TA COR - 23001-33-33-001-2016-00456-01-(30-06-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA

SALA PRIMERA DE DECISIÓN

Magistrado ponente Pedro Olivella Solano

Montería, treinta (30) de junio de dos mil veintidós (2022)

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Medio de control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación 23.001.33.33.001-2016-00456-01

Demandante (s) MANUEL SEBASTIÁN PADILLA CAFIEL

Demandado (s) NACIÓN/MINEDUCACIÓN – FNPSM, DEPARTAMENTO DE CÓRDOBA

Teniendo en cuenta que existe un conjunto de procesos relacionados con la reliquidación de pensiones docentes, frente a las cuales se unificó la jurisprudencia del Consejo de Estado y que ha sido aplicada de manera unánime por este tribunal administrativo en todas sus Salas de Decisión, se procede a dictar por escrito sentencia de segunda instancia dentro del proceso de la referencia, que se limitará a consignar los aspectos sustanciales y relevantes de la decisión final en armonía con los múltiples casos fallados con anterioridad. La tesis acogida a ctualmente por toda la jurisdicción de lo contencioso administrativo es que el Ingreso Base de Liquidación (IBL) de las pensiones que se rigen por la Ley 33 de 1985 (modificada por la Ley 62 de 1985) está constituido por los factores taxativos señalados en su artículo 3º.

I.ANTECEDENTES

1.1. La demanda

El señor Manuel Sebastián Padilla Cafiel impetró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Resolución No. 10675 del 13 de mayo de 2005 y el acto administrativo

I.ANTECEDENTES

1.1. La demanda

El señor Manuel Sebastián Padilla Cafiel impetró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Resolución No. 10675 del 13 de mayo de 2005 y el acto administrativo Oficio No. 912 de 3 de octubre de 2008, mediante los cuales, según el demandante la entidad demandada le reconoció pensión de jubilación sin incluir todos los factores salariales percibidos por la actividad docente durante el último año de servicio, y negó la solicitud de reliquidación de dicha pensión de jubilación. Solicitó que se condene a la entidad demandada a que le reconozca y pague la pensión de jubilación a partir del 11 de enero de 2005, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante su último año de servicio y los respectivos intereses moratorios.

Se relató que el demandante laboró por más de 20 años al servicio de la docencia oficial al servicio del Departamento de Córdoba y cumplió con los requisitos dispuestos por la Ley para que se le reconociera su pensión de jubilación por la entidad demandada, sin embargó, se arguyó que no se incluyó en la base de liquidación pensional la totalidad de los factores salariales devengados por el docente demandante durante el último año de servicio anterior al cumplimiento del status de pensionado. Que en atención a lo anterior, el demandante en el 13 de diciembre de 2007 elevó petición ante la entidad demandada solicitando la revisión de la pensión de jubilación con el objeto de que se incluyeran todos los factores salar iales SIGCMAPágina 2 de 6 Tribunal Administrativo de Córdoba

N y R Radicado: 23.001.33.33.001.2016.00456.01

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Sentencia Segunda instancia

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CO-SC5780-99 y se indexaran las sumas debidas, y que, dicha solicitud fue resuelta de forma negativa en Oficio No. 912 del 3 de octubre de 2008.

Estimó como normas violadas las siguientes disposiciones: el Acto Legislativo 01 de 2005; el artículo 48 Constitucional; el artículo 15 de la Ley 91 de 1989; el artículo 81 de la Ley 812 de 2003; el artículo 6º de la Ley 60 de 1993, y el artículo 115 de la Ley 115 de 1994. En el concepto de violación , se expresó que los actos administrativos demandados transgredieron lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 del 2005, dado que los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados antes de entrar en vigencia la Ley 812 de 2003, su régimen prestacional corresponde al establecido en la Ley 91 de 1989 y en los Decretos 3135 de 1985, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, y que, si fue posterior a la entrada vigencia de dicha ley, el régimen pensional sería el regulado por la Ley 100 de 19 93, que en su caso debía aplicarse la Ley 91 de 1989 y demás normas concordantes, es decir , el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, el cual no instituye de manera taxativa cuáles factores salariales conforman la base para calcular la mesada pensional.

1.2 Contestación de la demanda.

artículo 1° de la Ley 33 de 1985, el cual no instituye de manera taxativa cuáles factores salariales conforman la base para calcular la mesada pensional.

