TA COR - 23001-33-31-004-2016-00023-01-(18-11-2024)

SIGCMA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA

SALA PRIMERA DE DECISIÓN

Magistrado ponente Pedro Olivella Solano

Montería, dieciocho (18) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024)

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

(Escritural) Acción: Reparación directa Radicado: 23 001 33 31 004 2016 00023 01

Demandantes: Fredy Enrique Rojano Caballero y otros.

Demandado: Nación/Ministerio de DefensaPolicía Nacional.

Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por el apoderado d e la parte demandante contra la sentencia del 29 de marzo de 2019, proferida por el Juzgado Único Administrativo del Circuito de Leticia - Amazonas1, que negó las pretensiones de la demanda. Esta providencia se limitará a consignar los aspectos sustanciales y relevantes que servirán de fundamento para la decisión final y sujetará su forma y contenido a lo estrictamente exigido en los artículos 303 y 304 del CPC.

I. ANTECEDENTES

1.1. Demanda

Los señores Fredy Enrique Rojano Caballero en su condición de víctima directa y los señores Diva Saquira Hoyos Bravo, Fredy Enrique Rojano Hoyos y Jhon Freddy Rojano Escorcia en ejercicio de la Acción de Reparación Directa solicitan que se declare administrativamente responsable a la Nación /Ministerio de Defensa - Policía Nacional por los presuntos daños causados al señor Fredy Enrique Rojano Caballero con ocasión de la lesión ocular por este padecida y que en consecuencia se condene a la parte demanda da

administrativamente responsable a la Nación /Ministerio de Defensa - Policía Nacional por los presuntos daños causados al señor Fredy Enrique Rojano Caballero con ocasión de la lesión ocular por este padecida y que en consecuencia se condene a la parte demanda da al pago de perjuicios materiales, morales y a la vida relación que se enuncian y cuantifican en la demanda.

La demanda se sustenta en estos hechos: el señor Fredy Rojano Caballero es pensionado de la Policía Nacional y por tanto la administración de sus servicios de salud corresponde a dicha institución a través de la Dirección de S anidad. El señor Rojano Caballero acudió a Sanidad de la Policía de esta ciudad debido a una molestia visual en su ojo izquierdo, lo cual concluyó con un diagnóstico de cataratas. En razón de ello, fue remitido a la Clínica Montería para que le realizará el procedi miento quirúrgico de extirpación de la dicha catarata, mismo que tuvo lugar el 13 de enero de 2010.

Con posterioridad a dicha cirugía, afirma la demanda que el señor Rojano Caballero perdió la visión de su ojo izquierdo y que, en una valoración en la ciudad de Medellín por especialistas en oftalmología, se le indicó que debía realizarse una “Queratoplastia endotelial” en su ojo izquierdo, procedimiento quirúrgico que en efecto le fue realizado sin obtener mejoría alguna.

1 Ello en virtud del acuerdo Nª PSAA-18-11164 del 29 de noviembre de 2018.Página 2 de 15 Tribunal Administrativo de Córdoba

Acción: Reparación directa

obtener mejoría alguna.

1 Ello en virtud del acuerdo Nª PSAA-18-11164 del 29 de noviembre de 2018.Página 2 de 15 Tribunal Administrativo de Córdoba

Acción: Reparación directa

Expediente No. 23.001.33.31.004.2016.00023.01 Segunda instancia

Concluye la demanda indicando que a fecha de la presentación el señor Fredy Rojano Caballero había perdido por completo la visión del ojo izquierdo, situación que generó los daños cuya reparación persiguen.

1.2. Contestación a la demanda

La demandada Nación/MinDefensaPolicía Nacional contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones. Estima el escrito de contestación que dentro de la demanda no se acreditan los requisitos para que se configure la falla en el servicio que permita imputarle el daño a la Policía Nacional.

