TA COR - 23001-33-33-001-2013-00681-01-(15-10-2024)

SIGCMA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA

SALA CUARTA DE DECISIÓN

Magistrada Ponente: María Bernarda Martínez Cruz

Montería, quince (15) de octubre de dos mil veinticuatro (2024)

APELACIÓN DE SENTENCIA

Medio De Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 23001333300120130068101

Demandante: Hércules Arístides Ortega Durango

Demandado: UGPP

Tema: Reliquidación pensión

Decisión: Revoca Sentencia de Primera Instancia

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada contra la sentencia proferida el día 29 de enero de 2021, por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, que negó las pretensiones de la demanda.1

I. ANTECEDENTES

a) Hechos

Se expresa en la demanda, que el demandante prestó sus servicios al estado colombiano como operario en el Ministerio de Salud con sede en la ciudad de Montería, por más de veinte (20 ) años. En consecuencia, CAJANAL le reconoció y pag ó una pensión vitalicia de jubilación mediante la Resolución No. 0946 del 16 de febrero de 1994.

El día 12 de octubre de 2012, presenta petición contentiva de inclusión de todos los factores salariales en la pensión y esta fue negada, a lo que interpuso el día 20 de febrero de 2013 recurso de apelación y mediante las resoluciones RDP 05244 del 6 de febrero de 2013 y RDP 016695 del

salariales en la pensión y esta fue negada, a lo que interpuso el día 20 de febrero de 2013 recurso de apelación y mediante las resoluciones RDP 05244 del 6 de febrero de 2013 y RDP 016695 del 15 de abril de 2013, se confirmó la resolución inicial, negando la petición del demandante.

b) Pretensiones:

Con la demanda se pretende la declaratoria de nulidad de la Resolución No. RDP 05244 del 6 de febrero de 2013 por medio de la cual se desconocieron y negaron incluir los factores salariales correspondientes a la pensión de jubilación del accionante, así mismo la nulidad de la Resolución No. RDP 016695 del 15 de abril de 2013 por la cual se confirmó lo decidido en la resolución impugnada.

Como consecuencia, a título de restablecimiento del derecho se declare que el actor tiene pleno derecho a que la demandada le reconozca y ordene pagar su pensión de jubilación en cuantía de $89.860,17 ML/Cte, efectiva a partir del 30 de diciembre de 1993, día siguiente a la fecha de retiro del servicio oficial, así mismo, proceda a liquidar los reajustes pensionales decretados en las leyes 4/76 y 71/88.

1 Se deja constancia que la sentencia en el presente asunto se profiere alterando el turno de los procesos que se encuentran para fallo, por cuanto esta Corporación ya ha proferido decisiones sobre el tema objeto de debate; lo anterior en uso de las facul tades

conferidas por el artículo 18 de la Ley 446 de 1998 y por el parágrafo 1 del artículo 16 de la Ley 1285 de 20091, los cuales establecen que se podrá determinar un orden de carácter temático para la elaboración y estudio de los proyectos de sentencia.

Cabe destacar además, que el actor cuenta con 77 años de edad.Radicación Nº23-001-33-33-001-2013-000681-01

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Se condene a la entidad demandada a pagar al actor una pensión mensual vitalicia de jubilación, equivalente al 75% de los factores de salario devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de retiro del servicio oficial, o sea $89.860.17, conforme al régimen ordinario aplicable a los empleados del sector oficial según las normas anteriores a la Ley 33/85 y las demás normas concordantes.

Se ordene liquidar y pagar a favor del actor la totalidad de las diferencias entre lo que se ha venido pagando en virtud de la Resolución No. 0946 del 16 de febrero de 1994 y la sentencia que de fin a este proceso, a partir de la fecha de retiro del servicio oficial hasta el momento de inclusión en nómina con la totalidad de los factores salariales demandados , y pagar sobre las mesadas ya reconocidas y canceladas en virtud de la mentada Resolución.

Que se condene a la demandada a dar cumplimiento al fallo dentro del término previsto en el inciso segundo del artículo 192 del CPACA , así como también se cancelen los intereses moratorios de acuerdo al párrafo tercero del citado artículo. Se condene en costas a la entidad demandada.

c) Contestación

La entidad demandada a través de apoderado contestó la demanda de manera oportuna,

moratorios de acuerdo al párrafo tercero del citado artículo. Se condene en costas a la entidad demandada.

c) Contestación

La entidad demandada a través de apoderado contestó la demanda de manera oportuna, señalando que se opone a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, por carecer de fundamento legal y probatorio. Propone las excepciones de fondo : legalidad de los actos administrativos demandados y prescripción trienal.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería profirió sentencia el 29 de enero de 2021, declarando probada la excepción de presunción de legalidad de los actos administrativos demandados , y por no probada la excepción de prescripción trienal , y en consecuencia negó las pretensiones de la demanda.

