TA COR - 23001-33-33-001-2013-00657-01-(09-09-2021)

SIGCMA

CO-SC5780-99

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA

SALA CUARTA DE DECISIÓN

Magistrado Ponente: Dr. Luis Eduardo Mesa Nieves

Montería, jueves nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021)

APELACIÓN DE SENTENCIA Medio de control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación 23-001-33-33-001-2013-00657-01

Demandante (s) Ernestina Eufracia Guerra Rodríguez Demandado (s) Patrimonio Autónomo PAP Fiduprevisora S.A. Defensa Jurídica Extinto DAS y su Beneficiaria Agencia Nacional de Defensa Jurídica1

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia dictada el día 20 de mayo de 2020, mediante la cual el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería negó las pretensiones de la demanda2; previos los siguientes:

I. A N T E C E D E N T E S

Con la demanda se pretende previa inaplicación del artículo 4° del Decreto 2646 de 29 de noviembre de 1994, por ser manifiestamente violatorio de normas de carácter superior contenidos en el artículo 53 de la Carta Magna; se declare la nulidad del acto administrativo N° E-2310,18-201306968, notificado por correo certificado el 29 de abril de 2013, mediante el cual se negó el reconocimiento como factor salarial de la denominada prima de riesgo.

Como consecuencia de la anterior declaración, en calidad de restablecimiento del derecho,

el cual se negó el reconocimiento como factor salarial de la denominada prima de riesgo.

Como consecuencia de la anterior declaración, en calidad de restablecimiento del derecho, se reconozca y pague, debidamente indexada la reliquidación de todas las primas, legales y extralegales, prima de servicio, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, cesantías e intereses a las cesantías, causadas desde el nacimiento del derecho y las que se causen a futuro y el reajuste de los aportes a la seguridad social, reliquidados con el salario realmente devengado en el que quede integrada la prima de riesgo.

II. S E N T E N C I A D E P R I M E R A I N S T A N C I A

El Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería decidió por medio de la sentencia de 20 de mayo de 2020 (Tyba), negar las pretensiones de la demanda. Para el efecto, sostuvo que la prima de riesgo establecida en el Decreto 2646 de 1994, no puede ser tenida en cuenta como factor salarial para reliquidación de prestaciones sociales, para lo cual citó sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, Expediente 52001 -23-33000-201200143-01. C.P. Dr. Cesar palomino Cortés; aduciendo a partir de ello, que se dio un cambio jurisprudencia sobre el alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios”, y que el Alto Tribunal en la mentada

1 Sucesor procesal 2 [1]Se deja constancia que la sentencia en el presente asunto se profiere alterando el turno de los procesos

recibe el empleado como retribución por sus servicios”, y que el Alto Tribunal en la mentada

1 Sucesor procesal 2 [1]Se deja constancia que la sentencia en el presente asunto se profiere alterando el turno de los procesos que se encuentran para fallo, por cuanto esta Corporación ya proferido decisiones sobre el tema objeto de debate; lo anterior en uso de las facultades conferidas por el artículo 18 de la Ley 446 de 1998 y por el parágrafo 1 del artículo 16 de la Ley 1285 de 20091, los cuales establecen que se podrá determinar un orden de carácter temático para la elaboración y estudio de los proyectos de sentencia.Radicación No. 23-001-33-33-001-2013-00657-01 2

sentencia sostuvo que dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, y va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social. Así, con fundamento en lo anterior, y en atención a que la misma disposición establece que la prima de riesgo no constituye factor salarial, el juzgado concluye que aquella no es factor salarial para ninguna de las prestaciones sociales que solicita la actora se reliquiden. Se abstuvo de condenar en costas.

III. R E C U R S O D E A P E L A C I O N

La parte demandante presentó recurso, expresando que no comparte la decisión del a quo, pues a su juicio es contraria a la verdad jurisprudencial sobre la materia, citando para el efecto la sentencia de unificación de 01 de agosto de 2013 Radicando 44001 -23-31-000200800150-01(0070-11) en la que se sostuvo que la prima de riesgo si constituye factor de salario, para la liquidación de la pensión de dichos trabajadores, teniendo en cuenta lo

200800150-01(0070-11) en la que se sostuvo que la prima de riesgo si constituye factor de salario, para la liquidación de la pensión de dichos trabajadores, teniendo en cuenta lo que dicha corporación ha entendido como salario; de igual forma indicó, que el Tribunal de Antioquia e n distintas providencia de 2015, accedió a pretensiones como la aquí perseguida; que lo anterior ameritó la presentación de tutela por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, la cual fue fallada en primera y segunda instancia por la Sección Primera y Segunda del Consejo de Estado, respectivamente, en la que se estimó que se indicó que sí constituía factor salarial dicha prima y por tanto no se había incurrido en ninguna vía de hecho.