1.2 Contestación de la demanda.

La Nación/ Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se opuso a las pretensiones de la demanda, pues argumentó que la liquidación de la pensión contenida en la resolución objeto de estudio se efectuó conforme a la Ley 33 de 1985, que en su artículo 1° dispuso que para acceder a la pensión de jubilación, los servidores públicos debían acreditar 20 años de servicios y 55 años de edad. Que el reconocimiento pensional se dio en vigencia del Decre to 3752 de 2003 por lo que era del caso su aplicación, y que esa norma indicó que la base de la liquidación de las prestaciones sociales que se causaran con posterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003 y se encontraran a cargo del Fondo de Prestacio nes Sociales del Magisterio, no podía ser diferente a la base de cotización sobre las cual se realizan los aportes. Finalmente, propuso las excepciones de “Inexistencia del derecho por errónea interpretación de la norma”, “Cobro de lo no debido”, “Buena fe ”, “Prescripción de derechos”, “Compensación” , y excepción genérica o innominada.

El Departamento de Córdoba se opuso a todas las pretensiones arguyendo que no se encontraba legitimado en la causa para conocer del proceso, debido a que no tiene la facultad de reconocer, liquidar y realizar el pago de las pensiones de los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo que se propuso la excepción de

encontraba legitimado en la causa para conocer del proceso, debido a que no tiene la facultad de reconocer, liquidar y realizar el pago de las pensiones de los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo que se propuso la excepción de “Falta de legitimación en la causa por pasiva”.

1.3. Sentencia de Primera Instancia

La juez A-quo en senten cia del 11 de diciembre de 2019 negó las pretensiones de la demanda, pues consideró que se logró acreditar que el demandante se vinculó con anterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003 y que por lo cual tenía derecho a las prerrogativas de la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de esa misma anualidad. Que al expediente fueron aportados los factores salariales devengados por el demandante durante el último año anterior a la adquisición de su status pensional, esto es Asigna ción básica mensual, Prima de navidad y prima de vacaciones, de los cuales solo la Asignación básica mensual fue incluida para el reconocimiento de la pensión de jubilación. FinalmentePágina 3 de 6 Tribunal Administrativo de Córdoba

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CO-SC5780-99 señaló la A-quo que frente a los demás factores citados en precedencia no se evidenció que se hubiera realizado aportes a pensión, y que tampoco se encontraban entre los enlistados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, atendiendo el criterio de unificación jurisprudencial establecido por el Consejo de Estado en sentencia de 25 de abril de 2019.

enlistados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, atendiendo el criterio de unificación jurisprudencial establecido por el Consejo de Estado en sentencia de 25 de abril de 2019. Finalmente declaró probada las excepciones propuestas por las entidades demandadas.

1.4. Recurso de Apelación

La parte demandante presentó y sustentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, pues manifestó que la misma debía ser revocada debido que la juez Aquo se basó en la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 25 de abril de 2019, la cual según el apelante aniquila la excepción establecida en el inciso 2º del artículo 279 de la Ley 100 de 199 3 que excluyó expresamente a los docentes del sistema integral de seguridad social, al ser su régimen pensional el contemplado en la Ley 91 de 1989, y que, resultaba inexplicable que esa misma Corporación judicial cambiara su posición, cuando ha sostenido de manera pacífica por más de ocho (8) años la tesis de que los factores salariales del artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, eran de carácter enunciativo y no taxativo. Finalmente consideró que no puede infringirse sus derechos irrenunciables y garantías mínimas, los cuales fueron vulnerados por la posición adoptada por la juez de instancia en aplicación de los lineamientos de la sentencia de unificación en cita.

1.5. Trámite de segunda instancia

El 14 de diciembre de 2020 el proceso fue asignado en segunda instancia al Despacho 01 de este tribunal administrativo, que admitió el recurso de apelación mediante auto del 6 de

1.5. Trámite de segunda instancia

El 14 de diciembre de 2020 el proceso fue asignado en segunda instancia al Despacho 01 de este tribunal administrativo, que admitió el recurso de apelación mediante auto del 6 de abril de 2021 y corrió traslado para alegar mediante auto el 2 de julio de ese mismo año. En esta última oportunidad la parte demandante, y la parte demandada guardaron silencio. En esta oportunidad, el Agente del Ministerio Público no rindió concepto.