A esa decisión llegó , por considerar que al entrar en vig or la Ley 100 de 1993 (1º de abril de 1994), el accionante contaba con más de 40 años, y, por lo tanto, era beneficiario del régimen de transición consagrado en ella, que permite la aplicación del régimen anterior, es decir el contemplado en Ley 33 de 1985, pero no en su totalidad sino en lo que atañe a la edad, el tiempo y tasa de reemplazo, con aplicación del IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3 de la Ley 100 de 1993. Por lo tanto, no hay lugar a acceder a sus pretensiones de reliquidar la pensión de jubilación determinando el monto de la primera mesada pensional en el equivalente al 75% del total de los ingresos percibidos en el último año de servicios, con la inclusión de todos los factores

jubilación determinando el monto de la primera mesada pensional en el equivalente al 75% del total de los ingresos percibidos en el último año de servicios, con la inclusión de todos los factores salariales, dado que el ingreso base de liquidación de l a pensión que en derecho corresponde, debe establecerse de acuerdo con el tiempo que le faltaba para acceder a la pensión al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100, y únicamente sobre los factores que realizó cotizaciones en el transcurso de ese periodo, y que se incluyan en el Decreto 1158 de 1994, como en efecto lo hizo la entidad demandada, agregando a lo anterior que no se demostró que respecto de dichos factores se hayan realizado cotizaciones que hagan inferir derecho a lo suplicado.

III. RECURSO DE APELACIÓN

La parte demandante a través de apoderado , recurrió la sentencia de primera instancia, aduciendo, que para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (1 de Abril de 1994), ya contaba con más de veinte (20) años de servicio, que no laboró en vigencia de la mencionada ley, por lo que ya se encontraba no con una expectativa legitima para pensión sino con un derecho adquirido, conforme lo establecido con las Leyes 33 y 62 de 1985, por lo tanto, se le debe dar aplicación por favorabilidad a la norma más beneficiosa y respetar sus derechos adquiridos.Radicación Nº23-001-33-33-001-2013-000681-01

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Indica que, el señor Hércules Arístides Ortega Durango, para febrero de 1985, mes en que entró a regir la Ley 33 de 1985, se encontraba dentro de las excepciones previstas en la mencionada

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Indica que, el señor Hércules Arístides Ortega Durango, para febrero de 1985, mes en que entró a regir la Ley 33 de 1985, se encontraba dentro de las excepciones previstas en la mencionada norma, es decir haber cumplido quince (15) años de servicio, lo cual imp lica que su prestación quedaba regulada por las normas anteriores, esto es, se encontraba cobijado por el régimen de transición consagrado en la Ley 33 de 1985, el cual remite a los factores salariales taxativamente enunciados en el artículo 45º del Decreto 1045 de 1978.

Que el despacho en la providencia acusada se limitó a definir los parámetros para determinar el Ingreso Base de Liquidación y los factores salariales aplicables a la pensión del demandante, sin analizar el régimen prestacional que regía el reconocimiento pensional del demandante, a partir de los elementos probatorios obrantes en el expediente y los argumentos que expuso la parte demandante durante el trámite administrativo y judicial.

Que se está desconociendo la jurisprudencia de unificación del Honorable Consejo de Estado 2 vigente al momento d e presentar la demanda en el trámite de la primera instancia, donde se indicó que en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, para liquidar las pensiones de los servidores públicos amparados con el régimen de transición se deben tener en cuenta la totalidad de factores salariales devengados durante el último año de servicios, toda vez que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos

indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.

Finalmente, concluye que la sentencia de unificación proferida por el Honorable Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018 traída a colación por el Señor juez para negar los derechos del demandante, no puede aplicarse al presente caso, teniendo en cuenta qu e la misma se profirió con posterioridad a la presentación de la demanda.

IV. TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

• Mediante auto de fecha 25 de junio de 2021 de febrero de 2024 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 29 de enero de 2021, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería. • Mediante auto de fecha 2 de julio de 2021 se corrió traslado para alegar de conclusión .

La parte demanda da se pronunció en esta etapa procesal. La parte demandante y el Agente del Ministerio Público no se pronunciaron.

V. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación ya identificada.