Precisa la contestación, que el daño padecido por el señor Fredy Rojano Caballero fue consecuencia de un hecho exclusivo y determinante de un tercero, puesto que el médico que realizó la cirugía trabajaba como médico de planta de la Clínica Montería SA, entidad con la cual, la Policía Nacional solamente tenía un contrato de prestación de servicios.

Finalmente, la demanda propone las excepciones de I) Falta de Legitimación en la causa por pasiva; II) Cobro de lo no debido y III) Hecho exclusivo y determinante de un tercero.

1.3. Sentencia de primera instancia

El Juzgado Único Administrativo del Circuito de LeticiaAmazonas en fecha del 29 de marzo de 2019 dictó sentencia de primera instancia negando las pretensiones de la

tercero.

1.3. Sentencia de primera instancia

El Juzgado Único Administrativo del Circuito de LeticiaAmazonas en fecha del 29 de marzo de 2019 dictó sentencia de primera instancia negando las pretensiones de la demanda.

El juez de instancia previo recuento del marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso, estimó que a partir de los elementos de juicio que obran en el proceso era dable concluir que el daño que padece el señor Fredy Enrique Rojano Caballero, consistente en la perdida de la visión del ojo izquierdo, no fue consecuencia directa del procedimiento quirúrgico que se le realizó el 10 de enero de 2010 en la Clínica Montería SA, pues sufre de una enfermedad congénita, que fue la generadora de la disminución v isual, pese a los tratamientos que se le brindaron.

Destaca la Sentencia de Instancia que, si bien es cierto que la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bolívar determinó que el señor Rojano Caballero tenía una pérdida de capacidad laboral equivalente al 11.20%, también lo era, que se estableció como fecha de estructuración de dicha perdida el 29 de julio de 2010, y no se indicó que la disminución deviniera de la cirugía que se le realizó el 10 de enero de 2010.

Precisa además la Sentencia recurrida que era evidente la inexistencia de una relación de causalidad entre el daño sufrido por el señor Rojano Caballero y la presunta deficiencia en la prestación del servicio de salud.

En conclusión, la sentencia de instancia precisa que no se probó que la lesión que

relación de causalidad entre el daño sufrido por el señor Rojano Caballero y la presunta deficiencia en la prestación del servicio de salud.

En conclusión, la sentencia de instancia precisa que no se probó que la lesión que padece el señor Rojano Caballero se ocasionó como consecuencia directa de una falla enPágina 3 de 15 Tribunal Administrativo de Córdoba

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el servicio imputable a parte demandada, razón por la cual despacha de manera desfavorable las pretensiones.

1.4. Recurso de apelación

El apoder ado de la parte demandante presentó escrito de apelación 2 y solicitó revocar la sentencia de primera instancia. Indica el recurrente que la sentencia de instancia hace referencia a la causa del daño diciendo que no obedeció al procedimiento quirúrgico del retiro de catarata, sino por una enfermedad congénita, de la cual no existe prueba en el expediente.

En ese sentido, indica la alzada que la causa del daño existe y que de acuerdo con los indicios que se desprenden del análisis de la historia clínica arrimada al proceso, del dictamen pericial y demás probanzas, fue la cirugía de catarata donde se le causó la lesión al demandante, la que no existía antes conforme a los antecedentes clínicos que debió corroborar la entidad previo a la operación y que fue en virtud de la misma que posteriormente al demandante se le sugirió la queratoplastia endotelial.

Conforme a ello, precisa el recurrente que, el hecho existe, el daño de igual modo y

corroborar la entidad previo a la operación y que fue en virtud de la misma que posteriormente al demandante se le sugirió la queratoplastia endotelial.

Conforme a ello, precisa el recurrente que, el hecho existe, el daño de igual modo y de plano el nexo de causalidad y que a tal conclusión se arrima de un análisis exhaustivo de los medios de prueba que obran al expediente.

