TA COR - 23-001-33-33-008-2022-00254-01-(03-08-2023)

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SIGCMA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA

SALA TERCERA DE DECISIÓN

Magistrado Ponente: DIVA MARÍA CABRALES SOLANO

Montería, tres (03) de agosto del año dos mil veintitrés (2023)

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 23-001-33-33-008-2022-00254-01

DEMANDANTE: DIANA PATRICIA GARAY TIRADO.

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y MUNICIPIO DE MONTERÍA

TEMA: SANCIÓN MORALEY 50 DE 1990. RÉGIMEN DE CESANTÍAS DOCENTES

DECISIÓN: CONFIRMA SENTENCIA

El Tribunal decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el día 27 de enero de 2023 , por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda1.

I. ANTECEDENTES

a) La demanda.

La demandante pretende que se emitan las siguientes declaraciones y condenas:

Que se declare la nulidad del acto administrativo ficto configurado el día 9 de diciembre de 2021, frente a la petición incoada el 9 de septiembre de 2021, mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de sus cesantías anualizadas del año 2020 , contados a partir del 15 de febrero de 2021, en los

reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de sus cesantías anualizadas del año 2020 , contados a partir del 15 de febrero de 2021, en los términos del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, así como el pago de la indemnización por el pago tardío de los intereses de las cesantías de que trata el artículo 1° de la Ley 52 de 1975 y Decreto 1176 de 1991, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 31 de enero de 2021.

Que, a título de restablecimiento del derecho, se declare que la docente tiene derecho a que, de manera solidaria, el Ministerio de Educación Nacional -FOMAG y el ente territorial demandado le reconozca y pague los referidos conceptos, junto con la indexación y los intereses moratorios correspondientes.

Asimismo, solicitó que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA.

Que se condene en costas a las entidades demandadas.

Como fundamentos fácticos relevantes, se afirmó en la demanda que:

Expresa la parte demandante que es docente y que presta sus servicios al ente territorial certificado en educación demandado, que su régimen de cesantías es anualizado, por lo que tiene derecho a que, respecto del año 2020, sus intereses a la s cesantías sean consignados a más tardar el día 31 de enero del año 2021 y sus cesantías sea canceladas hasta el día 15 de febrero del año 2021.

1 La presente sentencia se profiere alterando el orden de los expedientes que se encuentra para fallo, de conformidad con

hasta el día 15 de febrero del año 2021.

1 La presente sentencia se profiere alterando el orden de los expedientes que se encuentra para fallo, de conformidad con las disposiciones contenidas en los artículos 18 y 115 de las Leyes 446 de 1998 y 1395 de 2010, toda vez que el tema debatido ha sido decantado por esta Corporación, como lo es la sentencia de fecha de fecha 23 de junio de 2023, proferid a por el Tribunal Administrativo de Córdoba - Sala Quinta de Decisión, radicado 23001333300320220011502, de la cual esta Magistrada hace parte.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente nro. 23-001-33-33-008-2022-00254-01 2

No obstante, no se le consignaron las cesantías en su cuenta individual del FOMAG antes del 15 de febrero de 2021, aun cuando es obligación de las entidades demandadas asignar esos recursos en esa fecha, para que pudiera acceder a ellos bajo las causales de ley.

Adicionalmente, el FOMAG no canceló los intereses de las cesantías de la d ocente en la fecha límite del 31 de enero del año 2021, sino que lo hizo de forma extemporánea, por lo cual debía reconocerle la indemnización respectiva ante el pago tardío de dichos intereses.

Debido a lo anterior, el 9 de septiembre de 2021, la parte actora solicitó ante su entidad territorial nominadora el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías anualizadas y de la indemnización por el pago tardío de los intereses de las cesantías; petición que fue negada en forma ficta por dicha entidad territorial.

consignación de las cesantías anualizadas y de la indemnización por el pago tardío de los intereses de las cesantías; petición que fue negada en forma ficta por dicha entidad territorial.

