TA COR - 23-001-33-33-008-2021-00384-01-(27-03-2023)

SIGCMA

CO-SC5780-99

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA

SALA CUARTA DE DECISIÓN

Magistrado Ponente: Luis Eduardo Mesa Nieves

Montería, veintisiete (27) de marzo de dos mil veintidós (2023)

APELACIÓN DE SENTENCIA

Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 23-001-33-33-008-2021-00384-01

Demandante: CARMEN JULIA MENDOZA BLANCO

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG

Tema: SANCIÓN MORATORIA POR NO PAGO OPORTUNO DE CESANTÍAS

– PRESCRIPCION

Decisión: CONFIRMAR SENTENCIA

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada contra la sentencia proferida el día 30 de septiembre de 2022, por el Juzgado Octavo Administrativo Oral Circuito de Montería, que accedió a las pretensiones de la demanda1.

I. A N T E C E D E N T E S

a. Hechos y pretensiones

Con la demanda se pretende que se declare la nulidad del acto ficto o presunto originado en la falta de respuesta a la petición radicada el 01 de marzo de 2019, mediante la cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora de la demandante.

En consecuencia de lo anterior, solicita el actor que a título d e restablecimiento del derecho se condene a la demandada a reconocer y pagar la sanción moratoria de un día de salario a razón

reconocimiento y pago de la sanción por mora de la demandante.

En consecuencia de lo anterior, solicita el actor que a título d e restablecimiento del derecho se condene a la demandada a reconocer y pagar la sanción moratoria de un día de salario a razón de un día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías, para un total de 5 días; prestación que afirma fue reco nocida mediante Resolución 000372 de 6 de febrero de 2018, y que el pago se efectuó el 3 de abril de 2018.

Asimismo, solicita que se ordene el reconocimiento y pago de costas y agencias de derecho dentro del proceso de ejecución y que se le aplique la indexación a las pretensiones solicitadas conforme al índice de precios al consumidor.

Como fundamentos fácticos, señala que la actora labora como docente al servicio de la Secretaría de Educación de Córdoba, desde el 11 de julio de 1979; que el 25 de octubre de 2019 solicitó el pago de cesantías parciales; profiriéndose la resolución 000460 de 24 de marzo de 2020, reconociendo dicha prestación; mientras que el pago se realizó el 3 de abril de 2020, que en todo

1Se deja constancia que la sentencia en el presente asunto se profiere alterando el turno de los procesos que se encuentran para fallo, por cuanto esta Corporación ya proferido decisiones sobre el tema objeto de debate; lo anterior en uso de las facultades conferidas por el artículo 18 de la Ley 446 de 1998 y por el parágrafo 1 del artículo 16 de la Ley 1285 de 20091, los cuales establecen que se podrá determinar un orden de carácter temático para la elaboración

en uso de las facultades conferidas por el artículo 18 de la Ley 446 de 1998 y por el parágrafo 1 del artículo 16 de la Ley 1285 de 20091, los cuales establecen que se podrá determinar un orden de carácter temático para la elaboración y estudio de los proyectos de sentencia.Radicación Nº23-001-33-33-008-2021-00384-01

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caso, el Comité de Conciliación del Minist erio de Educación, en sesión 41 de 01 de octubre de 2020 señaló que el pago se efectuó el 26 de marzo de 2018, por lo que teniendo en cuenta esta última fecha, se causaron 55 días en mora.

Que el 01 de marzo de 2019, solicitó el reconocimiento y pago de l a sanción moratoria por no pago oportuno de cesantías, sin que hasta la presentación de la demanda hubiera obtenido respuesta alguna.

II. S E N T E N C I AD E P R I M E R A I N S T A N C I A

El Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, dictó sentencia el día 30 de septiembre de 2022, accediendo a las pretensiones de la demanda, declarando la nulidad del acto acusado, condenando al pago de 55 días de mora y ordenando la indexación de la condena. Para el efecto, luego de traer a colación la normativa que regula la sanción moratoria por no pago oportuno de prestaciones (Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006) , así como la sentencia de unificación de 18 de julio de 2015 del Alto Tribunal, señaló:

“Ahora bien, como La Resolución N° 000372 de 6 de febrero de 2018 fue expedida por fuera

unificación de 18 de julio de 2015 del Alto Tribunal, señaló:

“Ahora bien, como La Resolución N° 000372 de 6 de febrero de 2018 fue expedida por fuera del término consagrado en el artículo 1° de La Ley 244 de 1992, pues éste venció el 17 de noviembre de 2017, el Despacho considera que debe aplicar la primera regla del numeral 2° de la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 para determinar cuándo empieza a correr la sanción moratoria, lo que ocurre “70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 1 0 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.”

Con las pruebas aportadas se concluye que La Nación -Ministerio de Educación Nacional Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio incumplió el término para cancelar las cesantías, como pasa a ilustrarse:

De lo anterior se colige que el acto ficto derivado de la no contestación de la petición de 1 de marzo de 2019 es nulo; en consecuencia, se ordenará el reconocimiento y pago de un día de salario por cada día de retardo por concepto de sanción moratoria prevista en La Ley 1071 de 2006, desde el 9 de febrero de 2018 hasta el 26 de marzo de 2018 la cual se liquidará con base en la asignación básica devengada por la demandante al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo, de conformidad con la regla enunciada en la sentencia de unificación.”

base en la asignación básica devengada por la demandante al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo, de conformidad con la regla enunciada en la sentencia de unificación.”