En ese mismo sentido, citó providencias del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y de Córdoba, solicitando entonces, tener en cuenta el alcance de factor salarial dado a la prima en mención, al ser comprometida esta como una erogación habitualmente reconocida en razón del servicio prestado por los agentes del DA S, tal como sostuvo el H. Consejo de Estado en su sentencia de unificación, y que fue devengada por la parte interesada; trayendo a colación además sentencia de tutela adiada 11 de Junio de 2020, con radicación Número 11001-03-15-000-2020-00047-01. Para finalizar, solicita la condena en costas a la demandada, sosteniendo que se ha desplegado toda la actividad necesaria para sacar avantes las pretensiones y el proceso ha finalizado con condena en contra de la entidad.

IV. T R A M I T E E N S E G U N D A I N S T A N C I A

avantes las pretensiones y el proceso ha finalizado con condena en contra de la entidad.

IV. T R A M I T E E N S E G U N D A I N S T A N C I A

Mediante auto de 05 de febrero de 2021 fue admitido el recurso interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia dictada el día 20 de mayo de 2020 y se ordenó su notificación personal al Agente del Ministerio Púb lico y por estado a las partes (Tyba).

El 19 de febrero de 2021, se ordenó correr traslado común de 10 días a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión, y al Procurador Judicial Delegado ante este Tribunal para que emitiera su concepto (Tyba).

Parte Demandante: Insistió en que hay lugar al reconocimiento de lo pretendido, reiterando los pronunciamientos de las distintas Salas del H. Consejo de Estado, resaltando que el mismo decreto prevé el carácter periódico de la prima de riesgo; así como destaca el carácter de salario de dicha prestación.

Parte demandada: Alegó que hay lugar a confirmar la decisión de primera instancia que negó las pretensiones; así, luego de referirse al marco normativo que regula la prima de riesgo, indicó que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha variado su posición en tornoRadicación No. 23-001-33-33-001-2013-00657-01

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al tema; explicó entonces, que inicialmente negó el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial; pero después de diversos pronunciamientos en ese sentido, la Sección Segunda, a través de la Sentencia SU de 01 de agosto de 2013, con radicación 44001-23como factor salarial; pero después de diversos pronunciamientos en ese sentido, la Sección Segunda, a través de la Sentencia SU de 01 de agosto de 2013, con radicación 44001-2331-000-2008-00150-01 (00070-11), Magistrado ponente: Gerardo Arenas Monsalve cambio la tesis anterior y reconoció que la prima de riesgo sí constituía factor sala rial, pero solo respecto a la liquidación de la pensión de jubilación.

Que aunque con posterioridad a dicha providencia, varios juzgados y tribunales hayan considerado, en lo que estima, una errónea i nterpretación de la providencia; que aquella podría aplicarse a los casos de reliquidación de prestaciones sociales, lo cierto es que dicha providencia se dictó en un caso en el que se pretendía la reliquidación pensional; y se ha reconocido su carácter de salario pero en casos pensional es; tesis que arguye ha sido expuesta en sede de tutela por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, del 29 de agosto de 2019 con ponencia del Dr. William Hernández Gómez y ratificada por el H. Consejo de Estado, Sección Cuarta, nuevamente en jurisdicción constitucional, a través de la sentencia fechada 10 de octubre de 2019, con ponencia de la Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto.

Que en caso que llegare a considerarse que la prima especial de riesgo de que trata el Decreto 2646 de 1994 es fac tor salarial para liquidar prestaciones sociales; esta solo constituiría factor salarial sólo respecto a aquellos funcionarios que desempeñaron cargos cuyas actividades sean consideradas de alto riesgo en los términos del artículo 2.º del

Decreto 2646 de 1994 es fac tor salarial para liquidar prestaciones sociales; esta solo constituiría factor salarial sólo respecto a aquellos funcionarios que desempeñaron cargos cuyas actividades sean consideradas de alto riesgo en los términos del artículo 2.º del Decreto 1835 de 1994, esto es, los detectives en sus distintos grados y denominaciones y que cumplan los demás requisitos señalados en la sentencia de extensión de jurisprudencia del 7 de diciembre de 2017. No obstante, en el caso de la demandante, no se advierte que se cumplan estas exigencias, por cuanto durante el tiempo que laboró en el extinto DAS esta ejerció labores administrativas en el cargo de secretaria tal como se narró en la demanda, funciones que no pueden ser consideradas bajo ninguna óptica como actividades de alto riesgo.

