TA COR - 23001-23-33-000-2024-00100-00-(02-07-2024)

SIGCMA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA

SALA SEXTA DE DECISIÓN

Magistrada Ponente: Luz Elena Petro Espitia

Montería, dos (02) de julio del año dos mil veinticuatro (2024)

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Asunto: Acción de Cumplimiento Radicación: 23001233300020240010000

Accionante: Elis Yaneth Almanza Lázaro Accionados: Comisión Nacional del Servicio Civil -CNSC y el

Servicio Nacional de Aprendizaje-SENA.

Tema: Cumplimiento de Circular N°011 de 2021 -reporte de vacantes definitivas.

Decisión: Declara improcedente

Procede la Sala a dictar sentencia de primera instancia dentro de la acción de cumplimiento interpuesta por la señora Elis Yaneth Almanza Lázaro contra la Comisión Nacional del Servicio Civil-CNSC y el Servicio Nacional de Aprendizaje-SENA.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud de cumplimiento.

1.1. Peticiones.

Solicita la accionante que se declar e que las entidades accionadas han incumplido la Circular Externa N° 0011 de 2021 emitida por la CNSC en lo que tiene que ver con el reporte de vacantes definitivas. Como consecuencia de lo anterior, se provean aquellos cargos ofertados y no ofertados con la lista de legibles, los cuales serían:

• Los empleos bajo la denominación de “ Instructor-código 3010” del área de talento humano, los cuales han sido declarados en vacancia definitiva en virtud de una causal de retiro del servicio. • Los que fueron declarados en vacancia definitiva con posterioridad a la convocatoria

humano, los cuales han sido declarados en vacancia definitiva en virtud de una causal de retiro del servicio. • Los que fueron declarados en vacancia definitiva con posterioridad a la convocatoria N° 436 de 2017 y que al momento de la apertura de ésta estaban provistos con personal en provisionalidad o encargo. • Aquellos cargos para las causales de retiro del servicio consagrado en el artículo 2.2.11.2.3 del Decreto 1083 de 2015.

1.2. Hechos.

Relata la accionante que la CNSC emitió el Acuerdo N° 20171000000116 del 24 de julio de 2017 “Por el cual se convoca a Concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes de la planta de personal perteneciente al Sistema General de Carrera Administrativa del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, Convocatoria 436 – SENA”, en dicha convocatoria se estipularon las etapas que se van a surtir, las cuales van desde la convocatoria y divulgación hasta la firmeza de la lista de elegibles y nombramiento en periodo de prueba.

Manifiesta que, en el proceso del concurso fue expedida la Resolución N° 20182120186925 del 24 de diciembre de 2018 con la lista de elegibles para proveer tres (3) cargos de la OPEC 59384 denominada “instructor -código 3010 -grado 1”, en está lista la actora se encuentra ubicada en la posición octava con 70.03 puntos; ahora, resalta que la CNSC está obligada según el artículo 11 de la Ley 909 de 2004 a crear un “banco de lista de elegibles” con el propósito de proveer cargos que fueron declarados desiertos y aquellos temporales

obligada según el artículo 11 de la Ley 909 de 2004 a crear un “banco de lista de elegibles” con el propósito de proveer cargos que fueron declarados desiertos y aquellos temporales que tengan vacancias definitivas o que son creados con posterioridad a la firmeza de la lista de elegibles vigente.Asunto: Acción de Cumplimiento Expediente nro. 23-001-23-33-000-2024-00100-00. 2

Señala que el 16 de enero de 2020, La CNSC expide el criterio unificado "uso de listas de elegibles en el contexto de la ley 1960 de 27 de junio de 2019” donde se deja la claridad y la obligatoriedad de hacer el uso de lista de elegibles con los cargos no ofertados posteriores a la entrada en vigor de la ley 1960 de junio.

Explica que la firmeza de la lista donde ella se encuentra venc ió el 01 de marzo de 2022 sin darle “uso” a la misma, precisando que eso no es problema para que la nombren ya que las vacantes se dieron antes de vencer la lista y no es una potestad de las entidades hacer o no hacer uso de lista de elegibles si no un deber legal, indicando, además, que varios de los cargos ofertados y no ofertados en la convocatoria N°436 de 2017, no fueron provistos por parte de la CNSC ni del SENA.

En abril de 2024 la accionante presentó constitución en renuencia al SENA y a la CNS C por el no cumplimiento de la circular recurrida, solo el SENA emitió respuesta.

