TA COR - 23001-23-33-000-2024-00204-00-(18-11-2024)

SIGCMA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA

SALA TERCERA DE DECISIÓN

Magistrada Ponente: Dra. Diva Cabrales Solano

Montería, dieciocho (18) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024)

Medio de control: Nulidad Electoral Radicación: 23001233300020240020400

Demandante (s): Guillermo Cenon Fabra Villa Demandado (s): Contraloría General De La República Tema: medio de control procedente contra acto de nombramiento cuando se persigue un restablecimiento del derecho

AUTO REMITE POR COMPETENCIA

El Señor Guillermo Cenon Fabra Villa, presenta demanda en ejercicio del Medio de Control de nulidad elect oral, en contra de la Contraloría General De La República , con la cual pretende que “se declare la nulidad de los nombramientos contenidos en los artículos centésimo quincuagésimo cuarto y ducentésimo sexto de la Resolución Ordinaria 811175568 – 2024 de fecha 1 de Octubre de 2024 y se me reestablezca el derecho.”1 (negrillas y subrayas del Despacho)

En este orden de ideas, antes determinar si se avoca o no el conocimiento de proceso, esta corporación debe dilucidar si en efecto el medio de control procedente es la nulidad electoral y por ello es competente esta colegiatura o si por el contrario dicho medio de contro l procedente es la nulidad y restablecimiento del derecho.

1 Ver folio 2 del documento 01Demanda.2

El Consejo de Estado2 ha analizado cuando es procedente el medio de control de nulidad electoral y de nulidad y restablecimiento del derecho en los siguientes términos:

1 Ver folio 2 del documento 01Demanda.2

El Consejo de Estado2 ha analizado cuando es procedente el medio de control de nulidad electoral y de nulidad y restablecimiento del derecho en los siguientes términos:

“Ahora bien, como en el sub examine el tribunal de instancia rechazó el libelo bajo el entendido de que había operado la caducidad del medio de control de n ulidad electoral, mientras que, el recurrente considera que dicho fenómeno no ha acaecido, por cuanto formuló demanda de nulidad y restablecimiento del derecho , la Sala precisa que, en materia de actos de elección y nombramiento, su control se puede ejerce r a través de estas dos vías, así:

1. Mediante la nulidad electoral prevista en el artículo 139 del CPACA , en caso de que la pretensión sea analizar la legalidad objetiva del acto declaratorio de elección o acto electoral propiamente dicho y la protección de la democracia sin pretender la reivindicación de algún derecho de orden subjetivo y,

1. A través del medio de control establecido en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, cuando el propósito de las pretensiones sea la obtención de un restablecimien to expreso , siempre que se solicit e por postulación de parte, o tácito, implícito o automático, cuando así se derive del planteamiento de la causa petendi .

(…) En un caso de supuestos fácticos idénticos al que ahora se analiza, esta Sección3 al estudiar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho incoada contra el acta 009 del 10 de enero de 2016, a través de la cual, el concejo municipal de Floridablanc a eligió al señor

la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho incoada contra el acta 009 del 10 de enero de 2016, a través de la cual, el concejo municipal de Floridablanc a eligió al señor Robiel Barbosa Otálora como personero, consideró lo siguiente:

(…) es posible que coexistan demandas de nulidad electoral y de nulidad y restablecimiento del derecho dirigidas contra un mismo acto que declara una elección como consecuenc ia de un concurso de méritos , como sucede en el presente caso.

En estos casos que se ejerza simultáneamente el medio de control de nulidad electoral y de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto que declara una elección con ocasión de un con curso de méritos, debe tenerse en cuenta lo siguiente:

(i) Desde el punto de vista de la legitimación en la causa por activa, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho sólo podría ser ejercido por la persona que tenía derecho a ocupar el primer puesto en el concurso.

En cambio, el medio de control de nulidad electoral, podría ser ejercido por cualquier persona, sin importar que haya o no participado en el concurso de méritos, e inclusive podría ser ejercido por la persona que tendría derecho a ocupar el primer puesto en el concurso.