Como normas violadas, la parte actora en su demanda señaló los siguientes artículos: 13 y 53 de la Constitución; 1° de la Ley 52 de 1975; 5° y 15 de la Ley 91 de 1989; 99 de la Ley 50 de 1990; 13 de la Ley 344 de 1996; 57 de la Ley 1955 de 2019; y los Decretos 1176 de 1991 y 1582 de 1998.

Como concepto de la violación , señaló que el acto ficto mediante el cual se negó el reconocimiento de las sanciones en cuestión está viciado de nulidad al infringir las normas señaladas como violadas y la jurisprudencia unificada de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.

A esos efectos, explicó que históricamente los docentes han padecido de un trato desigual respecto del reconocimiento y pago de sus cesantías, con relación a los demás empleados públicos, pues ese concepto laboral les era reconocido y pagado solo si aquellos lo solicitaban y bajo esa circunstancia era que el Ministerio de Hacienda apropiaba los recursos que serían destinados al pago de dichas cesantías. Esa actuación administrativa no había sido sometida a ningún tipo de sanción pecuniaria, hasta que jurisprudencialmente se comenzó a reconocer que el pago tardío de las cesantías que ya se habían reconocido por solicitud particular de la docente, daba lugar a una sanción moratoria consistente en un día de salario por cada día de retardo.

se comenzó a reconocer que el pago tardío de las cesantías que ya se habían reconocido por solicitud particular de la docente, daba lugar a una sanción moratoria consistente en un día de salario por cada día de retardo.

Entre tanto, con la expedición de la Ley 91 de 1989 se creó el Fondo Nacio nal de Prestaciones Sociales del Magisterio y con él un nuevo régimen de cesantías para los docentes vinculados a partir de 1990, cuya liquidación debe ser anualizada. Posteriormente, afirma la demandante que con la Ley 344 de 1996, se ordenó que la liquid ación de las cesantías se efectuara en los términos del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, lo que supone también la aplicación de los plazos legales para la consignación de las cesantías al FOMAG y el pago de los intereses de estas; pues el hecho de que el Ministerio de Hacienda gire los recursos destinados al pago de esa prestación en determinado periodo, no exonera a los entes territoriales y al FOMAG de consignar las cesantías para cada docente, dentro del plazo legal establecido. Asimismo, consideró que con la entrada en vigencia de la Ley 1955 de 2019, la obligación de liquidar y consignar al fondo las cesantías anualizadas en los plazos fijados por la Ley 50 de 1990 era solidaria entre la entidad territorial certificada y el Ministerio de Educación.

De este modo, la actora, al ser una docente vinculada con posterioridad al año 1990 le asistía el derecho a que se le consignaran sus cesantías del año 2020 en el FOMAG, a más tardar el 15 de febrero de 2021 y al pago de los intereses de dichas cesantías antes del 31

asistía el derecho a que se le consignaran sus cesantías del año 2020 en el FOMAG, a más tardar el 15 de febrero de 2021 y al pago de los intereses de dichas cesantías antes del 31 de enero de esa anualidad, so pena de que se incurra en la sanción moratoria e indemnización por la no consignación de las cesantías y el pago tardío de los intereses de estas, pues sobre esos aspectos no existe disposición legal especial para el sector docente. Aseguró que en su caso no se consignó dicha prestación, porque incluso el Gobierno presentó un incidente de impacto fiscal respecto del cumplimiento del fallo del 24 de octubre de 2019, proferido por el Consejo de Estado dentro del proceso de nulidad simple contra el inciso 1° del artículo 5° del Acuerdo 34 de 1998 (exp. 2016 -00092, C.P. Cesar Palomino Cortés), lo que denota que los docentes no tienen a disposición sus cesantías en dichoMedio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente nro. 23-001-33-33-008-2022-00254-01 3

fondo, a efectos de que en cualquier momento puedan t ener acceso a estas bajo los supuestos permitidos por el legislador.

