TA COR - 23001-33-33-001-2016-00511-01-(08-04-2022)

SIGCMA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA

SALA PRIMERA DE DECISIÓN

Magistrado Ponente Pedro Olivella Solano

Montería, ocho (8) de abril de dos mil veintidós (2022)

APELACIÓN DE SENTENCIA Medio de control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación 23-001-33-33-001-2016-00511-001

Demandante (s) Víctor Daniel Morales García Demandado (s) Nación Ministerio de Defensa – Ejército Nacional

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante a través de su apoderado, contra la sentencia proferida el día 30 de julio de 2019, por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Montería, que negó las pretensiones de la demanda.

I. A N T E C E D E N T E S

Con la demanda se pretende inaplicar por excepción de inconstitucionalidad fundada en el artículo 4 de la Constitución Política , el Decreto 1794 de 2000 y en su defecto, se aplique el Decreto 1211 de 1990, artículo 84 y el Decreto 1515 de 2007 con relación a la prima de actividad.

Se declare la nulidad de la decisión administrativa mediante Oficio No. 20165660200181: MDNCGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1-10 de 22 de febrer o de 2016 , que negó el reconocimiento al actor el reconocimiento, pago e inclusión de la prima de actividad al 49,5% del salario básico.

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho se condene a la

reconocimiento al actor el reconocimiento, pago e inclusión de la prima de actividad al 49,5% del salario básico.

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho se condene a la demandada al reconocimiento, pago e inclusión de la prima de actividad al 49,5% del salario básico del actor aplicando la prescripción cuatrienal desde la fecha de petición inicial el día 12 de febrero de 2016 cancelando el capital, indexación e interés de ley hasta el pago total de la obligación, conforme a la Ley 1437 de 2011. Solicita se condene en costas y agencias en derecho a la demandada.

Respecto a lo hechos, se indicó:

Que el actor es funcionario activo en calidad de soldado profesional del Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, cuya vinculación estuvo regida por lo dispuesto en Ley 131 de 1985.Página 2 de 7

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Sentencia Segunda Instancia

CO-SC5780-99

Que en servicio activo los soldados profesionales y los infantes de marina son los únicos funcionarios del Ministerio de Defensa Nacional que no devengan prima de actividad, pese a que conforme al artículo 216 todos los miembros de las Fuerzas Militares cumplen con un mandato constitucional.

El actor mediante petición de fecha 12 de febrero de 201 6, solicitó ante la demanda el reconocimiento, inclusión y pago de la prima de actividad al 49,5% de su salario básico, invocando el derecho a la igualdad respecto los demás funcionarios del Ministerio de Defensa. La

reconocimiento, inclusión y pago de la prima de actividad al 49,5% de su salario básico, invocando el derecho a la igualdad respecto los demás funcionarios del Ministerio de Defensa. La demandada mediante Oficio No. 2016566020 0181: MDN -CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGFCOPER-DIPER-1-10 de 22 de febrero de 2016 resolvió negar el reconocimiento de la prima de actividad en los términos solicitados.

II. S E N T E N C I A D E P R I M E R A I N S T A N C I A

El Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Montería mediante sentencia de fecha 30 de julio de 2019 (fls. 52 a 57 Cdo. 1), declaró probadas las excepciones de Carencia del derecho del demandante e Inexistencia de la obligación demandada propuesta por la demandada, en consecuencia, negó las pretensiones de la demanda y resolvió no condenar en costas a los demandantes. El A-quo señaló que el régimen salarial y prestacional aplicable al actor en su calidad de soldado profesional es el dispuesto en el Decreto 1794 de 2000 , no contempla la prima de actividad como prestación social que perciban o deban percibir los soldados profesionales. A unado a ello, sostuvo que no existe vulneración del derecho a la igualdad del actor por el hecho de que a otros miembros de las Fuerzas M ilitares si se les reconozca la prima de actividad, pues el trato diferente obedece a criterios de objetividad, razonabilidad y disponibilidad de los recursos públicos como lo dispone la Ley 4 de 1992, por lo tanto, no es posible aplicar la excepción establecida en el artículo 4° Constitucional pretendida.

razonabilidad y disponibilidad de los recursos públicos como lo dispone la Ley 4 de 1992, por lo tanto, no es posible aplicar la excepción establecida en el artículo 4° Constitucional pretendida.