Para finalizar aduce que, de la sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, referente a la inclusión en el IBL de las pensiones reconocidas con base en el beneficio del régimen de transición de factores salaria les distintos a los enlistados en el decreto reglamentario 1158 de 2011, se extrae que aun la prima de riesgo no es susceptible de ser factor salarial en materia pensional pues no se encuentra enlistado en la norma antes mencionada y siempre que no se tenga constancia de que sobre el mismo se aportó a pensiones.

El Agente del Ministerio Público no intervino en esta etapa procesal.

V. C O N S I D E R A C I O N E S D E L T R I B U N A L:

Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para

Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación ya identificada.

5.1 Problema jurídico

Conforme a los planteamientos indicados, corresponde a la Sala establecer si es procedente ordenar la reliquidación de las primas legales y extralegales, prima de servicio,Radicación No. 23-001-33-33-001-2013-00657-01 4

prima de vacaciones, prima de navidad, prima de antigüedad, vacaciones, cesantías e intereses a las cesantías con inclusión de la prima de riesgo devengada por la actora; y a su vez al reajuste de los aportes a la seguridad social, desde el nacimiento del derec ho y las que se causen a futuro. Así mismo, si es procedente el reconocimiento de las costas.

5.2 Hechos acreditados

Dentro del expediente se encuentran acreditados los siguientes hechos:

• Está probada la reclamación administrativa presentada por la actora ante la demandada con fecha del 03 de abril de 2013, solicitando el reconocimiento como factor salarial de la prima de riesgo y el pago de la misma.3

• Está probado que con oficio N°E-2310,18-201306968 del 26 de abril de 2013, la entidad negó lo antes peticionado por la demandante (fls 22-23 cdno 1).

• Está acreditado, además, que la señora Guerra Rodríguez laboró en el DAS desde el 01 de julio de 1986 hasta el 31 de diciembre de 2011, desempeñando como último cargo el

• Está acreditado, además, que la señora Guerra Rodríguez laboró en el DAS desde el 01 de julio de 1986 hasta el 31 de diciembre de 2011, desempeñando como último cargo el de Secretaria 309-05 asignada a la Seccional Córdoba; y que devengó una prima especial de riesgo del 15 % sobre la asignación mensual durante los años 2003 a 2011 , destacándose que fue incorporada a la Fiscalía General de la Nación en virtud de la supresión del DAS (fl 234).

En orden a dar solución a la cuestión planteada, la Sala se ocupará de los siguientes temas: (i) Marco normativo y jurisprudencial (ii) solución del caso concreto.

5.3.1 Marco normativo y jurisprudencial

Para entrar a dilucidar el asunto, la Sala traerá a colación la normativa que rige la prima de riesgo, así como se realizará un recuento de los pronunciamientos del H. Consejo de Estado a este respecto, a fin de determinar la posición a adoptarse en el presente asunto.

La prima de riesgo inicialmente fue regulada en el Decreto 1933 de 1989, en su artículo 4, así:

“Artículo 4o. Prima de riesgo. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad pertenecientes a las áreas de dirección superior, operativa y los conductores del área administrativa, adscritos a los servicios de escolta, a las unidades de operaciones especiales y a los grupos antiexplosivos, tendrán derecho a percibir mensualmente una prima de riesgo equivalente al diez por ciento (10%) de su asignación básica. Esta prima no puede percibirse simultáneamente con la de orden público”.

unidades de operaciones especiales y a los grupos antiexplosivos, tendrán derecho a percibir mensualmente una prima de riesgo equivalente al diez por ciento (10%) de su asignación básica. Esta prima no puede percibirse simultáneamente con la de orden público”.

Respecto de los factores para liquidar las prestaciones solicitadas por el actor , de conformidad con la norma en cita, son las siguientes:

“ARTÍCULO 16. FACTORES PARA LIQUIDAR LA PRIMA DE NAVIDAD. Para el reconocimiento y pago de la prima de navidad de que trata el Decreto 3135/68 a los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, se tendrán en cuenta los siguientes factores:

3También a folios 18-21 C.1Radicación No. 23-001-33-33-001-2013-00657-01 5

a) La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo; b) Los incrementos por antigüedad; c) La bonificación por servicios prestados; d) La prima de servicio; e) La prima de vacaciones; f) El subsidio de alimentación; g) El auxilio de transporte; h) Los gastos de representación.