Para sustentar el anterior análisis , la parte demandante citó in extenso , entre otras, la sentencia de unificación del 6 de agosto de 2020 por la Sección Segunda del Consejo de Estado (exp. 0833-16, C.P. Sandra Lisseth Ibarra); la sentencia de unificación SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional que dejó sin efectos la anterior; y la sentencia proferida por

Estado (exp. 0833-16, C.P. Sandra Lisseth Ibarra); la sentencia de unificación SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional que dejó sin efectos la anterior; y la sentencia proferida por la misma Sección, como fallo de reemplazo por orden de tutela el 24 de noviembre de 2019, dentro del expediente 4854-2014, de la misma ponente, en las cuales se da aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 dentro del régimen de cesantías de los docentes, bajo el principio de favorabilidad que rige en materia laboral.

b) Contestaciones de la demanda.

El Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio , a través de su administradora, se opuso a las pretensiones. Para ello, señaló que la postura de la Corte Constitucional sobre la aplicación de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 a los docentes no tuvo en cuenta que estos empleados públicos, en rigor, deben estar afiliados al FOMAG, el cual ostenta un régimen jurídico ostensiblemente diferente al de los fondos privados.

Así, señaló que , a diferencia del régimen general de cesantías de la Ley 50 de 1990 , el empleador de los docentes que son los respectivos entes territoriales certificados en educación no consigna los recursos al fondo, sino que ese giro lo efectúa directamente el Ministerio de Hacienda de conformidad con el Sistema General de Participación. Puntualizó que, una particularidad del FOMAG es que no existe consignación anual antes del 15 de febrero, teniendo en cuenta que durante la misma vigencia presupuestal se descuenta del presupuesto de las entidades territoriales una doceava parte del situado fiscal para reservar

que, una particularidad del FOMAG es que no existe consignación anual antes del 15 de febrero, teniendo en cuenta que durante la misma vigencia presupuestal se descuenta del presupuesto de las entidades territoriales una doceava parte del situado fiscal para reservar el valor del pasivo prestacional de los docentes, incluyendo las cesantías, en ese sentido lo que existe es un giro anticipado, más no una consignación en la vigencia siguiente, descartando inmediatamente la sanción de mora por consignación extemporánea.

Así mismo, para la liquidación de las cesantías en la vigencia 2020, se emitió por parte la Fiduprevisora como vocera y administradora del FOMAG la programación de la liquidación de cesantías en diciembre de 2019, mediante el Comunicado 16 del 17 de diciembre de 2019 en el que se dieron los lineamientos operativos y la fecha para presentar el reporte de cesantías para pago de intereses en la primera nómina del año 2020, en dicho comunicado se deja la siguiente fecha de entrega de la liquidación: “2 . La fecha de recibo de reporte s de cesantías para todas las Secretarías de Educación a nivel nacional, es hasta el 05 DE FEBRERO DE 2020. Esta fecha es improrrogable y, por tanto, el no reporte oportuno de la información a esta entidad, conllevará la no inclusión en nómina de los docentes, siendo el Ente Territorial el responsable de las contingencias que se deriven en el pago de los intereses y por la mora en el pago de las prestaciones a favor de los docentes” Por todo lo anterior, no es dable aplicar el artículo 99 de la Ley 50 de 19 90 al no existir presupuestalmente forma de consignar extemporáneamente las cesantías de los docentes

anterior, no es dable aplicar el artículo 99 de la Ley 50 de 19 90 al no existir presupuestalmente forma de consignar extemporáneamente las cesantías de los docentes oficiales, por encontrarse dichas cesantías garantizadas con los recursos del fondo para la fecha en que la norma describe el límite de consignación (ante s del 15 de febrero de la vigencia siguiente).

