judicial, como decisión que se abstiene de reconocer la prestación . Es entonces, una decisión unilateral de la administración, productora de efectos jurídicos.

petición de quien lo afecte, pueda ser sometido a examen judicial, como decisión que se abstiene de reconocer la prestación . Es entonces, una decisión unilateral de la administración, productora de efectos jurídicos.

En esta línea, en aras de privilegiar el acceso a la administración de justicia, este Tribunal ha considerado, en ocasiones anteriores13, que ante la ambigüedad de la respuesta de la solicitud de una prestación, s e deberá valorar en cada caso, si hay ausencia total de decisión (acto ficto) o si se trata de una negativa implícita, como sucede en el asunto bajo examen.

Por todo lo anterior, la Sala revocará el auto proferido por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Montería, mediante el cual se rechazó la demanda, y en su lugar, se ordenará continuar con el trámite del proceso, sin perjuicio del estudio de admisibilidad de los demás requisitos del medio de control.

En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Decisión del Trib unal Administrativo de Córdoba,

RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR el auto de fecha veinticuatro (24) de noviembre de dos mil veintidós (2022), proferido por el Juzgado Sexto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería, mediante el cual se rechazó la demanda; y en su lugar, ordenar continuar con el trámite del proceso, sin perjuicio del estudio de admisibilidad de los demás requisitos del medio de control.

SEGUNDO: En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el proceso al juzgado de origen, previas las anotaciones de rigor.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue estudiada, discutida y aprobada por

medio de control.

SEGUNDO: En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el proceso al juzgado de origen, previas las anotaciones de rigor.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue estudiada, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Honorables Magistrados,

EDUARDO JAVIER TORRALVO NEGRETE

NADIA PATRICIA BENÍTEZ VEGA DIVA MARÍA CABRALES SOLANO

13 Ver entre otras, las Sentencias proferidas por el Tribunal Administrativo de Córdoba. Sala Quinta de Decisión. M.P. Eduardo J avier Torralvo Negrete. Radicado No. 23.001.33.33.005.2022.00133.01 y Sala Cuarta de Decisión M.P. Pedro Olivella Solano Radicado No.