ARTÍCULO 17. FACTORES PARA LIQUIDAR VACACIONES PRIMA DE VACACIONES. Para efectos de liquidar tanto el descanso remunerado por concepto de vacaciones como la prima de vacaciones a los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, se tendrán en cuenta los siguientes factores, siempre que correspondan al empleado en la fecha en la cual inicia el disfrute de aquéllas:

a) La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo; b) Los incrementos por antigüedad; c) La bonificación por servicios prestados;

que correspondan al empleado en la fecha en la cual inicia el disfrute de aquéllas:

a) La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo; b) Los incrementos por antigüedad; c) La bonificación por servicios prestados; d) La prima de servicio; e) El subsidio de alimentación; f) El auxilio de transporte; g) Los gastos de representación.

ARTÍCULO 18. FACTORES PARA LA LIQUIDACION DE CESANTIA Y PENSIONES. Para efectos del reconocimiento y pago del auxili o de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad se tendrán en cuenta para su liquidación, los siguientes factores:

a) La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo; b) Los incrementos por antigüedad; c) La bonificación por servicios prestados; d) La prima de servicio; e) El subsidio de alimentación; f) El auxilio de transporte; g) La prima de navidad; h) Los gastos de representación; i) Los viáticos que reciban los funcionarios en comisión, dentro o fuera del país, cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta (180) días en el último año de servicio; j) La prima de vacaciones”.

Posteriormente, el Decreto Nº 2646 de 1994 dispuso el pago de la prima de riesgo a todos los empleados del DAS, y precisó que la misma no constituiría factor salarial, así:

“ARTÍCULO 3. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos de las áreas de Dirección Superior y Administrativa no contemplados en los artículos anteriores, tendrán derecho a percibir mensualmente

“ARTÍCULO 3. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos de las áreas de Dirección Superior y Administrativa no contemplados en los artículos anteriores, tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al quince por ciento (15%) de su asignación básica mensual.”.

“ARTÍCULO 4. La Prima a que se refiere el presente Decreto no constituye factor salarial, y no podrá percibirse simultáneamente con la prima de que trata el artículo 2 del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1994”.

Con fundamento en lo anterior, el H. Consejo de Estado negaba la inclusión de la prima de riesgo, como factor salarial en la liquidación de las prestaciones sociales de empleados delRadicación No. 23-001-33-33-001-2013-00657-01 6

DAS. Sin embargo, tal tesis fue replanteada con posterioridad por dicha Corporación, en Sentencia de Unificación del 1º de agosto de 2013, en la que señaló:

“La tesis expuesta en precedencia fue replanteada mediante sentencia de 10 de noviembre de 2010. Rad. 568-2008. MP. Gustavo Gómez Aranguren, en la cual se deja de lado una lectura literal del Decreto 2646 de 1994, para dar paso a una interpretación que atiende a la tesis mayoritaria de la Sala de Sección respecto a la interpretación favorable de las norma s que contemplan los factores salariales a tener en cuenta al momento de establecer el ingreso base de liquidación, IBL, de una prestación pensional, en aplicación de los dispuesto en el artículo 737 del Decreto 1848 de 1969.

tener en cuenta al momento de establecer el ingreso base de liquidación, IBL, de una prestación pensional, en aplicación de los dispuesto en el artículo 737 del Decreto 1848 de 1969.

Así se advierte en la providencia en cita:

“De lo anterior es claro, que el argumento del Tribunal resulta insuficiente y ambiguo, pues si bien es cierto el Legislador señaló expresamente en los Decretos 1137 de 2 de junio de 1994 y 2646 de 29 de noviembre de 1994, que la prima de riesgo no constituía factor salarial, también lo es que dicha prima tiene proyección dentro del marco de la liquidación de la pensión, pues de conformidad con el artículo 73 del Decreto 1848 del 4 de noviembre de 1969 la pensión vitalicia de jubilación debe liquidarse con el promedio de los salarios y primas de toda especie, razón por la cual el hecho de que la prima de riesgo no tuviera el carácter de factor salarial no la excluía de ser tenida en cuenta para efectos liquidar la pensión de jubilación del demandante.