2 Ver Consejo de Estado, providencia de fecha 29 de noviembre de 2021, radicado: 25000-23-41000-2021-00908-01 3 Consejo de Estado, Sección Quinta, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez , auto de l 30 de junio de 201 6, Rad. No. 68001-23-33-000-2016-00484-01, Actor: Luis José Escamilla Moreno ,

junio de 201 6, Rad. No. 68001-23-33-000-2016-00484-01, Actor: Luis José Escamilla Moreno ,

Demandado: Robiel Barbosa Otálora – Personero Municipal de Floridablanca.3

(ii) Desde el punto de vista de las pretensiones que se pueden ejercer, en la nulidad electoral, por las razones explicadas no se puede solicitar nunca el restablecimiento del derecho.

Si la persona qu e tiene el derecho a ocupar el cargo por haber sido el mejor en el concurso de méritos desea obtener el restablecimiento de sus derechos, ésta pretensión solamente podrá ser formulada mediante el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho d e naturaleza laboral. (…) Por las anteriores razones, y teniendo en cuenta que el juzgador de primera instancia, rechazó la demanda bajo los cauces del medio de control de nulidad electoral, siendo que el medio de control que correspondía era la nulidad y restablecimiento del derecho , se revocará el auto de rechazo de la demanda de nulidad electoral, a fin de que el Tribunal A quo adecúe el trámite procesal y proceda a evaluar la demanda conforme a los presupuestos procesales y requisitos propios de ese de bido juicio y teniendo en cuenta la fecha de presentación de la demanda, para efectos del conteo de la caducidad, agotamiento del requisito de procedibilidad y cumplimiento de todos y cada uno de los presupuestos formales de la demanda de nulidad y restabl ecimiento del derecho, conforme se dejó expuesto anteladamente, incluido claro está el tema del restablecimiento del derecho de índole laboral , teniendo el cuidado suficiente de verificar que no existan pretensiones de actos intermedios. (Negrilla y subray ado propio).

del restablecimiento del derecho de índole laboral , teniendo el cuidado suficiente de verificar que no existan pretensiones de actos intermedios. (Negrilla y subray ado propio).

Así las cosas , le asiste razón al apelante al considerar que, en este caso, la vía procesal adecuada es la de nulidad y restablecimiento del derecho , de carácter laboral, a fin de que se analicen las pretensiones restablecedoras, por la vulne ración de sus situaciones subjetivas y de derechos propios particulares que considera afectados . Por lo tanto, la demanda de la referencia deberá adelantarse conforme al trámite del artículo 138 del CPACA, tal como lo planteó el actor. ”

De conformidad con lo anterior, es claro que cuando se persiga la legalidad objetiva del acto declaratorio de elección o el acto de nombramien to y la protección de la democracia sin pretender la reivindicación de algún derecho de orden subjetivo será procedente la acción de nulidad electoral, s in embargo cuando el propósito de las pretensiones sea la obtención de un restablecimien to expreso , siempre que se solicit e por postulación de parte, o tácito, implícito o automático, cuando así se derive del planteamiento de la causa petendi , resultará procedente el medio de control de n ulidad y restablecimiento del derecho .

En similar sentido el Consejo de Estado4 señaló lo siguiente:

“Sea lo primero recordar, que el mecanismo de co ntrol de que trata el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, resulta procedente cuando cualquier persona pretende la nulidad de uno o varios

4 Ver Consejo de Estado, providencia de fecha 4 de febrero de 2021, radicado: 11001-03-24-0001437 de 2011, resulta procedente cuando cualquier persona pretende la nulidad de uno o varios

4 Ver Consejo de Estado, providencia de fecha 4 de febrero de 2021, radicado: 11001-03-24-0002020-00345-00.4

actos administrativos de carácter general en procura del amparo del ordenamiento jurídico en abstracto, sin perjuicio de las estrictas salvedades que el legislador estableció en la norma ibídem, frente a ciertos actos de contenido particular y concreto que pueden ser demandados a través del medio de control de simple nulidad.

Bajo el anterior postulado, se tiene entonces que si de la demanda se llegare a determinar que lo que se pretende es el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero 5, el medio de control procedente será el de nulidad y restablecimiento del derecho esta blecido en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo , siendo deber del juzgador reorientar el trámite procesal que inicialmente la parte actora quiso darle a su demanda .