1.3. Fundamentos de derecho.

Se basa en la presente acción en los artículos 2, 4, 8,10 y 15 del Decreto 393 de 1997, la

1.3. Fundamentos de derecho.

Se basa en la presente acción en los artículos 2, 4, 8,10 y 15 del Decreto 393 de 1997, la ley 1960 de 2019, Sentencia C-157/98 de la Corte Constitucional y sentencia del Consejo de Estado N° 02235 de 2019 y Sentencia de 28 de abril de 2016, Exp. 11001-03-15-0002015-03157-01.

1. Trámite del proceso.

2.1 Admisión de la solicitud.

La acción se presentó el 30 de mayo de 2024 y le correspondió por reparto al Despacho 006 del Tribunal Administrativo de Córdoba. Por auto de fecha 31 de mayo de 2024 se admitió la solicitud y se le otorgó el término de tres (03) días a las entidades accionadas para que ejercieran su derecho de defensa y contradicción.

2.2 Decreto de pruebas

Mediante auto de 20 de junio de 2024 se decretaron las pruebas documentales solicitadas por la parte actora, ordenándose por Secretaría requerir a la CNSC y al SENA para que allegaran el material probatorio requerido. El cual fue aportado por las accionadas mediante escritos de fechas 26 y 28 de junio de 2024.

2.3 Contestaciones.

• Servicio Nacional de Aprendizaje

Señala que se opone a la prosperidad de la presente acción como quiera que todas las vacantes definitivas existentes en el SENA han sido reportadas en el aplicativo SIMO como lo ha dispuesto la CNSC en sus lineamientos para que en el marco de sus competenc ias establecidas en la constitución realice las respectivas autorizacione s, cumpliendo así con

vacantes definitivas existentes en el SENA han sido reportadas en el aplicativo SIMO como lo ha dispuesto la CNSC en sus lineamientos para que en el marco de sus competenc ias establecidas en la constitución realice las respectivas autorizacione s, cumpliendo así con la norma, adicionalmente, indica que la acción de cumplimiento no es un mecanismo idóneo para pretender el cumplimiento de un fallo de tutela , m áxime cuando este tiene una regulación especial y cuenta con las actuaciones procesales correspondientes para propender su cumplimiento si fuera el caso.

Frente al caso concreto indica que la CNSC mediante la Resolución CNSC -No. 20182120186925 del 24 de diciembre de 2018 conformó la lista de elegibles para proveer tres (3) vacantes del empleo de carrera administrativa identificado con el código OPEC No 59384 denominado instructor – área temática talento humano. Estas vacantes se ofertaron en la Convocatoria No . 436 de 2017 y fueron provistas con quienes ocuparon los tresAsunto: Acción de Cumplimiento Expediente nro. 23-001-23-33-000-2024-00100-00. 3

primeros puestos y no existe en la entidad cargo equivalente , por lo que, la accionante no alcanzó la posición meritoria para ser vinculada a la entidad.

Agrega, que en el caso que nos ocupa, la accionante tiene otro medio de defensa judicial contra las decisiones tomadas por el SENA o la CNSC, las cuales se expresan en actos administrativos y que el mismo aport ó como prueba con el escrito de tutela, por lo cual debería demandar dichas decisiones, en este caso la acción judicial corresponde a los medios de control en la jurisdicción contenciosa administrativa, establecidos en la Ley 1437

administrativos y que el mismo aport ó como prueba con el escrito de tutela, por lo cual debería demandar dichas decisiones, en este caso la acción judicial corresponde a los medios de control en la jurisdicción contenciosa administrativa, establecidos en la Ley 1437 de 2011. Así mismo, puede solicitar ante la jurisdicción contenciosa administrativa como medida cautelar la suspensión de los actos administrativos ilegales o inconstitucionales.

Finalmente, solicita se niegue por improcedente la presente acción o en caso contrario se denieguen las pretensiones.

• Comisión Nacional del Servicio Civil

Manifiesta que es cierto que la accionante se inscribió al proceso de selección para el empleo denominado Instructor, Código 3010, Grado 1, identificado con código de OPEC No. 59384, del área temática de Talento Human o, ocupando la posición No. 8 en la Lista de Elegibles, adoptada mediante Resolución No. CNSC 20182120186925 del 24/12/18, para proveer tres (3) vacantes del empleo referid o. La mencionada lista de elegibles fue publicada el día 4/01/2019 y cobró firmeza t otal el día 02/03/2020, por lo que su vigencia fue hasta el 2 de marzo de 2022.