III. R E C U R S O D E A P E L A C I Ó N

La parte demandada a través de apoderad o recurrió la sentencia de primera instancia ; inconformidad que se funda en que el a quo no declaró probada la excepción de prescripción, a lo cual había lugar, y respecto de lo cual se refirió la entidad al momento de alegar de conclusión. Agrega que, se cuenta con 3 años para interponer la demanda, c ontando desde la fecha en la que se interrumpió el término de prescripción, esto es, desde la reclamación administrativa. Que en ese orden, hasta el año 2021 se podía interponer la demanda, y dado que ello se hizo en enero de 2022, se configuró el fenómeno de la prescripción. Por tanto, solicita se revoque la decisión de primera instancia.Radicación Nº23-001-33-33-008-2021-00384-01

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IV. T R A M I T E E N S E G U N D A I N S T A N C I A

Mediante auto de 21 de febrero de 2023, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la demandada2. Efectuadas las notificaciones de rigor, no se observa actuación alguna de las partes y del Agente del Ministerio Público en esta instancia.

V. C O N S I D E R A C I O N E S D E L T R I B U N A L

y del Agente del Ministerio Público en esta instancia.

V. C O N S I D E R A C I O N E S D E L T R I B U N A L

Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación ya identificada.

De otra, parte, y en cuanto a la competencia del superior, de cara al recurso de apel ación, se recuerda que el artículo 328 del CGP, indica que “el juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.”

5.1. Problema jurídico

En esta oportunidad, corresponde a la Sala est ablecer, si hay lugar a revocar la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda, para en su lugar declarar probada la excepción de prescripción, conforme lo solicita la entidad demandada en el recurso de apelación.

Para solventar el mérito del sub examine, la Sala hará alusión a los siguientes temas alegados en el proceso a saber: (i) Normatividad aplicable y (ii) Caso concreto.

5.2.- Premisa Normativa y jurisprudencial.

 Sanción Moratoria docentesentencia de unificación de 18 de julio de 2018.

La demandante es docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de ahí que, el reconocimiento y pago de sus cesantías y de la sanción moratoria, se encuentra

La demandante es docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de ahí que, el reconocimiento y pago de sus cesantías y de la sanción moratoria, se encuentra gobernado por la normatividad contemplada en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006.

En ese orden de ideas, para dar solución al problema jurídico planteado, es necesario traer a colación lo dicho por el Consejo de Estado en sentencia de Unificación de 18 de julio de 2018 3, en dónde se estableció a partir de qué fecha se debe comenzar a contabilizar la sanción moratoria:

“95. En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas - o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006 5), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 20116) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo –

2Ver Samai 3 Sección Segunda – Sala de lo Contencioso Administrativo – C.P. Dra. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ – Expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15)Radicación Nº23-001-33-33-008-2021-00384-01

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73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15)Radicación Nº23-001-33-33-008-2021-00384-01

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Decreto 01 de 1984, artículo 51 7],y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006”.

Para mayor ilustración se trae a colación, las reglas jurisprudenciales fijadas por el Alto Tribunal, en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria en comento:

“115. Todo lo explicado, respecto de las normas previstas en el CPACA se puede evidenciar en el siguiente cuadro:

HIPOTESIS NOTIFICACION

CORRE

EJECUTORIA

TÉRMINO

PAGO

CESANTÍA

CORRE

MORATORIA

PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición

ACTO ESCRITO

EXTEMPORANEO

(después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del termino de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto

45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la

45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 9 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto

ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso

ACTO ESCRITO,

RECURSO SIN

RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a

resuelve recurso

ACTO ESCRITO,

RECURSO SIN

RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso

Y en cuanto al salario base para calcular la sanción moratoria, se dispuso:

“TERCERO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo.”

 Prescripción Trienal

En lo que atañe a la prescripción, es oportuno traer a colación la sentencia de 26 de agosto de 20194, en la que se señaló que si bien las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 no contienen una disposición sobre la prescripción del derecho a percibir lo correspondiente a sanción moratoria, tampoco le resultan aplicables a dichos casos lo regulado en los Decret o 3135 de 1968 y 1848

4 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda - C.P. William Hernández Gómezradicado 68001-23-33-000-201600406-01(1728-2018)Radicación Nº23-001-33-33-008-2021-00384-01

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radicado 68001-23-33-000-201600406-01(1728-2018)Radicación Nº23-001-33-33-008-2021-00384-01

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de 1969, pues estas se refieren a los derechos contenidos en los estatutos de los cuales no hace parte la sanción moratoria; en ese orden, para casos como el que se analiza, ante la falta de norma que regule el asunto, debe aplicarse por analogía el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, como se sostuvo en sentencia SUJ004 de 25 de agosto de 2016, en la cual se precisó “ que por tratarse la sanción en comento de una expresión del derecho sancionador no puede ser imprescriptible y que la norma aplicable en materia de prescripción es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral . Ahora bien, la norma en comento es del siguiente tenor:

“Artículo 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción, pero sólo por un lapso igual.”