En el sub judice, observa el despacho que de la eventual nulidad que podría recaer sobre los actos administrativos demandados, surgiría el restablecimiento automático del derecho subjetivo a ser elegido del cual son titulares aquellos candidatos a quienes les negaron la expedición de sus credenciales como concejales (Formularios E-27), materializado en que la autoridad electoral expida dichos documentos que los acredite como servidores electos del Concejo Municipal de Providencia (Nariño), tal como alegan se declaró en el acta parcial de escrutinio E-26 CON del 03 de noviembre de 20196. En este orden, al constatarse la existencia

Concejo Municipal de Providencia (Nariño), tal como alegan se declaró en el acta parcial de escrutinio E-26 CON del 03 de noviembre de 20196. En este orden, al constatarse la existencia implícita del restablecimiento de un derecho de un o o más terceros , se impone adecuar el presente proceso al medio de control de nulidad y restablecimiento del der echo; por consiguiente, el escrito de demanda deberá ser ajustado al citado mecanismo de control. ”

En este orden de ideas, revisando las pretensiones de la d emanda y atendiendo a la finalidad del ac tor, se observa que el ac cionante persigue un restablecimiento del derecho, el cual en todo caso podría ser automático , pues, lo que se ale ga es que aquellos cargos estipu lados en los artículos demandados del acto acusado no debieron proveerse por nombramientos en provisionalidad, sino que estas vacantes debieron ser suplidas por los servidores públicos en carrera administrativa mediante la figura del encargo y advirtiéndose que el actor se desempeña como Auxiliar Administrativo Grado 01 y que según se desp rende del of icio 2024EE0076069 del 24 de abril de 2024 7, por medio del cual se da respuesta a la petición con Radicado 2024ER0073702 del 12 de abril de 2024 - Solicitud de las garantías preferenciales de los funcionarios de carrera administrativa de la Contraloría General de las Republica, este solicitó que se le permitiera tener las garantías preferenciales poder acceder al encargo de secretario grado 04, por lo

5 En el libelo introductorio el demandante señaló: “En ese orden de ideas, el debido proceso a los Sres

tener las garantías preferenciales poder acceder al encargo de secretario grado 04, por lo

5 En el libelo introductorio el demandante señaló: “En ese orden de ideas, el debido proceso a los Sres Concejales (sic) es otorgarles su credencial como acto de forma para el ejercicio de su cargo, solo acto de forma porque el acto de importancia es el hecho de haber sido declarados concejales para el periodo 2020-2023 como efectivamente se hizo”. 6 Además de la solicitud elevada mediante escrito presentado ante el Consejo Nacional Elect oral, con radicado 1535-20 de 07 de febrero de 2020, los Candidatos al Concejo Municipal de Providencia - Nariño solicitaron a esa autoridad dejar en firme la elección (Formulario E-26 CON). 7 Ver folio 45 del archivo 02Anexos.5

que es claro que el demandante persigue un restablecimiento d el derecho su bjetivo que considera le sionado y en conse cuencia el medio de control procedente es la nulidad y restablecimiento de carácter laboral, cuya competencia recae en los jueces administrativos del circuito conforme lo dispone el artículo 155 numeral 2 del CPACA.

Así las cosas, esta corporación no resulta competente p ara conocer del presente asunto , conforme las razones expuestas en el párrafo anterior, por lo cual se declarará la f alta de competencia y se remitirá a Oficina Judicial para que realice el reparto entre los jueces administrativos del circuito de Montería.

Por último, debe señalarse que al no ser esta corporación competente para conocer del asunto, debe abstenerse de realizar cua lquier pronunciamiento sobre el cumplimiento de los requisitos de la dema nda y la medida cautelar solicit ada, pues, dicho aspectos corresponden al juez competente.

asunto, debe abstenerse de realizar cua lquier pronunciamiento sobre el cumplimiento de los requisitos de la dema nda y la medida cautelar solicit ada, pues, dicho aspectos corresponden al juez competente.

En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Córdoba por conducto de su Sala Tercera de Decisión,

RESUELVE

PRIMERO: DECLÁRESE que esta Corporación carece de competencia para conocer del asunto. En consecuencia, se remitirá a Oficina Judicial para que realice el reparto entre los jueces administrativos del circuito de Mont ería, conforme se motivó . Háganse las anotaciones respectivas.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

(firmado electrónicamente)

DIVA CABRALES SOLANO

Magistrada