5.1. Problema jurídico

Corresponde a esta Sala determinar, conforme los antecedentes expuestos y el recurso de apelación presentado por la UGPP, lo siguiente: 1. - ¿Cuál es el régimen pensional aplicable al

5.1. Problema jurídico

Corresponde a esta Sala determinar, conforme los antecedentes expuestos y el recurso de apelación presentado por la UGPP, lo siguiente: 1. - ¿Cuál es el régimen pensional aplicable al demandante?, 2.- ¿Es beneficiario del régimen de transición establecido en la Ley 33 de 1985?,

2 Sección Segunda de 4 de agosto de 2010, Exp. 2006-7509, M.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila.Radicación Nº23-001-33-33-001-2013-000681-01

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3.- ¿Cuál es el alcance del régimen de transición establecido en la Ley 33 de 1985?, 4.- ¿Cuáles son los factores a incluir dentro de la pensión, los contemplados en la Ley 33 modificada por la Ley 62 de 1985, o en el artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 1978?, 5.-¿Tiene derecho el actor a reliquidar su pensión con base a todos los factores salariales devengados en el último de servicios?

5.2.- Premisa Normativa y Jurisprudencial.

Con el fin de resolver el problema jurídico planteado , la Sala procederá a revisar fuentes normativas y jurisprudenciales sobre: (i) el desarrollo normativo de la pensión de jubilación antes de la Ley 100 de 1993.

Desarrollo normativo de la pensión de jubilación para empleados públicos antes de la Ley 100 de 1993.

Antes de entrar en vigor la Ley 100 de 1993, actual sistema general de pensiones, rigieron múltiples disposiciones que conformaron el régimen pensional de la respectiva época. En el caso

100 de 1993.

Antes de entrar en vigor la Ley 100 de 1993, actual sistema general de pensiones, rigieron múltiples disposiciones que conformaron el régimen pensional de la respectiva época. En el caso particular de la pensión de jubilación, en el artículo 17 de la Ley 6.a de 19453 se estableció ese derecho teniendo como requisitos la edad de 50 años y 20 años de servicio continuo y discontinuo, cuyo monto sería equivalente a las dos terceras partes del promedio de sueldos o jornales devengados, sin que pudiera ser inferior a $30 ni superior a $200 cada mes.

Sin embargo, dicha norma no estipuló los factores a tener en cuenta para liquidar la base pensional. Solo hasta con la expedición de la Ley 4ª de 1966 4 se reguló esa situación y se estableció un nue vo porcentaje que se aplicaría a la base debidamente constituida, en los siguientes términos:

Artículo 4.- A partir de la vigencia de esta Ley, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Dere cho Público, se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios.

En ese sentido, la liquidación de la pensión de jubilación se efectuaba teniendo en cuenta todos los salarios percibidos en el último año de servicio, del cual se extraía el 75% para obtener el monto pensional.

Posteriormente, con el Decreto Ley 3135 de 1968 5 la pensión de jubilación quedó establecida así:

ARTÍCULO 27. Pensión de jubilación o vejez. El empleado público o trabajador oficial que

monto pensional.

Posteriormente, con el Decreto Ley 3135 de 1968 5 la pensión de jubilación quedó establecida así:

ARTÍCULO 27. Pensión de jubilación o vejez. El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón, o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio.

No quedan sujetas a esta regla general las personas que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción y que la ley determine expresamente.

3 Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo. ARTÍCULO 17.- Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: (…) b). Pensión vitalicia de jubilación, cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo, equivalente a las dos terceras partes del promedio de sueldos o jornales devengados, sin bajar de treinta pesos ($30) ni exceder de doscientos pesos ($200) en cada mes. La pensión de jubilación excluye el auxilio de cesantía, menos en cuanto a los anticipos, liquidaciones parciales o préstamos que se le hayan hecho lícitamente al trabajador, cuya cuantía se ira deduciendo de la pensión de jubilación en cuotas que no excedan del 20% de cada pensión.

hecho lícitamente al trabajador, cuya cuantía se ira deduciendo de la pensión de jubilación en cuotas que no excedan del 20% de cada pensión. 4 Por la cual se provee de nuevos recursos a la Caja Nacional de Previsión Social, se reajustan las pensiones de jubilación e invalidez y se dictan otras disposiciones. 5 Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.Radicación Nº23-001-33-33-001-2013-000681-01

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El anterior decreto ley fue reglamentado por el Decreto 1848 de 1969 , en cuyo contenido se advierten las siguientes disposiciones frente a la pensión de jubilación o vejez:

ARTÍCULO 68.- Derecho a la pensión. Todo empleado oficial que preste o haya prestado sus servicios durante veinte (20) años, continua o discontinuamente, en las entidades, establecimientos o empresas señalados en el artículo 1o. de este decreto, tiene derecho a gozar de pensión de jubilación al cumplir cincuenta y cinco años de edad, si es varón, o cincuenta (50) años de edad, si es mujer. (…)

ARTÍCULO 73. - Cuantía de la pensión. El valor de la pensión mensual vitalicia de jubilación será equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los salarios y primas de toda especie percibidas en el último año de servicios por el empleado oficial que haya adquirido el status jurídico de jubilado, por reunir los requisitos señalados por la ley para tal fin. (Se destaca).

y primas de toda especie percibidas en el último año de servicios por el empleado oficial que haya adquirido el status jurídico de jubilado, por reunir los requisitos señalados por la ley para tal fin. (Se destaca).

Las anteriores disposiciones, fueron complementadas por el Decreto 1045 de 1978, por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional, disponiendo en cuanto a los factores a tener en cuenta al momento de reconocer el derecho a la pensión vitalicia de jubilación, lo siguiente:

ARTICULO 45. DE LOS FACTORES DE SALARIO POR LA LIQUIDACIÓN DE CESANTIA Y PENSIONES. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario: a. La asignación básica mensual; b. Los gastos de representación y la prima técnica; c. Los dominicales y feriados; d. Las horas extras; e. Los auxilios de alimentación y transporte; f. La prima de Navidad; g. La bonificación por servicios prestados; h. La prima de servicios;

1. Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un t érmino no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio;

j. Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto-Ley 710 de 1978; k. La prima de vacaciones; l. El valor del trabajo suplementa rio y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio;

anteriores al Decreto-Ley 710 de 1978; k. La prima de vacaciones; l. El valor del trabajo suplementa rio y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; ll. Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968.

En ese orde n, la pensión consagrada en el Decreto Ley 3135 de 1968, se reconoce sobre los factores señalados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, de manera que el cálculo del monto se circunscribe al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes 6 durante el último año de servicio y conforme a los factores citados anteriormente.

En lo que respecta a la Ley 33 de 19857 , norma que estableció el régimen pensional del sector público, se equiparó la edad de la mujer con la del varón para efectos de jubilación, aunado a que estableció la regla general para la pensión de jubilación de los empleados oficiales del orden

6 Decreto 1848 de 1968. ARTÍCULO 94.- Deducciones permitidas. Quedan autorizados los habilitados, cajeros y pagadores, para deducir de los salarios las sumas destinadas a lo siguiente: (…) b. A los aportes para la entidad de previsión social a la cual esté afiliado el empleado oficial. (….) 7 “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público”Radicación Nº23-001-33-33-001-2013-000681-01

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7 “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público”Radicación Nº23-001-33-33-001-2013-000681-01

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nacional y territorial, como también determinó los supuestos en que se excepciona la aplicación de este régimen. Al respecto, se fijó en dicha ley lo siguiente:

ARTÍCULO 1º.-El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años, tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”.

No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.

En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo, las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno.

Parágrafo 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley.

Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales,

cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley.

Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta años (50) de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55) si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro (…). (Se destaca).

Visto lo anterior, los requisitos para acceder a la pensión de jubilación con este régimen son: la edad de cincuenta y cinco (55) años, indistintamente de si es mujer o varón, y tener veinte (20) años de servicio. La liquidación de este derecho se efectúa sobre el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

Ahora bien, respecto de los emolumentos a incluir en la base pensional, el artículo 3.º de esa ley (en su versión dada por la Ley 62 de 1985, consagra:

ARTÍCULO 3. “Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión.” "Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por

proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio." "En todo caso, las pensiones de los empleados o ficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.” (Se destaca).

Con todo, en el artículo 1.° ibidem se estableció un régimen de transición consistente en que los empleados que llevaran un tiempo de servicio de 15 años a la fecha de expedición de la ley, podían pensionarse con los requisitos del régimen anterior de pensiones, encontrándose en ellos, la forma de determinar la base de liquidación pensional, que para el caso de lo s empleados oficiales del orden nacional era el previsto en el Decreto Ley 3135 de 1968, Decreto 1848 de 1969 y Decreto 1045 de 1978.