(…) No comparte la decisión en cuanto negó la inclusión de la proporción correspondiente a la prima de riesgo, puesto que si bien es cierto ella no está enlistada como uno de los factores sobre los cuales se establece la cuantía de la mesada pensional en el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989, y que a la luz de los Decretos 2646 de 1994 y 1137 del mismo año, ella no constituye factor de salario por no tratarse en este caso particular de la Ley 100 de 1993 en cuanto en el artículo 36 inciso tercero dispone que quienes se encuentren en el régimen de transición, que le faltare menos de diez años

constituye factor de salario por no tratarse en este caso particular de la Ley 100 de 1993 en cuanto en el artículo 36 inciso tercero dispone que quienes se encuentren en el régimen de transición, que le faltare menos de diez años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, se ordenará su inclusión.

En consecuencia, se modificará la sent encia de primera instancia, en el sentido de ordenar que en la nueva liquidación de la pensión de jubilación del actor se incluya la proporción correspondiente a la prima de riesgo” (Negrilla fuera de texto).

En este mismo sentido, esta Sección en sede de tutela ha mantenido invariable la tesis antes expuesta, en la que se considera la prima especial de riesgo como factor constitutivo del ingreso base de liquidación, IBL, de las pensiones de los detectives del extinto Departamento Administrativo de SeguridadDAS. Así se observa en las siguientes providencias:

Sentencia de 15 de noviembre de 2011, Rad. 2011 -01438-00 MP. Alfonso Vargas Rincón, en la que se precisó:

“(…) Como se indicó en la jurisprudencia transcrita, ésta debe liquidarse con el promedio de los salarios y primas de toda especie, razón por la cual el hecho de que la prima de riesgo no tuviera el carácter de factor salarial no la excluía de ser tenida e n cuenta para efectos liquidar la pensión de jubilación, circunstancia que el Tribunal desconoció, pues limitó laRadicación No. 23-001-33-33-001-2013-00657-01 7

liquidación a los factores establecidos en el artículo 18 del Decreto 1933 de

jubilación, circunstancia que el Tribunal desconoció, pues limitó laRadicación No. 23-001-33-33-001-2013-00657-01 7

liquidación a los factores establecidos en el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989, dentro de los cuales no se encuentra la prima de riesgo.

Visto lo anterior, la Sala concluye que se vulneró el derecho a la igualdad al desconocer el precedente judicial de esta Corporación, lo que conlleva a otorgar un trato desigual a personas que adelantaron acciones con idénticos argumentos fácticos y jurídicos, los cuales debían conducir al juez al mismo razonamiento y conclusión (…)”.

Y, sobre el mismo particular, la 12 de julio de 2012. Rad. 2011-01479-0. M.P. Víctor Alvarado Ardila, sostuvo que:

“En el presente asunto, (…) ha de afirmarse que, efectivamente, el Tribunal Administrativo del Cauca desconoció la posición que desde el año 2010 ha venido sosteniendo la Corporación en relación con la inclusión de la prima de riesgo en el ingreso base de liquidación de la pensión de detectives en el régimen especial, por lo vulneró los derechos fundamentales del accionante al debido proceso y a la igualdad.

Lo anterior por cuanto, al proferir la decisión acusada, desconoció que, según lo sostenido en la providencia de 10 de noviembre de 2010, si bien es cierto la prima de riesgo no se encuentra enlistada en el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 2646 de 1994 afirmó que no tenía naturaleza salarial, de conformidad con lo establecido en el artículo 73 del

cierto la prima de riesgo no se encuentra enlistada en el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 2646 de 1994 afirmó que no tenía naturaleza salarial, de conformidad con lo establecido en el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969 debe ser incluida por ser una prima devengada “sin importar su especie”.

Finalmente, ateniendo al principio de igualdad, no puede pasarse por alto que en Sentencias de tutela proferidas por esta Corporación en asuntos similares al ahora debatido, se ha establecido que se incu rre en desconocimiento de precedente judicial al no incluir la prima de riesgo como factor salarial para liquidar la pensión de jubilación de los detectives del DAS en el régimen especial.

Así las cosas, dado que el presente litigio supera los requisitos de procedibilidad enunciados con anterioridad y se observa la configuración de un defecto de fondo, como lo es el desconocimiento del precedente judicial y violación de los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, la Sala concederá el amparo constitucional invocado, a fin de dejar sin efectos, parcialmente, la Sentencia de 7 de abril de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por el señor Luis Fernando Cobo López contra la Caja Nacional de Previsión Social – Cajanal E.I.C.E. en Liquidación, con el objeto de que se pronuncie nuevamente sobre la inclusión de la prima de riesgo como factor determinante de la base de liquidación pensional, atendiendo, además, a los supuestos específicos del caso sometido a su consideración“.