Ahora bien, aunado a lo anterior, no existe en el FOMAG cuenta individual por docente por ser un fondo común con unidad de caja, en ese sentido el trabajador debe probar que son sus cesantías individualmente hablando las que no se consignaron en tiempo. En ese sentido, es imperativo aplicar el conjunto de normas presupuestales que rigen el FOMAG tratando de generar el símil de la “consignación” entendida como el traspaso y depósito de los recursos de cesantías por parte del empleador al trabajador por medio de una cuenta individual en un fondo de cesantías.

Propuso como excepciones previas las siguientes:

1. Ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales. Señala, que la parte demandante persigue la nulidad del acto administrativo ficto o presunto configuradoMedio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Expediente nro. 23-001-33-33-008-2022-00254-01 4

por la presunta no contestación de una solicitud de reconocimiento indemnizatorio presentada ante el ente territorial. Manifiesta que en el presente as unto se configuran todos los elementos frente a la ineptitud sustancial de la demanda y advierte, que en caso de que el juez lo considere pertinente, ordene la práctica de pruebas respectivas.

1. Inexistencia de la obligación. Puesto que la parte demandante solicita un hecho

advierte, que en caso de que el juez lo considere pertinente, ordene la práctica de pruebas respectivas.

1. Inexistencia de la obligación. Puesto que la parte demandante solicita un hecho de imposible cumplimiento, toda vez que se pretende que las cesantías de los docentes sean consignadas en una cuenta individual del docente en el FOMAG, siendo que la misma legislación previó un sistema distinto para este esquema en donde es inadmisible la administración a través de cuentas individuales.

Por último, solicitó como pruebas requerir al Ente territorial a efectos de que aporte las pruebas documentales que permitan evidenciar el trámite realizado respecto de la solicitud radicada por la demandante y los medios probatorios que den cuenta de la trazabilidad, con inclusión de los tiempos en que se evacuó cada una de las etapas del trámite administrativo previsto para la actividad operativa de la liquidación de las cesantías e inte reses sobre cesantías.

El Municipio de Montería también se opuso a las pretensiones de la actora, para lo cual narró el procedimiento que rige para la liquidación y pago de las cesantías e intereses de las cesantías de los do centes, conforme el Decreto 28 31 de 2005, el Acuerdo Nº 39 de 1998 expedido por el Consejo Directivo del FOMAG.

En esa línea, sostuvo que el único responsable por el pago de las cesantías de los docentes era el FOMAG, pues la entidad territorial únicamente las liquida de forma anual.

Propone como excepciones: I) PRESCRIPCIÓN DE LOS DERECHOS RECLAMADOS: se propone sobre todos aquellos derechos laborales que no hayan sido reclamados en el lapso

era el FOMAG, pues la entidad territorial únicamente las liquida de forma anual.

Propone como excepciones: I) PRESCRIPCIÓN DE LOS DERECHOS RECLAMADOS: se propone sobre todos aquellos derechos laborales que no hayan sido reclamados en el lapso de tres (3) años, en especial sobre la pretensión de reconocimiento y pago de sanción moratoria contemplada en la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998.

1. INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN Y COBRO DE LO NO DEBIDO: Esta excepción se propone, por cuanto el accionante no tiene derecho al reconocimiento y pago de sanción moratoria, siendo que mi representado ha cumplido con toda y cada una de las obligaciones legales y contractuales, sin que le adeude al accionante ninguna prestación. III) FALTA DE CAUSA PARA DEMANDAR: No puede existir obligación sin una causa real, en este caso no puede la accionante pedir el reconocimiento y pago sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990, pues no existe razones de hecho o de derecho para su reconocimiento.
2. INEXISTENCIA DE SOLIDARIDAD: de acuerdo con lo establecido en el artículo 3° de la Ley 91 de1989 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, será efectuada a través de las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, o la dependencia que haga sus veces, lo que se traduce que si existe mora en el pago de las cesantías reclamadas, el único llamado a ser condenado por ello es el FOMAG. V) INNOMINADA: cualquiera que se encuentre probada

que si existe mora en el pago de las cesantías reclamadas, el único llamado a ser condenado por ello es el FOMAG. V) INNOMINADA: cualquiera que se encuentre probada en el proceso y de la cual debe pronunciarse oficiosamente en la sentencia.

c) La sentencia apelada.

El Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Montería profirió sentencia de primera instancia el día 27 de enero de 2023, en la cual decidió:

“PRIMERO: Declarar probada de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Municipio de Montería.

SEGUNDO: Declarar probada la excepción denominada “Inexistencia de la obligación” propuesta por la Nación-Ministerio de Educación Nacional -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; en consecuencia, negar las pretensiones de la demanda. (…)”Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Expediente nro. 23-001-33-33-008-2022-00254-01 5

A esos efectos, consideró que, de conformidad con el artículo 9 de la Ley 91 de 1989, el Ministerio de Educación es el encargado de reconocer las prestac iones sociales de los docentes, función que delegó en las entidades territoriales tal como consta en los artículos 2.4.4.2.3.2.1. y 2.4.4.2.3.2.2. del Decreto 1272 de 2018; de ahí que el Municipio demandado carecía de legitimación en la causa por pasiva en el presente proceso.

En los aspectos de fondo, explicó que aun cuando la Sección Segunda del Consejo de

carecía de legitimación en la causa por pasiva en el presente proceso.

En los aspectos de fondo, explicó que aun cuando la Sección Segunda del Consejo de Estado no ha emitido sentencia de unificación sobre lo que se discute en el presente caso, bajo el principio de favorabilidad, los docentes «sí tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías anualizadas pues son empleados públicos», tal como lo reconoció la referida Alta Corte en la sentencia del 03 de noviembre de 20222. Seguidamente, aseguró que para determinar si se causó la sanción moratoria, se debía establecer si las cesantías anualizadas del año 2020 a favor de la parte demandante se encontraban disponibles en el FOMAG, al 14 de febrero de 2021, tras lo cual concluyó que, una vez revisado el expediente, aquella no demostró que dichos recursos (que son globales) no se encontraban disponibles en el FOMAG en esa fecha.

Sobre esto último aseveró que le asistía la carga de la prueba al docente, toda vez que su aseveración no era una negación indefinida de aquellas que no requiere ser probada, puesto que, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, «existen negaciones que en apariencia son indefinidas, pero, debid o a la determinabilidad en el tiempo y el espacio de los hechos a los que se refiere, son susceptibles de acreditación y, por tanto, el onus probandi o carga de la prueba permanece sobre quien expresa la negación y persigue con ella el efecto de la norma j urídica, por lo que se debe guardar especial cuidado y no confundir la imposibilidad de la prueba con la simple dificultad, por grande que esta sea3».

con ella el efecto de la norma j urídica, por lo que se debe guardar especial cuidado y no confundir la imposibilidad de la prueba con la simple dificultad, por grande que esta sea3».

Finalmente, en cuanto a la indemnización fijada en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, por el pago tardí o de los intereses de cesantías, consideró que los docentes no son trabajadores particulares sino empleados públicos, de modo que ese dispositivo no es aplicable a aquellos. Adicionalmente, no existe un vacío legal que permita su aplicación pues el reconoc imiento y pago de los intereses de las cesantías de los docentes se encuentra regulado en el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 y en el Acuerdo Nº 39 de 1998.

d) El recurso de apelación.