Precisa entonces la alzada, que la problemática a debatir es en cuanto a la prueba del título de imputación, es decir, que para el caso de autos se pueda establecer por un lado, el indicio que el galeno actúo con negligencia o descuido en la operación de catarata practicada al demandante, en caso de que el riesgo de la lesión fuera previsible y evitable y por otro si la grave lesión producto de tal cirugía constituía un riesgo inherente a tal praxis, pero de todos modos, debió serle advertido al paciente pa ra otorgar el consentimiento debidamente informado de los riesgos.

Finalmente, destaca la alzada que el documento consistente en el consentimiento informado que fue puesto a consideración del demandante carece de la fundamentación e ilustración que exige la norma que gobierna la materia y que si bien está firmado por el señor Rojano Caballero, no es menos cierto que el mismo no contiene información detallada y suficiente de los riesgos a los cuales quedaba sometido el paciente tanto durante como después de la cirugía, lo que permite concluir que nunca existió realmente un consentimiento, generándose así la falla y por tanto al responsabilidad administrativa en cabeza de la parte demandada.

Con todo, ruega se revoque la sentencia y se acceda a las pretensiones de la demanda. 1.5. Trámite en segunda instancia

cabeza de la parte demandada.

Con todo, ruega se revoque la sentencia y se acceda a las pretensiones de la demanda. 1.5. Trámite en segunda instancia

Admitido el recurso de apelación se corrió traslado común a las partes por el término de diez (10) días para que presentaran sus alegatos de conclusión, vencido el cual se

2 Cuaderno No. 2 fls 358 a 372Página 4 de 15 Tribunal Administrativo de Córdoba

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concedió el mismo término al Ministerio Público para que emitiera su concepto. La parte demandante se abstuvo de alegar de conclusión. A su turno, la parte demandada presentó alegatos reafirmando las razones e xpuestas en el escrito de contestación como consta al cuaderno de segunda instancia. El Ministerio Público no intervino.

II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

2.1. Competencia

La Sala es competente para conocer del asunto, debido al recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 29 de marzo de 2019, proferida por el Juzgado Único Administrativo del Circuito de LeticiaAmazonas, de conformidad con el artículo 133 del CCA.

2.2. Asunto para resolver

El problema jurídico se centra en determinar si la demanda Nación /MinDefensaPolicía Nacional está llamada a responder por los presuntos daños causados a los demandantes con ocasión a la pérdida de la visión del ojo izquierdo del señor Fredy Rojano

Policía Nacional está llamada a responder por los presuntos daños causados a los demandantes con ocasión a la pérdida de la visión del ojo izquierdo del señor Fredy Rojano Caballero con posterioridad a un procedimiento quirúrgicooftalmológico, conforme se pide en la alzada o si por el contrario debe confirmarse la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones al no estimar configurado los elementos de la responsabilidad extracontractual del Estado.

2.3. Consideraciones generales sobre los elementos de la responsabilidad extracontractual del Estado

El artículo 90 de la Constitución Política de 1991 consagró dos condiciones para declarar la responsabilidad extracontractual del Estado: i) la existencia de un daño antijurídico y ii) la imputación de éste al Estado. Según unánime aceptación de la jurisprudencia y la doctrina, el daño antijurídico es la lesión injustificada a un interés protegido por el ordenamiento. Es toda afectación que no está amparada por la ley o el derecho3, que contraría el orden legal 4 o que está desprovista de una causa que la justifique.5 En síntesis, es un daño frente al cual no existe el deber jurídico de soportarlo.

La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios o títulos que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el daño especial, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto6. Es decir, verificada la ocurrencia de un daño antijurídico y su imputación al Estado, surge el deber

excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto6. Es decir, verificada la ocurrencia de un daño antijurídico y su imputación al Estado, surge el deber de indemnizarlo plenamente, resarcimiento que debe ser proporcional al daño sufrido.