II. CONSIDERACIONES

2.1.- Análisis y conclusiones del caso concreto

En este caso – al igual que en los anteriormente decididos – el asunto a resolver es determinar si el demandante tiene derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el año anterior a la adquisición de su status pensional. Una vez dilucidado lo anterior corresponde decidir si el acto demandado está o no viciado de nulidad por desconocer normas superiores en que debía fundarse y si procede algún tipo de restablecimiento del derecho.

El análisis se centrará en los factores dejados de incluir, sin considerar la exclusión de factores ya reconocidos aunque no estén contemplados en la ley, por no ser objeto de litigio en este proceso y en aplicación del principio de favorabilidad, confianza legítima y derechos adquiridos del trabajador.Página 4 de 6 Tribunal Administrativo de Córdoba

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Se tiene entonces que en el presente asunto no se controvierte el derecho a que la pensión

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Se tiene entonces que en el presente asunto no se controvierte el derecho a que la pensión sea reconocida bajo el amparo de la Ley 33 de 1985, sino que el litigio se circunscribe a los factores que deben tenerse en cuenta para su liquidación (IBL).

Según el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 del mismo año, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: “asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio”. La norma prevé que en todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, “ siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”.

Atinente a los factores que se deben tener en cuenta para determinar el IBL es pertinente señalar que este tribunal al momento de estudiar la liquidación de las pensiones de jubilación de los docentes oficiales, había acogido la posición de la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 1; sin embargo se cambió de posición al acoger una nueva subregla establecida por la Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, Radicado Nº

se cambió de posición al acoger una nueva subregla establecida por la Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, Radicado Nº 52001-23-33-000-2012-00143-012, según la cual en el Régimen General de Pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.

A partir del anterior pronunciamiento se concluyó que la pensión de jubilación de los educadores excluidos de la Ley 100 de 1993, debía ser calculada de conformidad con lo establecido en el artículo 3 de la citada Ley 33 de 1985; es decir, teniendo en cuenta sólo los factores salariales allí enlistados y sobre los cuales se hubieran hecho los aportes respectivos, toda vez que el criterio interpretativo adoptado en la sentencia SU del 28 de agosto de 2018, en forma clara exponía que la tesis que venía mantenie ndo la Sección Segunda del Consejo de Estado desde la referida sentencia de 4 de agosto de 2010, resultaba contraria a la voluntad del legislador, “ el que por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base”.

Pese a lo anterior subsistía la controversia sobre la aplicación de la subregla segunda de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 al caso de los docentes, tal como lo planteó el apelant e al solicitar que no se aplicara a este caso particular; sin embargo tal discusión también fue resuelta por la Sección Segunda del Consejo de Estado, que unificó

planteó el apelant e al solicitar que no se aplicara a este caso particular; sin embargo tal discusión también fue resuelta por la Sección Segunda del Consejo de Estado, que unificó jurisprudencia sobre el ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales

1 Sentencia del 4 de agosto de 2010, con número de radicación 2500023-25-000-2006-07509-01 (0112-09) de la Sección Segunda del Consejo de Estado 2 En lo pertinente se precisa que la Sala Plena del Consejo de Estado dejó sentado que los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se encuentran excluidos de la interpretación jurisprudencial contenida en la primera subregla de la sentencia de unificación, en tanto su remisión a la norma general contenida en la Ley 33 de 1985 o bedece a lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 que regula la labor docente –exceptuada del sistema generaly no a la aplicación del régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 .Página 5 de 6 Tribunal Administrativo de Córdoba

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CO-SC5780-99 del Magisterio; profiriendo para el efecto la sentencia SUJ -14 - CE - S2 - 2019 de 25 de abril de 2019 3, en la cual se concluyó que a partir del parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que reglamentan el derecho a

abril de 2019 3, en la cual se concluyó que a partir del parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que reglamentan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez de aquel grupo, y que la aplicación de cada uno de dichos regímenes está condiciona do a la fecha de ingreso o vinculación del servicio educativo oficial de cada docente; así entonces, se establecieron las reglas de unificación sobre el IBL en pensión de jubilación y vejez de los docentes.