Teniendo en cuenta lo anterior, y con la finalidad de unificar criterios en torno al

como factor determinante de la base de liquidación pensional, atendiendo, además, a los supuestos específicos del caso sometido a su consideración“.

Teniendo en cuenta lo anterior, y con la finalidad de unificar criterios en torno al asunto específico de la prima de riesgo de los servidores del Departame nto Administrativo de Seguridad –DAS-, como factor para el reconocimiento de las pensiones de jubilación o de vejez de quienes sean sujetos del régimen de transición pensional, la Sala en esta ocasión se permite precisar que dicha prima sí debe ser tenida en cuenta para los fines indicados.

Lo anterior, en primer lugar, porque la jurisprudencia de esta Corporación, ha entendido por salario la remuneración que percibe el trabajador por la prestación de un servicio a favor del empleador, de forma personal, directa y subordinada, el cual, no sól o está integrado por una remuneración básica uRadicación No. 23-001-33-33-001-2013-00657-01 8

ordinaria sino también, por todo lo que bajo cualquier otra denominación o concepto, en dinero o en especies, ingrese al patrimonio del trabajador en razón a la prestación de sus servicios.

Bajo estos supuestos, ha de decirse que todas las sumas que de manera habitual y periódica perciba el trabajador, son factores que integran el salario que éste percibe lo que incide de manera directa en la forma cómo se establecen los ingresos base de cotización y liquidación de una prestación pensional.

(…)

En efecto, la Sala reitera en esta oportunidad que lo que subyace a todo vínculo laboral es una relación de equivalencia de valores prestacionales, eminentemente conmutativa, en la que el trabajador suministra al empleador su fuerza, representada

(…)

En efecto, la Sala reitera en esta oportunidad que lo que subyace a todo vínculo laboral es una relación de equivalencia de valores prestacionales, eminentemente conmutativa, en la que el trabajador suministra al empleador su fuerza, representada en la labor propiamente desarrollada y lo que éste recibe a cambio como contraprestación, sea en especies o en dinero. Tal contraprestación, debe decirse, no puede desatender los valores constitucionales, principios y derechos a la igualdad, la garantía a una remuneración mínima, vital, móvil y proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, a la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos y a la primacía de la realidad sobre las formas.

Es precisamente este último principio, la primacía de la realidad sobre las formas, el que en este caso permite advertir que la prima de riesgo, de los empleados del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, si goza del carácter de factor salarial, independientemente de que el Decreto 2646 de 1994 le niegue tal condición en la medida en que, como quedó visto, la referida prima constituye en forma visible una retribución directa y constante a los detectives, criminalísticos y conductores en aten ción a las características especiales de la labor que desarrollaban.

Teniendo en cuenta el carácter ordinario y fijo de la citada prestación, a juicio de la Sala no hay duda que la misma constituye salario, entendido este último como todo lo que recibe e l trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio lo que, en la práctica le permite satisfacer sus necesidades propias y familiares de donde, debe decirse, adquieren vital importancia los valores constitucionales a un orden laboral justo y a la dignidad humana.

contraprestación directa del servicio lo que, en la práctica le permite satisfacer sus necesidades propias y familiares de donde, debe decirse, adquieren vital importancia los valores constitucionales a un orden laboral justo y a la dignidad humana.

Una interpretación distinta vulneraría las prerrogativas que el constituyente de 199110 estableció como marco de referencia, tendiente a garantizar el desarrollo y efectivización del derecho fundamental al trabajo, entr e ellas la remuneración mínima, vital y móvil y los principios de favorabilidad y primacía de la realidad sobre las formas.

Y, en segundo lugar, porque las mismas disposiciones que prevén la prima de riesgo a favor del personal del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, le confieren un carácter periódico y permanente en tanto señalan en su tenor literal que: “Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos de Detective Especializado, Detective Profesional, Detectiv e Agente, (…) tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo11.”.

Considera la Sala que al ser percibida en forma permanente y mensual por los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, la prima de riesgo tiene un innegable carácter salarial, tal como lo prevé el mismo legislador extraordinario en los Decretos 1137 y 2646 de 1994 toda vez que, de acuerdo con la definición de salario vista en precedencia, no hay duda que, la referida prestación hacía parte de la contraprestación direc