3 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 2 de marzo de 2000. Rad.: 11945 4 Cfr. De Cupis. Adriano. Teoría General de la Responsabilidad. Traducido por Ángel Martínez Sarrión. 2ª ed. Barcelona: Bosch Casa Editorial S.A.1975. Pág.90. 5 Sección Tercera. Sentencia del 11 de noviembre de 1999, Rad.: 11499 y del 27 de enero de 2000, Rad.: 10867 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, subsección C, sentencia de 18 de mayo de 2017, rad.: 36.386.Página 5 de 15 Tribunal Administrativo de Córdoba

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La responsabilidad patrimonial Estado encuentra fundamento en el principio de la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, desarrollado por la jurisprudencia y expresamente consagrado en el citado artículo 90, el cual a su vez debe interpretarse e n concordancia con los artículos 2, 13, 58 y 83 del mismo ordenamiento superior, que por un lado, impone a las autoridades de la República el deber de proteger a todas las personas en Colombia en su vida, honra y bienes, y por otro, establece la obligación de promover la

lado, impone a las autoridades de la República el deber de proteger a todas las personas en Colombia en su vida, honra y bienes, y por otro, establece la obligación de promover la igualdad de los particulares ante las cargas públicas y de garantizar la confianza, la propiedad privada, y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles.

Entonces, la relevancia en el análisis sobre la responsabilidad del Estado recae sobre la antijuridicidad del daño, y no sobre el accionar de las autoridades. Por tanto, resulta accidental si el daño fue causado a través de una actuación legítima o ilegítima del Estado, debiéndose hacer una lectura especialmente reparativa del juicio de responsabilidad, centrada principalmente en la protección de los particulares.

La responsabilidad del Estado se hace evidente, cuando se configura un daño, el cual deriva de su calificación de antijurídico, atendiendo a que el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio causado, tal como lo ha definido la jurisprudencia del Consejo de Estado. De tal suerte que, los elementos que sirven de fundamento a la responsabilidad son esencialmente el daño antijurídico y su imputación a la administración, entendiendo por tal, el componente que permite atribuir jurídic amente el daño a un sujeto determinado.

No se debe perder de vista que, en la responsabilidad del Estado, la imputación no se identifica con la causalidad material, pues la atribución de responsabilidad puede darse también en relación de criterios normativos jurídicos. Una vez se define que se e stá frente a una obligación que incumbe al Estado, se determina el título en razón del cual se atribuye

se identifica con la causalidad material, pues la atribución de responsabilidad puede darse también en relación de criterios normativos jurídicos. Una vez se define que se e stá frente a una obligación que incumbe al Estado, se determina el título en razón del cual se atribuye el daño causado por el agente, a la entidad a la cual pertenece, esto es, se define el factor de atribución que puede ser falla del servicio, riesgo cre ado o rompimiento de la igualdad de las personas frente a las cargas públicas.

De tal modo que, atribuir el daño causado por un agente al servicio del Estado, significa que este se hace responsable de una reparación, pero esta atribución sólo es posible cuando el daño ha tenido vínculo con la prestación del servicio prestado. Es deci r, que las actuaciones de los funcionarios sólo comprometen el patrimonio en las entidades públicas cuando las mismas tienen nexo o vínculo con el servicio público.

Aunado a lo anterior, en aplicación del principio iura novit curia, corresponde al juez la aplicación del derecho con prescindencia del invocado por las partes, por lo que es a este, a quien le incumbe la determinación correcta del derecho, debiendo discernir los conflictos litigiosos y resolverlos según el derecho vigente, calificando la realidad del hecho y encuadrándolo en las normas jurídicas que rigen la materia.