El anterior criterio deberá ser acogido por esta corporación, en razón al carácter obligatorio y vinculante del mismo, según lo dispuesto en los artículos 10 y 270 4 de la Ley 1437 de 2011, en virtud de los cuales al decidir se deben tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen disposiciones constitucionales y legales:5

Al examinar la situación particular del demandante Manuel Sebastián Cafiel, se encuentra que6:

FACTORES

DEVENGADOS

FACTORES INCLUIDOS

EN EL IBL

FACTORES DE LA LEY

33/85 DEJADOS DE INCLUIR Asignación básica Asignación básica Prima de vacaciones Prima de navidad

Precisa la Sala que en el presente asunto se tiene que el demandante devengó en el último año de servicios Asignación básica, prima vacacional y prima de navidad, y que, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mediante la Resolución No. 10675 del 13 de mayo de 2005 le reconoció una pensión de jubilación en cuantía de $1.084.499, a partir

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mediante la Resolución No. 10675 del 13 de mayo de 2005 le reconoció una pensión de jubilación en cuantía de $1.084.499, a partir del 12 de enero de 2005, toman do como factores la asignación básica mensual. Además, el cuadro comparativo precedente permite establecer que el acto de reconocimiento de la pensión del docente demandante, no desconoció ninguno de los factores previstos en la Ley 33 de 1985 modificada p or la Ley 62 de 1985; ahora, si bien el demandante devengó en el último año anterior al retiro del servicio prima vacacional y prima de navidad, se tiene que estas prestaciones no están enlistadas taxativamente en la Ley 33 de 1985 . Por tal razón no hay lugar a declarar la nulidad de la resolución pensión, dado que en atención a la fecha de vinculación del docente demandante al servicio educativo oficial7, se le aplicó el régimen pensional que reglamenta su derecho a la pensión de jubilación, esto es la Ley 33

3 C.P. Dr César Palomino Cortés – exp. N° 680012333000201500569-01 - N.° Interno:0935-2017 4 Modificado por el artículo 78 de la Ley 2080 de 2021. Sentencias de Unificación Jurisprudencial.

5Además la Corte Constitucional, en sentencia C -816 de 2011, estableció que las decisiones de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y la Corte Constitucional, tienen valor vinculante por emanar de órganos diseñados para la unificación de la jurisprudencia.

Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y la Corte Constitucional, tienen valor vinculante por emanar de órganos diseñados para la unificación de la jurisprudencia.

6 Ver Certificados de factores salariales devengados por el demandante en el último año anterior al retiro del servicio, visibles a folios 217 – 219 del expediente digital.

7 Nombrado en propiedad mediante la Resolución No. 18179 del 13 de octubre de 1980, como Docente de tiempo completo.Página 6 de 6 Tribunal Administrativo de Córdoba

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CO-SC5780-99 de 1985, modificada por la Ley 62 de esa misma anualidad. Por lo anterior, se confirmará en consecuencia la sentencia objeto de apelación.

3.- Condena en costas

Conforme lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A., adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, no se impondrá condena en costas, en razón a que la demanda se presentó invocando la posición sostenida por el Consejo de Estado a través de su Sección Segunda, Sentencia SU del 4 de agosto de 2010, Rad. 0112-09, esto es previo a proferirse nueva sentencia de unificación por la misma Corporación Judicial en el año 2019 8., que acoge cambio jurisprudencial sobre el tema.

En mérito de lo expuesto, a través de su Sala Primera de Decisión, el Tribunal Administrativo de Córdoba administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

acoge cambio jurisprudencial sobre el tema.

En mérito de lo expuesto, a través de su Sala Primera de Decisión, el Tribunal Administrativo de Córdoba administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

FALLA

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 11 de diciembre de 2019 , proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Ci rcuito Judicial de Montería, que denegó las pretensiones de la demanda, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, remitidas las comunicaciones y entregadas las copias respectivas, DEVUÉLVASE el expediente al Despacho de origen, p revias las anotaciones de rigor.

COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión virtual de la fecha.

PEDRO OLIVELLA SOLANO

EDUARDO JAVIER TORRALVO NEGRETE NADIA PATRICIA BENÍTEZ VEGA

8 Sentencia SUJ -14 - CE - S2 - 2019 de 25 de abril de 2019C.P. Dr César Palomino Cortés – exp. N° 680012333000201500569-01 - N.° Interno:0935-2017.