Agrega, que la señora Elis Yaneth Almanza Lázaro ocupó la posición ocho (8) en la lista de elegibles conformada en la Resolución No. CNSC 20182120186925 del 24/12/18, en consecuencia, la accionante no alcanzó el puntaje requerido para ocupar la posición meritoria para proveer el empleo en comento, de conformidad con el número de vacantes

consecuencia, la accionante no alcanzó el puntaje requerido para ocupar la posición meritoria para proveer el empleo en comento, de conformidad con el número de vacantes ofertadas ostentando frente a la misma una expectativa. Se precisa que con la pérdida de vigencia de la lista individual se pierde el efecto para la cual fue conformada, frente al cual, se podr ía haber usado para proveer las vacantes que surgieron durante el término de vigencia de la lista.

Indica, que en la Convocatoria No. 436 de 2017 -SENA, no existió ningún empleo declarado desierto con la denominación Instructor, Código 3010, Grado 1, del área temática de Talento Humano.

Precisa que las listas de elegibles conformadas en la Convocatoria No. 436 de 2017 – SENA, pueden ser usadas durante su vigencia para proveer “mismos empleos” que surjan con posterioridad en la planta de personal de la entidad, y no para empleos creados con posterioridad y equivalentes, como pretende el accionante, en la medida que demanda por parte a las entidades, (CNSC y SENA) una actuación no prevista en el marco del proceso de selección.

Señala que la Circular Externa 11 de 2021, sobre la cual, se alega un presun to incumplimiento por parte de la CNSC, fijó el procedimiento para el reporte de las vacantes que serán provistas con listas vigentes de mismos empleos en virtud del criterio unificado de uso de listas en el contexto de la ley 1960.  No obstante, se inform a que, en cumplimiento de lo dispuesto por la Circular 001 de 2020 (vigente y aplicable para su lista de elegibles),

uso de listas en el contexto de la ley 1960.  No obstante, se inform a que, en cumplimiento de lo dispuesto por la Circular 001 de 2020 (vigente y aplicable para su lista de elegibles), el SENA no adicionó a través del Sistema de apoyo para la Igualdad, el Mérito y la Oportunidad (SIMO) más vacantes definitivas que pudieran ser provistas con la lista de elegibles conformada para la OPEC 59384; agrega, que no resulta razonable hacer uso de la lista de elegibles, toda vez que sobre el acto administrativo mediante el cual se conformó las mismas acaeció la perdida de ejecutoria, así como por cuanto durante la vigencia de la lista no se encontró solicitud de autorización de uso de la lista para proveer vacante alguna de conformidad con lo reportado con la entidad.

Finalmente, solicita declarar la improcedencia de la presente acci ón de cumplimiento, en virtud de lo previsto en el inciso segundo artículo 9 de la Ley 393 de 1997, que dispone queAsunto: Acción de Cumplimiento Expediente nro. 23-001-23-33-000-2024-00100-00. 4

la acción de cumplimiento resulta improcedente «cuando el afectado tenga o haya tenido instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la norma o Acto Administrativo».

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

a) La competencia.

Este Tribunal es competente para conocer de la presente acción constitucional de acuerdo con lo establecido en el artículo 8 7 de la Constitución Nacional y lo preceptuado en el artículo 3º de la Ley 393 de 1997 y el numeral 14 del artículo 152 de la Ley 1437 de 2011.

b) Problemas jurídicos

con lo establecido en el artículo 8 7 de la Constitución Nacional y lo preceptuado en el artículo 3º de la Ley 393 de 1997 y el numeral 14 del artículo 152 de la Ley 1437 de 2011.

b) Problemas jurídicos

Atendiendo a los hechos expuestos en la solicitud de cumplimiento, corresponde a Sala resolver los siguientes problemas jurídicos:

1. ¿Si en el caso concreto se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de cumplimiento?

1. ¿Si hay lugar a ordenar el cumplimiento de la Circular Externa N° 011 de 2021 y la provisión de todos los cargos ofertados, no ofertados y equivalentes con la lista de elegibles surgida de la convocatoria N° 436 de 2017?

Previo a resolver el asunto planteado, con el objeto de extraer premisas jurídicas útiles para su solución, la Sala procederá a estudiar los siguientes aspectos: i) generalidades de la acción de cumplimiento; ii) presupuestos generales para la procedencia de la acción de cumplimiento y iii) caso concreto.