Así pues, en el caso en que se pruebe la ocurrencia del daño antijurídico y su imputabilidad al Estado, surge entonces la obligación de indemnizar a aquellos afectados por el reseñado daño.Página 6 de 15 Tribunal Administrativo de Córdoba

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por el reseñado daño.Página 6 de 15 Tribunal Administrativo de Córdoba

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2.4. Régimen de responsabilidad derivado de la actividad médica

En torno al régimen de responsabilidad derivado de la actividad médica, la jurisprudencia ha realizado una transición entre los conceptos de falla presunta y falla probada, siendo la posición actual aquella según la cual, el régimen de responsabilidad que resulta aplicable por la actividad médica hospitalaria es el de falla probada del servicio7, por lo que en la actualidad, según esta subregla jurisprudencial, deben ser acreditados en este punto tres elementos inexcusables por parte del actor, a saber: i) el daño; ii) la falla en el acto médico y iii) el nexo causal, sin los cuales resulta improc edentes por esta vía una condena en contra del Estado 8, tal y como lo ha entendido el H. Consejo de Estado al señalar:

“Al margen de las discusiones que se presentan en la jurisprudencia y en la doctrina en relación con el régimen probatorio de los elementos de la responsabilidad patrimonial por los daños que se derivan de la actuación médica del Estado, lo cierto es que e xiste consenso en cuanto a que la sola intervención – actuación u omisión – de la prestación médica no es suficiente para imputar al Estado los daños que sufran quienes requieran esa prestación, sino que es necesario que se encuentre acreditado que la misma fue constitutiva de una falla del servicio y que dicha falla fue causa eficiente del daño.” 9

prestación, sino que es necesario que se encuentre acreditado que la misma fue constitutiva de una falla del servicio y que dicha falla fue causa eficiente del daño.” 9

Dicho título de imputación opera, como lo señala la jurisprudencia de la Sección Tercera no sólo respecto de los daños indemnizables derivados de la muerte o de las lesiones corporales causadas, sino que también comprende “… los que se constituyen por la vulneración del derecho a ser informado; por la lesión del derecho a la seguridad y protección dentro del centro médico hospitalario y, como en este caso, por la lesión del derecho a recibir atención oportuna y eficaz” 10

De conformidad con lo dispuesto en la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, cuando la falla probada en la prestación del servicio médico y hospitalario se funda en la “lesión al derecho a recibir atención oportuna y eficaz”, se debe observar que esta produce como efecto la vulneración de la garantía constitucional que recubre el derecho a la salud, especialmente en lo que hace referencia al respeto del principio de integridad en la prestación de dicho servicio.

Frente al particular, el órgano de cierre de esta jurisdicción ha señalado que la falla médica se circunscribe a una consideración básica, según la cual:

“La obligación de prestar asistencia médica es compleja, es una relación jurídica total, compuesta por una pluralidad de deberes de conducta (deber de ejecución, deber de diligencia en la ejecución, deber de información, deber de guardar secreto médico, et c.). Ese conjunto de deberes conforma una trama, un tejido, una urdimbrede la vida social responde a la idea de organización – más que de organismos – en punto a la susodicha

diligencia en la ejecución, deber de información, deber de guardar secreto médico, et c.). Ese conjunto de deberes conforma una trama, un tejido, una urdimbrede la vida social responde a la idea de organización – más que de organismos – en punto a la susodicha relación jurídico total (…) Por tanto, aquel deber jurídico principal supone la p resencia de otros deberes secundarios de conducta, como los de diagnóstico, información, recepción de la voluntad jurídica del enfermo – llamada comúnmente consentimiento del paciente -, prescripción, guarda del secreto profesional, satisfacción del plan de prestación en su

7 Consejo de Estado, Sección Tercera, CP. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Sentencia del 09 de julio de 2018, Rad. 0800123-31-000-200001774-01(44961) 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, CP. Marta Nubia Velásquez Rico, Sentencia del 19 de abril de 2018, Rad. 76001 -2331-000-2003-0371901(44222) acumulado con el 76001-23-000-2004-01899-01) 9 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 23 de junio de 2010, EXP. 19.101 CP. Ruth Stella Correa Palacio. 10 Consejo de estado, Sección Tercera, sentencia de 7 de octubre de 2009, ex . 35656, C.P. Mauricio Fajardo GómezPágina 7 de 15 Tribunal Administrativo de Córdoba