En ese orden, respecto a la forma de contabilización del término de prescripción de la sanción moratoria, debe mencionarse que la misma inicia a partir del día en que se generó el incumplimiento o tardanza5, es decir, desde el día en que se configuró la mora en el pago de la prestación y por el término de tres años, aclarando que la presentación de la solicitud de reconocimiento ante la administración interrumpe el término por un lapso igual y por una sola vez.

prestación y por el término de tres años, aclarando que la presentación de la solicitud de reconocimiento ante la administración interrumpe el término por un lapso igual y por una sola vez.”

En ese orden, pasa la Sala a establecer si hay lugar o no declarar dicha prescripción, debiendo destacar que con el recurso no se presentó inconformidad alguna frente a la contabilización de la configuración de la mora efectuada por el a quo. De manera que si bien esta Sala de Decisión

5 Sobre la forma de contabilizar el inicio de la prescripción en sanción moratoria, véase: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Consejero Ponente: William Hernández Gómez. Bogotá, veintiséis (26) de agosto de 2019. Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación número 68001-23-33-000-20160040601(1728-2018). Demandante: Aurora Del Carmen Rojas Álvarez. Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. De igual forma, véase la siguiente providencia: Consejo de Estado. Sala de lo Contencios o Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Bogotá D.C. diecinueve (19) de julio de 2019. Radicación numero: 76001-23-33-000-201600483-01(2063-18).Radicación Nº23-001-33-33-008-2021-00384-01

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le ha venido restando merito probatorio al “comprobante de recibo de expediente”6, el cual si fue tenido en cuenta por el juzgado para determinar la fecha de presentación de la solicitud; se

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le ha venido restando merito probatorio al “comprobante de recibo de expediente”6, el cual si fue tenido en cuenta por el juzgado para determinar la fecha de presentación de la solicitud; se abstendrá la Sala de emitir pronunciamiento al respecto, ya que como se mencionó, con el recurso solo se cuestiona la prescripción.

En ese orden, la petición para obtener el pago de las cesantías, se presentó el 25 de octubre de 2017 conforme el comprobante de recibo de expediente mencionado; a partir de ello podría decirse que el término de 15 días con que contaba la entidad para emit ir la correspondiente decisión, venció el 17 de noviembre de 2017 (no obstante, el acto administrativo se emitió el 06 de febrero de 2018 –Res. 00 0372 de 2018 ) y los 10 días de ejecutoria finalizaron el 01 de diciembre de 2017; por lo que los 45 días con que contaba la entidad para el pago, transcurrieron entre el 04 de diciembre de 2017 y el 8 de febrero de 2018.

Así entonces, se tiene que a partir del 09 de febrero de 20 18, se empezó a generar el incumplimiento o tardanza configurándose la mora en el pago de la prestación social señalada; de manera que, el término de 3 años con que contaba la parte actora para reclamar la sanción moratoria, finalizó el 09 de febrero de 2021; no obstante el 01 de marzo de 2019, se presentó reclamación radicada ante la Secretaría de Educación de Córdoba, con lo que se interrumpió el término por una sola vez, de manera que la demanda debía radicarse a más tardar el 01 de marzo

reclamación radicada ante la Secretaría de Educación de Córdoba, con lo que se interrumpió el término por una sola vez, de manera que la demanda debía radicarse a más tardar el 01 de marzo de 2022, y la parte actora lo hizo el 06 de diciembre de 2021, según da cuenta el acta de reparto del proceso, por lo que ello ocurrió de manera oportuna, no configurándose entonces el fenómeno prescriptivo alegado por la demandada con el recurso.

En ese orden de ideas, se impone confirmar la sentencia de primera instancia, que accedió a las pretensiones de la demanda.

5.4 Condena en costas

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA, y el artículo 365 del CGP, no se condenará en costas en esta instancia, pues, aun cuando no prosperó el recurso de apelación, lo cierto es que la parte demandante no alegó de conclusión en esta instancia, por lo que no hay mérito para condenar en costas.

En mérito de lo expuesto, a través de su Sala Cuarta de Decisión, el Tribunal Administrativo de Córdoba administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

F A L L A:

PRIMERO: Confirmar la sentencia de 30 de septiembre de 2022, proferida por el J uzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Monteria, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: Comunicar a las partes y al a quo, sobre la presente decisión.

pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: Comunicar a las partes y al a quo, sobre la presente decisión.

6 En la medida que a partir de dicho documento no se tiene certeza de la entidad ante la que se radicó, como tampoco el servidor que recibió; por lo que se acude a la fecha consignada en el acto administrativo que reconoce las cesantías.Radicación Nº23-001-33-33-008-2021-00384-01

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CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Despacho de origen, previas las anotaciones de rigor.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue estudiada, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

LUIS EDUARDO MESA NIEVES

PEDRO OLIVELLA SOLANO

EDUARDO JAVIER TORRALVO NEGRETE