1. Generalidades de la acción de cumplimiento.

De conformidad con el artículo 87 de la Constitución Política toda persona natural o jurídica puede acudir ante los jueces a h acer efectivo el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo que impone determinada actuación u omisión a la autoridad.

Por su parte, la Ley 393 de 1997 p or la cual se desarrolla el artículo 87 de la Constitución Política en su artículo 9 dispone la procedencia de la presente acción para indicar que no procederá para la protección de derechos que puedan ser garantizados mediante la acción de tutela, así como tampoco cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento

Política en su artículo 9 dispone la procedencia de la presente acción para indicar que no procederá para la protección de derechos que puedan ser garantizados mediante la acción de tutela, así como tampoco cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento de l Acto Administrativo, salvo, que de no proceder el Juez, se siga un perjuicio grave e inminente para el accionante.

1. Presupuestos generales para la procedencia de la acción de cumplimiento.

El H. Consejo de Estado en providencia de 29 de abril de 20211 reitera la postura adoptada de tiempo atrás2 en torno a los requisitos mínimos exigidos por la Ley 393 de 1997, para que la acción de cumplimiento prospere:

“Para que la acción de cumplimiento prospere, del contenido de la Ley 393 de 1997, se desprende que se deben cumplir los siguientes requisitos mínimos:

1. Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (Art. 1º)

1 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Quinta Consejero ponente: Luis Alberto Álvarez Parra) Radicación número: 54001-23-33-000-2020-00616-01(ACU) 2 Sección Quinta – C.P. Dra. Rocío Araujo Oñate – expediente 25000-23-41-000-2015-02437-01(ACU) sentencia de 02 de mayo de 2016Asunto: Acción de Cumplimiento Expediente nro. 23-001-23-33-000-2024-00100-00. 5

mayo de 2016Asunto: Acción de Cumplimiento Expediente nro. 23-001-23-33-000-2024-00100-00. 5

1. Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas que deba cumplir y frente a los cuales se h aya dirigido la acción de cumplimiento (Arts. 5º y 6º). Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices.

1. Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber, antes de instaurar la demanda, bien sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (Art. 8º). El artículo 8 señala que, excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito “[…] cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable […]” caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda.

1. Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicia l para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo, salvo el caso que, de no proceder, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción, circunstancia esta que hace improcedente la acción. También son causales de improcedibilidad pretender la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela o el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración (Art. 9º)”.

de improcedibilidad pretender la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela o el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración (Art. 9º)”.

Frente a lo anterior, el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 02 de mayo de 2024 en el análisis de un caso con similares características que el objeto de estudio, en el que se pretendía a través de esta acción constitucional se ordenara el cumplimiento de la misma circular que aquí se estudia, precisó:

“En ese orden, no es suficiente que el precepto legal que se dice desatendido por las accionadas supere el juicio de procedibilidad para que esta corporación analice de fondo sus pedimentos. Por el contrario, es necesario establ ecer si las listas de elegibles resultan ser actos que pueden ser discutido en el curso de la presente acción constitucional.

Así las cosas, esta Sección en este tipo de casos ha determinado la improcedencia dado que el debate propuesto está ligado con el cumplimiento de las Resoluciones 20182120190585 del 24 de diciembre de 2018, 20182120190585 del 24 de diciembre de 2018, y 20182120140105 del 17 de octubre de 2018, por medio de las cuales la CNSC fijó las listas de elegibles y al no encontrarse vigentes, no es posible el estudio de fondo de las demandas.

En este orden de ideas, para la Sala es clara la causal de improcedencia que impide abordar el análisis de fondo de las pretensiones de los demandantes. En consecuencia, se advierte que las pretensione s de los demandantes son improcedentes, por tanto, se revocara la decisión de primera instancia que declaró

abordar el análisis de fondo de las pretensiones de los demandantes. En consecuencia, se advierte que las pretensione s de los demandantes son improcedentes, por tanto, se revocara la decisión de primera instancia que declaró que las entidades accionadas incumplieron el mandato previsto en la circular externa 0011 de 2021, les ordenó que reportaran y permitieran visualiza r en el SIMO las vacantes definitivas y negó la solicitud de proveer todos los cargos ofertados, no ofertados y equivalentes con la lista de elegibles surgida de la convocatoria 436 de 2017 para, en su lugar, declarar la improcedencia del medio de control de la referencia, por las razones indicadas en esta providencia”.