Inconforme con la sentencia de primera instancia, la parte demandante insistió en la aplicabilidad del criterio unificado de decisión del Consejo de Estado y la sentencia de unificación de la Corte Constitucional, conforme al cual, a los docentes sí les es aplicable la sanción por mora de que trata la Ley 50 de 1990 por la falta de consignación de las cesantías al FOMAG. En ese sentido, advirtió que , aunque no se desconoce que la consignación no pueda hacerse a una cuenta individual de cada docente, propiamente dicho, es lo cierto que la Nación-Ministerio de Educación debe cumplir con su obligación de girar los recursos provisionados para atender las cesantías anualizadas de los docentes y estos deben ser girados antes del 15 de febrero el año siguiente en que se causaron , so pena de que se origine la mora sancionada por el artículo 99 de la Ley 50 en comento; pero

estos deben ser girados antes del 15 de febrero el año siguiente en que se causaron , so pena de que se origine la mora sancionada por el artículo 99 de la Ley 50 en comento; pero esos recursos no fueron girados, sino que lo que se demostró en el expediente es una liquidación de cesantías de la demandante, más no su giro efectivo, siendo que a la actora le era descontado de su nómina, mes a m es, la parte que le correspondía con destino al FOMAG.

En línea con lo anterior, expuso argumentos relativos a la negativa del decreto de práctica de pruebas documentales que solicitó con la demanda, toda vez que estaban dirigidas a obtener una certificac ión por parte del Ministerio de Educación en la que se indicara las actuaciones tendentes al giro de los recursos destinados al FOMAG y así demostraría que no se giraron dentro de la oportunidad legal, esto es antes del 15 de febrero de 2021, para el caso de las cesantías de la demandante por el año 2020. En ese sentido insistió en que

2 Proferida en el expediente N° 08001 23 33 000 2017 00074 01 (0231-2020) 3 Consejo de Estado en sentencia de fecha 27 de agosto de 2020, radicado N° 68001-23-31-000-2002-0106501(52869).Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente nro. 23-001-33-33-008-2022-00254-01 6

esa prueba debió decretarse, porque justamente se debate la falta de consignación de los recursos, siendo que al FOMAG le asiste la obligación de velar por el giro oportuno d e los estos para garantizar el pago de prestaciones a los docentes.

esa prueba debió decretarse, porque justamente se debate la falta de consignación de los recursos, siendo que al FOMAG le asiste la obligación de velar por el giro oportuno d e los estos para garantizar el pago de prestaciones a los docentes.

En otro punto, invocó la excepción de inconstitucionalidad y por tanto solicitó su inaplicación, respecto del Acuerdo 39 de 1998, en cuanto a los plazos para el pago de los intereses de las cesantías, porque no existe justificación constitucional para que a los docentes no se les pague dichos intereses antes del 31 de enero de cada anualidad ; máxime cuando la forma de cuantificar dichos intereses es, en la práctica, desventajosa en relación con la fijada para los demás empleados públicos. Al efecto, sostuvo que el Consejo Directivo del FOMAG no posee la competencia para expedir regulaciones sin observancia de la ley, con planteamientos que a todas luces afectan a sus afiliados y así lo sostuvo el Consejo de Estado, Sección Segunda, en la sentencia del 31 de octubre de 2019 (exp. 4473-16, C.P. Cesar Palomino Cortés), al declarar la nulidad del a rtículo 5°, inciso 1°, del referido acuerdo, en el cual se limitaba el derecho de los docentes a solicitar el reconocimiento y pago de sus cesantías por periodos de 3 años.

e) El trámite en segunda instancia.

El recurso de apelación in terpuesto por la parte demandante fue admitido mediante auto del 26 de abril de 20234. En la oportunidad procesal para pronunciarse sobre el recurso de apelación, la entidad demandada presentó alegatos así:

El recurso de apelación in terpuesto por la parte demandante fue admitido mediante auto del 26 de abril de 20234. En la oportunidad procesal para pronunciarse sobre el recurso de apelación, la entidad demandada presentó alegatos así:

La Nación Ministerio de Educación Nacional –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG se pronuncia ante el recurso de apelación interpuesto por la parte actora basándose en los siguientes argumentos:

Se debe tener en cuen ta que las circunstancias fácticas de la parte demandante no son similares a las descritas en la sentencia de la Corte Constitucional - SU-098 de 2018 y del Consejo de Estado del 29 de enero de 2019, 76001-23-31-000-200900867-01, No. Interno: 4854-2014; por cuanto los demandantes realizan una indebida interpretación de la jurisprudencia relacionada con las cesantías del FOMAG.