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Expediente No. 23.001.33.31.004.2016.00023.01 Segunda instancia

integridad (actividad que supone no abandonar al enfermo y cuidar de él hasta darlo de alta”11

Expediente No. 23.001.33.31.004.2016.00023.01 Segunda instancia

integridad (actividad que supone no abandonar al enfermo y cuidar de él hasta darlo de alta”11

Además de lo anterior, el precedente vertical ha enseñado que todas aquellas actuaciones del servicio médico asistencial componen el denominado acto médico complejo, que está integrado por: a) los actos puramente médicos como intervenciones, suministro de medicamentos y demás procedimientos realizados directamente en el proceso de atención; b) los actos paramédicos que corresponden a las acciones preparatorias del acto médico (incluyendo las obligaciones de seguridad); y c) los extra médicos que componen lo s servicios complementarios pero necesarios para adelantar la atención médica, como son el alojamiento y la alimentación.12

Por ello para adentrarse al juicio de responsabilidad es necesario verificar, dependiendo de la faceta del servicio, cuál fue el contenido obligacional 13, en que falló el Estado a través de sus centros prestadores de servicios salud públicos.

En este orden de ideas, independientemente de que al finalizar no se haya logrado la curación efectiva y/o definitiva el paciente, o incluso aquel haya perdido la vida, lo verdaderamente relevante es indagar si la prestación del servicios de salud, se sumi nistró en forma eficiente, oportuna y de calidad, además de determinar si se hizo uso de todos los mecanismos que estaban a su alcance al realizar el tratamiento para mejorar la salud del paciente, de acuerdo a la lex artis ad hoc y los protocolos médicos aplicables para el caso concreto. Sobre la materia el Consejo de Estado ha efectuado pronunciamientos como el que se referencia:

paciente, de acuerdo a la lex artis ad hoc y los protocolos médicos aplicables para el caso concreto. Sobre la materia el Consejo de Estado ha efectuado pronunciamientos como el que se referencia:

“(…) Ha sido reiterada la jurisprudencia que apunta a señalar que la práctica médica debe evaluarse desde una perspectiva de medios y no de resultados, lo que lleva a entender que el galeno se encuentra en la obligación de practicar la totalidad de procedi mientos adecuados para el tratamiento de las diversas patologías puestas a su conocimiento, procedimientos que por regla general conllevan riesgos de complicaciones situaciones que, de llegar a presentarse, obligan al profesional de la medicina al agotamiento de los medios a su alcance conforme a la lex artis para evitar daños mayores y, de así hacerlo, en ningún momento se compromete su responsabilidad, incluso en aquellos eventos en los cuales los resultados sean negativos o insatisfactorios para la salud del paciente, a pesar de haberse intentado evitarlos en la forma como se deja dicho. (…)”14

Por tanto, es de especial importancia estudiar la naturaleza de la actividad de que se trata, para determinar la responsabilidad, en la medida en que la atención médica parte de la existencia de un curso causal negativo frente al paciente, ya sea natural o causado por agentes externos, que es la enfermedad, el cual se enfrenta a un curso causal positivo que se traduce en el tratamiento médico.

El tratamiento tiene la finalidad de anular o, por lo menos, aminorar los efectos de la patología y mejorar el estado de salud del paciente, pero no está bajo el absoluto control

11 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 18 de febrero de 2010. Exp. 17655

patología y mejorar el estado de salud del paciente, pero no está bajo el absoluto control

11 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 18 de febrero de 2010. Exp. 17655 12 Sentencia del 03 de octubre de 2016, Consejo de Estado — Sección Tercera — Subsección B expediente 05001 -23-31000-1999-02059-01(40057), C.P Ramiro Pazos. 13 Henao, Juan Carlos. La noción de falla del servicio como violación de un contenido obligacional a cargo de una persona pública en el derecho colombiano y el derecho francés. En Estudios De Derecho Civil, Obligaciones y Contratos, Libro de Homenaje a Fernando Hinestrosa, 40 Años de Rectoría. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2003, pp. 57114 14 Sentencia del 27 de enero de 2016 Consejo de Estado — Sección Tercera — Subsección A Expediente 20001-23-31-0002001-01559-01(29728), C.P Hernán Andrade.Página 8 de 15 Tribunal Administrativo de Córdoba

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Expediente No. 23.001.33.31.004.2016.00023.01 Segunda instancia

del galeno ya que no opera de forma “matemática” sino que obedece a la situación particular de cada caso, incluyendo la respuesta fisiológica particular del afectado.