Según la jurisprudencia 8 a pesar de que el régimen de transición consagrado en la ley 33 de 1985, únicamente remite a l a edad de jubilación que regía con anterioridad a su entrada en

8 Ver sentencia fechada 7 de octubre de dos mil diez (2010) del Consejo de Estado, Sección Segunda, subsección A, Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Radicación Número: 25000-23-25-000-2002-02392-01(0265-07) Actor: Carlos

Rodríguez Villamarín. Demandado: FAVIDIRadicación Nº23-001-33-33-001-2013-000681-01

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vigencia y no señaló nada en cuanto a la liquidación, en este aspecto también se debe aplicar el régimen anterior porque resulta más favorable conforme lo consagra el artículo 53 de la Carta Política que establece como principio mínimo fundamental la “situación más favorables al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho”9.

Así las cosas, la pensión de jubilación consagrada en el decreto ley 3135 de 1968 se continuó reconociendo jurisprudencialmente, pero sobre los factores señalados en el artículo 45 del decreto ley 1045 de 1978.

Se ha precisado vía jurisprudencial que, si bien el decreto 1045 de 1978, establece unos factores salariales para efectos de liquidar las cesantías y las pensiones, ello no puede tomarse como una relación taxativa de factores, sino que es una enunciación que no impide la inclusión de otros factores devengados por el trabajador. En ese orden, p ara liquidar la pensión con base en el régimen legal expuesto debe tenerse en cuenta la totalidad de los factores que constituyen salario, esto es las sumas que habitual y periódicamente recibe el trabajador como contraprestación por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, como son la asignación básica, gastos de representación, dominicales y festivos, prima de servicios, entre otros, “más los que reciba el trabajador, que aunque no se encuentren señalados taxativamente, sean cancelados de manera habitual como retribución de sus servicios y no las sumas que se pagan ocasionalmente que

de representación, dominicales y festivos, prima de servicios, entre otros, “más los que reciba el trabajador, que aunque no se encuentren señalados taxativamente, sean cancelados de manera habitual como retribución de sus servicios y no las sumas que se pagan ocasionalmente que cubren riesgos o infortunios a los que el trabajador se pueda ver enfrentado, naturaleza propia de las prestaciones sociales.10”

El Consejo de Estado mediante providencia de 5 de febrero de 2004, con ponencia del Magistrado Tarsicio Cáceres Toro, radicado 25000-23-25-000-2001-05755-01, reseñó que la ley 33 de 1985, que rige desde el 13 de febrero de 1985, fecha de su promulgación, es aplicable a los empleados oficiales de todos los órdenes y para la pensión ordinaria de jubilación exige que el empleado haya servido 20 años continuos o discontinuos y tenga 55 años de edad, exceptúa de su aplicación, entre otras otros a ”Los empleados oficiales que a la fecha de entrar a regir hayan cumplido 15 años de servicio, a quienes se les aplicarán las disposiciones que regían con anterioridad”, como también a los que a la fecha de la vigencia de la ley, hubieren cumplido los requisitos para obtener pensión de jub ilación, quienes se continuarán rigiendo por las normas anteriores.

Posteriormente, la citada corporación en sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 201011, se pronunció frente a los factores salariales que sirven de base para liquidar el monto de la pensión de jubilación establecida en la Ley 33 de 1985, indicando:

“iii) Liquidación pensional. …

201011, se pronunció frente a los factores salariales que sirven de base para liquidar el monto de la pensión de jubilación establecida en la Ley 33 de 1985, indicando:

“iii) Liquidación pensional. … De acuerdo con el anterior marco interpretativo y en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente

9 La corte Constitucional en sentencia C168/95 dispuso: La condición más beneficiosa para el trabajador, se encuentra plenament e garantizada mediante la aplicación del principio de favorabilidad que se consagra en materia laboral, no solo a nivel constitucional sino también legal, y a quien corresponde determinar en cada caso concreto cuál norma es más ventajosa o benéfica para el trabajador es a quien ha de aplicarla o interpretarla. De conformidad con este mandato, cuando una misma situación jurídica se halla regula da en distintas fuentes formales del derecho (ley, costumbre, convención colectiva, etc.), o en una misma, es deber de quien ha de aplicar o interpretar las normas escoger aquella que resulte más beneficiosa o favorezca al trabajador. La favorabilidad, opera, entonces, no solo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, si no también cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones; la norma escogida debe ser aplicada en su integridad, ya que no le es permitido al juez elegir de cada norma lo más ventajoso y crear una tercera, pues se estaría convirtiendo en legislador”.

existe una sola norma que admite varias interpretaciones; la norma escogida debe ser aplicada en su integridad, ya que no le es permitido al juez elegir de cada norma lo más ventajoso y crear una tercera, pues