Lo anterior, teniendo en cuenta que la sanción por mora por la no consignación o consignación extemporánea de las cesantías (establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990) está atada a un hecho concreto, esto es, el acto de la “consignación de las cesantías”. Como quiera que en el esquema establecido por la Ley 91 de 1989 y el Decreto 3752 de 2003 aplicable a los docentes del FOMAG no se administran las cesantías a través de la creación de cuentas individuales, luego entonces no hay consignación, por tanto, no puede configurarse sanción moratoria respecto de un hecho que materialmente no puede darse. El símil a aplicarse, para el caso de los docentes, es el cálculo, liquidación y apropiación de

creación de cuentas individuales, luego entonces no hay consignación, por tanto, no puede configurarse sanción moratoria respecto de un hecho que materialmente no puede darse. El símil a aplicarse, para el caso de los docentes, es el cálculo, liquidación y apropiación de los recursos que garantizan el pago de las cesantías e intereses a las cesantías, el cual se realiza cada año conforme a lo dispuesto en la Ley 91 de 1989 y el Acuerdo No. 39 de 1998.

A diferencia de lo dispuesto para los Fondos Privados de Cesantías y del Fondo Nacional del Ahorro, el esquema de manejo de las cesantías de los docentes del FOMAG tiene vedada la posibilidad de aperturar cuentas individuales para cada uno de sus afiliados. De lo anterior se concluye que, en primer término, en el FOMAG no hay cuentas individuales para los docentes, y segundo, los valores que corresponden a las cesantías no se consignan sino que ya están presupuestados y trasladados al fondo, desde el primer mes de cada vigencia.

El compendio normativo en el cual se sustenta el FOMAG, cuyas normas fueron puntualmente citadas, no contempla la posibilidad de la apertura de cuentas individuales para cada uno de los afiliados, configurándose así la imposibilida d jurídica de acudir a su creación por vía de una orden judicial, como lo pretende el demandante, pues el FOMAG se rige por el principio de unidad de caja expresamente dispuesto para su administración.

4 PDF nro. 03 del cuaderno de segunda instancia. Expediente digital.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente nro. 23-001-33-33-008-2022-00254-01 7

4 PDF nro. 03 del cuaderno de segunda instancia. Expediente digital.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente nro. 23-001-33-33-008-2022-00254-01 7

Ante la imposibilidad física y jurídica de apertura de cuentas individuales para cada docente afiliado al FOMAG, la imposibilidad se extiende a la figura de la “consignación de cesantías”. En lugar de una consignación, los docentes tienen la posibilidad de retirar sus cesantías siempre que su solicitud cumpla con el lleno de los requisitos de ley.

Teniendo en cuenta las anteriores precisiones, no podría configurarse la sanción moratoria contemplada en la Ley 50 de 1990, artículo 99, para el escenario del FOMAG, ya que lo que pena la ley en mención es la con signación inoportuna de las cesantías y, al estar vedada la posibilidad de la consignación de las cesantías de los docentes del FOMAG, de contera se descarta algún tipo de sanción. Por lo tanto, se solicita confirmar la sentencia apelada.

II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

a) La competencia.

Este Tribunal es competente para conocer de la apelación interpuesta contra la sentencia de primera instancia dictada en el presente proceso, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011.

De igual manera, se advierte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto.

b) Problema jurídico.

Para resolver el asunto sometido a consideración judicial, la Sala debe decidir: (i) si le asiste

invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto.

b) Problema jurídico.

Para resolver el asunto sometido a consideración judicial, la Sala debe decidir: (i) si le asiste o no el derecho a la parte actora, en su calidad de docente oficial, para que le sea recocida y pagada la sanción moratoria de que trata el ar