III. R E C U R S O D E A P E L A C I Ó N

El apoderado judicial de la parte demandante manifestó no estar de acuerdo con la sentencia de primera instancia, en tanto debe aplicarse la excepción de inconstitucionalidad fundada en el artículo 4° de la Constitución Política, toda vez que, el Decreto 1794 de 2000 no incluye la prima de actividad para los soldados profesionales y en su defecto, debe aplicarse al actor lo dispuesto en Decreto 1211 de 1990 o el Decreto 1214 de 1990 en los que si se establece esta prestación a otros miembros de las Fuerzas Militares. Para el efecto el recurrente aduce la normatividad que a su juicio se debe aplicar al caso bajo estudio , concluyendo que, si los soldados profesionales cumplen un mandato constitucional en conforme el artículo 216 de la Constitución Política, se le discrimina al no reconocer la prima de actividad, al igual que los demás funcionarios de lasPágina 3 de 7

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Sentencia Segunda Instancia

CO-SC5780-99

Fuerzas Militares. Por lo anterior, solicita que se revoque el fallo de primera instancia y en su lugar, se conceda las pretensiones de la demanda.

IV. T R A M I T E E N S E G U N D A I N S T A N C I A

lugar, se conceda las pretensiones de la demanda.

IV. T R A M I T E E N S E G U N D A I N S T A N C I A

Mediante auto de 22 de octubre de 2019 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de fecha 30 de julio de 2019 proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Montería1. Igualmente por auto de 11 de febrero de 2020 se ordenó correr traslado para alegar de conclusión a las partes y al Ministerio conforme al ordenamiento legal2. En esta oportunidad ninguna de las partes intervino.

IV. C O N S I D E R A C I O N E S D E L T R I B U N A L

Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación ya identificada.

5.1. Problema jurídico

Conforme al recurso de ape lación el problema jurídico se ciñe a determinar si hay lugar al reconocimiento, pago e inclusión de la prima de actividad a favor del demandante, en cuantía del 49,5% del salario básico que devenga en su condición de soldado profesional del Ejército Nacional. Consecuente a lo anterior establecer si es procedente revocar la decisión recurrida en virtud de la cual se niega el reconocimiento pretendido de la prima solicitada.

5.2.- Premisa Normativa y Jurisprudencial.

5.2.1. – Régimen de carrera de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares.

virtud de la cual se niega el reconocimiento pretendido de la prima solicitada.

5.2.- Premisa Normativa y Jurisprudencial.

5.2.1. – Régimen de carrera de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares.

El ejecutivo a través del D ecreto 089 de 18 de enero de 1984, en ejercicio de facultades extraordinarias concedidas por el legislativo, reorganizó la carrera de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares el cual en su artículo 80 estableció la prima de actividad para personal en servicio activo equivalente al treinta y tres por ciento (33%) del respectivo sueldo básico.

El artículo 151 del Decreto en cita instauró el cómputo de la prima de actividad para efectos de la asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales. Con posterioridad, el Presidente de la República en uso de las facultades extraordinarias que le concedió la Ley 5° de 1988, expidió el Decreto 095 de 11 de enero de 1989, por la cual se reformó el Estatuto de Carrera de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y que en el artículo 82 reguló la prima de actividad,

1 Folio 4 Cdno 2. 2 Folio 8 Cdno 2.Página 4 de 7

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CO-SC5780-99 únicamente para los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo, e incluyó en ese mismo estatuto la forma de liquidación y el cómputo de la misma.

CO-SC5780-99 únicamente para los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo, e incluyó en ese mismo estatuto la forma de liquidación y el cómputo de la misma.

Mediante el Decreto Ley 1211 de 1990, el Presidente de la República reformo el estatuto del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y dejó intactas las disposiciones en cuanto a la prima de actividad; este Decreto rige a partir del 8 de junio de 1990 y derogó el Decreto Ley 095 de 1989. Igualmente estableció en su artículo 84, lo que tiene que ver con la prima de actividad, disponiendo:

“Artículo 84. Prima de actividad. Los oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo, tendrán derecho a una prima mensual de actividades que será equivalente al treinta y tres por ciento (33%) del respectivo sueldo básico.”