1. Caso concreto.

Procede la Sala a verificar si en el presente caso se cumplen las causales generales de procedencia de la acción de cumplimiento, para ello atendiendo al material probatorio allegado se encuentran probados los siguientes hechos:

• La señora Elis Yaneth Almanza Lázaro participó en el concurso abierto de méritos para proveer definitivamente tres mil seiscientos ochenta y siete (3.687) empleos, con cuatro mil novecientas setenta y tres (4.973) vacantes, pertenecientes alAsunto: Acción de Cumplimiento Expediente nro. 23-001-23-33-000-2024-00100-00.

6

Sistema General de Carrera Administrativa del Servicio Nacional de AprendizajeSENAConvocatoria No. 436 de 2017 – SENA, habiendo quedado en la lista de elegibles para proveer tres (3) vacantes del empleo de carrera identificado con el código OPEC No. 59384-denominado Instructor, Código 3010, Grado 1 deI Sistema

elegibles para proveer tres (3) vacantes del empleo de carrera identificado con el código OPEC No. 59384-denominado Instructor, Código 3010, Grado 1 deI Sistema General de Carrera del Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA, en el puesto N°08 por haber obtenido un puntaje de 70.03.

• De la respuesta al decreto probatorio allegado por la Comisión Nacional del Servicio Civil se advierte que respecto de la OPEC 59384 de la cual hizo parte la accionante, se ofertaron 3 vacantes, de las cuales los tres elegibles que ocuparon posición meritoria, se encuentra n debidamente posesionados , sin reportar más cargos al SIMO.

• De igual forma, se advierte que la lista de elegibles contenida en la Resolución N° CNSC - 20182120186925 del 24 -12-2018 perdió vigencia el día 01 de marzo de 2022, sin que la accionante pudiera ser nombrada.

Por su parte, la actora pretende el cumplimiento de la disposición contenida en la circular externa N° 0011 de 2021 que señala:Asunto: Acción de Cumplimiento Expediente nro. 23-001-23-33-000-2024-00100-00. 7

Revisados los hechos probados frente a las causales generales de procedencia de la acción de cumplimiento, y analizada la Circular citada advierte la Sala que del cuerpo de esa Circular lo que se advierte es el mandato a los Jefes de Unidades de Personal de las Entidades del Sistema General de Carrera Administrativa de reportar en el SIMO dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes las novedades respectivas, sin embargo, de la lectura

Circular lo que se advierte es el mandato a los Jefes de Unidades de Personal de las Entidades del Sistema General de Carrera Administrativa de reportar en el SIMO dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes las novedades respectivas, sin embargo, de la lectura de la demanda se evidencia que lo pretendido es que se ordene a la CNSC y al SENA que hagan uso de las listas de elegibles para cubrir las vacantes con la denominación de instructor, código 3010, grado 1 para las plazas definitivas en cargos equivalentes no convocados, que surgieron con posterioridad a la convocatoria N°436 de 2017. Como la accionante se encontraba en la lista de elegibles solicita que sea nombrada en el cargo respectivo, para lo cual deberá la Sala realizar un análisis que va más allá de la circular externa tal y como lo concluyó el Consejo de Estado en la sentencia citada y que comprendería el estudio de la lista de elegibles , lista que se destaca ya no se encuentra vigente, por ende, no podría hacerse estudio frente a dicho acto, así como tampoco de las pretensiones de la presente acción.

En consecuencia, al tornarse improcedente la presente acción ante la imposibilidad de analizar la lista de elegibles como quiera que se trata de un acto que perdió su vigencia, la Sala de Decisión así la declarará, absteniéndose de estudiar el segundo problema jurídico planteado.

En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

III. FALLA:

PRIMERO: DECLARAR improcedente la acción de cumplimiento interpuesta por la señora

administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

III. FALLA:

PRIMERO: DECLARAR improcedente la acción de cumplimiento interpuesta por la señora Elis Yaneth Almanza Lázaro contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Servicio Nacional de Aprendizajes – SENA, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: COMUNÍQUESE el presente fallo a las partes.

TERCERO: Ejecutoriada esta sentencia, archívese el expediente.Asunto: Acción de Cumplimiento Expediente nro. 23-001-23-33-000-2024-00100-00.

8

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue estudiada, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Honorables Magistrados,

LUZ ELENA PETRO ESPITIA

EDUARDO JAVIER TORRALVO NEGRETE NADIA PATRICIA BENÍTEZ VEGA