Así las cosas, el contenido obligacional en materia médico – asistencial se sustenta en el principio de confianza, la posición de garantía y el fin de protección de la norma, donde el fallado debe ubicarse en el lugar en el que se encontraba el médico al m omento de atender al paciente para determinar las posibilidades con que contaba, y no cuestionar el

el fallado debe ubicarse en el lugar en el que se encontraba el médico al m omento de atender al paciente para determinar las posibilidades con que contaba, y no cuestionar el suministro o no de algún servicio sin atender esa realidad material.

En lo que tiene que ver con los límites de la posición de garantía vale la pena tener presente que no puede perderse de vista que uno de los principios generales del derecho es aquel que reza que “nadie está obligado a lo imposible”, así que resultaría ilógico y desproporcionado obligar indirectamente al médico a que sea infalible en todas las etapas del proceso de atención y que, además, tenga certeza absoluta de la efectividad de los procedimientos y medicamentos que suministre.

La anterior premisa tiene sustento en la demarcación de los límites de la institución de la posición de garantía15 e incluso en la conceptualización de la teoría de la causalidad adecuada, donde no se considera constitutiva de responsabilidad la concreción de daños a partir de cursos causales atípicos o imprevisibles debido a la esencia de aquella, que no es otra que las reglas de la experiencia16.

Ahora bien, bajo la posición actual del Consejo de Estado, la carga de acreditar el incumplimiento del contenido obligacional, esto es, la falla en el servicio, radica en cabeza del demandante17, quien debe demostrar que la atención fue tardía, deficiente o inexistente, a través de los medios probatorios autorizados por la ley, sin que exista tarifa legal al respecto; no obstante lo anterior, es importante resaltar que, el dictamen pericial en este tipo de asuntos tiene especial relevancia, si bien no se constituye prueba preferente o única, por su carácter directo y científico puede llevar más adecuadamente a la convicc ión del Juez.

tipo de asuntos tiene especial relevancia, si bien no se constituye prueba preferente o única, por su carácter directo y científico puede llevar más adecuadamente a la convicc ión del Juez. 2.5. El caso concreto

Decantados lo anteriores presupuestos procede el despacho a la resolución del caso concreto. Debe indicar en primera medida el despacho que los reparos precisos hechos por el apelante discurren por el hecho determinante de que tanto el daño como el nexo de causalidad se encuentran debidamente demostrados en el plenario y que el daño consistente en la perdida de la visión del ojo izquierdo de la víctima directa obedeció a una falla del servicio de la administración, en tanto, la pérdida en comento resultó ser posterior a la intervención quirúrgica realizada al señor Rojano Caballero, sin que se le informara en debida forma y conforme a la ética médica las posibles consecuencias adversas que tendría en su visión la práctica de la cirugía de extirpación de cataratas.

15 Sentencia del 10 de noviembre de 2016 Consejo de Estado — Sección Tercera — Subsección C, expediente 76001-23-31000-2003-00707-01(33870) C.P. Jaime Orlando Santofimio 16 Serrano Escobar, Luis Guillermo. Imputación y causalidad en materia de responsabilidad por daños. Bogotá: Ediciones Doctrina y Ley, 2011, pp. 2817 Serrano Escobar, Luis Guillermo. Imputación y causalidad en materia de responsabilidad por daños. Bogotá: Ediciones Doctrina y Ley, 2011, pp. 28-Página 9 de 15 Tribunal Administrat