Del mismo modo, el tema relacionado con el cómputo de dicha prima, viene detallado en ese mismo estatuto en su artículo 159; y en el artículo siguiente , artículo 160, la form a del reconocimiento del mismo., siendo modificado por otras disposiciones normativas lo relacionado con los montos en que debe ser reconocida la prestación, entre ellos: El Decreto 1515 de 2007, el Decreto 1017 de 2019, el Decreto 187 de 2014, el Decreto 1028 de 2015, entre otras normas; sin que las mismas hagan inclusión de algún otro beneficiario de la prima de actividad distinto de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Milit ares, pues se trata del régimen que cobija especialmente a este grupo de personas.

sin que las mismas hagan inclusión de algún otro beneficiario de la prima de actividad distinto de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Milit ares, pues se trata del régimen que cobija especialmente a este grupo de personas.

5.2.2. – Régimen de Carrera y Estatuto del personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares.

El régimen de carrera de soldados profesionales de las Fuerzas Mi litares, se encuentra establecido en el Decreto 1793 de 2000, en el cual se explica quiénes son los soldados profesionales y la forma de incorporación y situaciones administrativas de estas personas, entre otros aspectos. A través de l Decreto 1794 de 2000 se determina que el régimen salarial y prestacional de los soldados profesionales de las Fuerzas Militares corresponde a la asignación salarial mensual de quienes se vinculen a tal fuerza devengando un salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente incrementado en un 40% del mismo, con excepción de quienes al 31 de diciembre de 2000 se encontraban como soldados de acuerdo a la Ley 131 de 1985 quienes tendrían derecho a dicho incremento pero reconocido en un porcentaje del 60%. También establece el derecho a los soldados profesionales a la prima de antigüedad, prima de servicio anual, prima de vacaciones, prima de navidad, vivienda militar, subsidio familiar, ente otras prerrogativas.Página 5 de 7

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CO-SC5780-99

Por su parte, el Consejo de Estado 3, estimo oportuno referirse al derecho de igualdad existente

Sentencia Segunda Instancia

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Por su parte, el Consejo de Estado 3, estimo oportuno referirse al derecho de igualdad existente entre miembros oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y los agentes de Policía y soldados profesionales, a quienes no se les reconoce ésta prestación, a propósito del control de legalidad sobre el Decreto 2863 de 2007, así:

“Así, en el presente caso no se está en frente a sujetos que se encuentren en las mismas condiciones y que desempeñen las mismas funciones, supuestos necesarios para que se predique la violación del derecho a la igualdad.

Insiste la Sala que el Gobierno Nacional al incrementar la prima de actividad debe seguir el mandato constitucional por el cual se señala que al mismo trabajo corresponde el mismo salario, e igualmente debe sujetarse a la racionalización y disponibilidad d e los recursos públicos, y la naturaleza de los cargos y las funciones, como lo señala la Ley 4 de 1992.

En suma, se destaca que para demostrar la violación del derecho a la igualdad a partir de la comparación entre supuestos de hechos diferentes y entre personas cobijadas por regímenes distintos, como lo plantea el acto en este proceso, se “exige un análisis constitucional encaminado a justificar que los que son diferentes deben ser tratados igual, lo cual sólo esta constitucionalmente ordenado en circuns tancias extraordinarias de manifiesta desproporcionalidad no compensada por otros beneficios”.”

Conforme lo señalado, se advierte que el no reconocimiento de la prima de actividad en los soldados profesionales no es un asunto que haya pasado desapercibido por el legislador, sino

no compensada por otros beneficios”.”

Conforme lo señalado, se advierte que el no reconocimiento de la prima de actividad en los soldados profesionales no es un asunto que haya pasado desapercibido por el legislador, sino que obedece a criterios específicos de desempeño de los respectivos cargos u oficios que se llevan a cabo por los beneficiarios de las misma y la naturaleza del régimen que los cobija . El caso del régimen salarial y prestacional entre miembros de las fuerzas militares obedece a un criterio de diferenciación establecido por el legislador respecto del ingreso y ascenso a los distintos grados en la institución, lo que quiere decir, que, al tratarse de grados diferentes se requieren calidades y requisitos con exigencias que justifica la distinción de salarios. Por lo que en atención al artículo 53 de la Constitución Política, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 4 de 1992, debe tenerse en cuenta que la remuneración de los miembros de las Fuerza Pública obedece al nivel de cargos, funciones, responsabilidades y calidades.

5.3.- Caso Concreto

Del material probatorio allegado al proceso se encuentra acreditado que:

 Copia del derecho de petición radicado ante la demandada por el actor el 12 de febrero de 2016, mediante el cual, solicitó el reconocimiento , pago e inclusión de la prima de actividad al 49,5% del salario básico en su calidad de miembro activo de la entidad en protección de su derecho a la igualdad y a no ser discriminado salarialmente con relación

3 Sentencia de 27 de marzo de 2014. C.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve. Expediente radicado No. 06562000.Página 6 de 7

3 Sentencia de 27 de marzo de 2014. C.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve. Expediente radicado No. 06562000.Página 6 de 7

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CO-SC5780-99 a los demás miembr os civiles y militares de la demanda da, desde la petición aplicando prescripción cuatrienal hasta el pago de la obligación (fls 3 y 4 cdn 1).

 -Copia oficio No. 20165660200181: MDN -CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPERDIPER-1-10 de 22 de febrero de 2016, expedido por la oficina Sección Nomina del Ejército Nacional, por el cual se da respuesta a la petición febrero de 2016 en el sentido de negar el reconocimiento, inclusión y pago de la prima de actividad en un 49,5% del sueldo básico, indicando que dicha prestación no es reconocida al pers onal de soldados profesionales (fl 4 cdn 1).

 Copia comprobante de pago del actor en el cargo de soldado profesional del Ejército Nacional, correspondiente al mes de marzo de 2016 (fl 7 cdn 1).

Está probado que el demandante Víctor Daniel Morales Gracia estuvo vinculado como soldado profesional al servicio del Ejército Nacional sin que se pueda determinar el tiempo de vinculación y si al momento de la presentación de la demanda se encontraba en el servicio activo. No hay certificación o prueba que acredite lo anterior, aunado que en la contestación de la demanda el

y si al momento de la presentación de la demanda se encontraba en el servicio activo. No hay certificación o prueba que acredite lo anterior, aunado que en la contestación de la demanda el Ministerio de Defensa señaló el demandante al momento de la presentación de dicho escrito se encontraba retirado.

Igualmente, se encuentra acreditado la solicitud del actor elevada ante el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional para el pago e inclusión de la prima de actividad y la respuesta del ente demandado en forma negativa alegando que dicha prestación no es reconocida a los soldados profesionales, conforme lo establecido en el Decreto 1794 de 2000.

Conforme lo señalado, resulta claro para la Sala que el actor no tiene derecho al reconocimiento de la prima de actividad sin que ello genere la vulneración de sus derechos, ni tampoco se constituya en discriminación salarial frente a otras personas que pertenecen a las fuerzas militares que si devengan la prestación reclamada, en tanto dichos militares ocupan cargos con diferentes grados, responsabilidades, funciones y experiencia, circunstancias que resultan ser fundamentos razonables para que se entienda justificado la diferencia del régimen salarial y prestacional. Lo anterior, encuentra su sustento en lo dispuesto por el artículo 2° de la Ley 4 de 1992 que fija criterios para remunerar a los miem bros de las Fuerzas Militares según la funci ón desempeñada.

5.4 Decisión

Atendiendo lo expuesto, la Sala considera que no es procedente acceder a la s pretensiones objeto de la demanda por lo que se procederá a co nfirmar la sentencia de primera instancia de

desempeñada.

5.4 Decisión

Atendiendo lo expuesto, la Sala considera que no es procedente acceder a la s pretensiones objeto de la demanda por lo que se procederá a co nfirmar la sentencia de primera instancia de fecha 30 de julio de 2019, a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.Página 7 de 7

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Sentencia Segunda Instancia

CO-SC5780-99 5.5 Condena en costas

Conforme el artículo 188 del C.P.A.C.A., modificado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, “la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta care ncia de fundamento legal”, lo que no acontece en el s ublite dado que estuvo claramente fundamentada en los principios de igualdad y favorabilidad en asuntos laborales razón por la cual no se fijarán costas en esta instancia.

En mérito de lo expuesto, a través de su Sala Primera de Decisión, el Tribunal Administrativo de Córdoba administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

F A L L A:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Montería el día 30 de julio de 2019 por la cual se negaron las pretensiones de la demanda, conforme lo expuesto.

SEGUNDO: ABSTENERSE de imponer condena en costas por esta instancia, según lo expuesto en la parte motiva.

la demanda, conforme lo expuesto.

SEGUNDO: ABSTENERSE de imponer condena en costas por esta instancia, según lo expuesto en la parte motiva.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Despacho de origen previas las anotaciones de rigor.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue estudiada, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

PEDRO OLIVELLA SOLANO

EDUARDO JAVIER TORRALVO NEGRETE NADIA PATRICIA BENÍTEZ VEGA