TA COR - 23001-33-33-001-2017-00191-01-(07-12-2021)

SIGCMA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA

SALA TERCERA DE DECISIÓN

Magistrada Ponente: Dra. Diva Cabrales Solano

Montería, siete (07) de diciembre de dos mil veintiuno (2021)

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Medio de control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación 23.001.23.33.001.2017-00191-01

Demandante (s) CARMEN MARIA CANTILLO ORTIZ

Demandado (s) NACION – MIN EDUCACIÓN – FPSM.

Verificada la ausencia de vicios que anulen lo actuado se apresta el Tribunal a proferir Sentencia de Segunda Instancia dentro del Medio de Control de nulidad y restablecimiento identificado al inicio de la presente providencia.

I.ANTECEDENTES

I.I PRETENSIONES

Con la demanda instaurada, la accionante pretende se declare la nulidad de la Resolución No. 003388 de fecha 20 de diciembre de 2016, por medio de la cual se niega un derecho pensional.

En consecuencia, de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho solicita que se reconozca y pague una pensión mensual vitalicia de jubilación, retroactivamente, desde que se cumplió el estatus pensional, de conformidad con la Ley 33 de 1985; que se reconozca y pague el reajuste pensional de la Ley 71 de 1988.

Por último, que se indexen las sumas reconocidas y condene en costas a la parte demandada.

I.II HECHOS

Con respecto a los hechos esbozados por la parte demandante se tiene que la señora

Por último, que se indexen las sumas reconocidas y condene en costas a la parte demandada.

I.II HECHOS

Con respecto a los hechos esbozados por la parte demandante se tiene que la señora Carmen María Cantillo Ortiz nació el 28 de mayo de 1954, cumpliendo 55 años el 28 de mayo de 2009.Tribunal Administrativo de Córdoba Sala Tercera de Decisión Sentencia segunda instancia Radicado: 23.001.33.33. 001.2017-00191-01 2

Que laboró al servicio del Municipio de Ciénaga de Oro, desde 1986 hasta 1997 por un total de 9 años y 1 mes, a través de contratos de prestación de servicios. Que a partir de 1998, amparada por la Ley 60 de 1993, continuó trabajando por un termino de 5 años y 1 mes, y así mismo se expone que forma parte de la planta de personal del Departamento desde el 1 de febrero de 2002, y ha venido trabajando hasta el 18 de agosto de 2010.

Que presentó solicitud de pensión de jubilación, siendo negada mediante Resolución No. 003388 de 2016, en razón a que el municipio de Ciénaga de Or o objetó la cuota parte pensional.

I.III CONCEPTO DE VIOLACIÓN

Indica que son violadas las siguientes normas: articulo 43 C.P, articulo 81 Ley 812 de 2003, Acto legislativo 01 de 2005, articulo 15 de la Ley 91 de 1989 y artículos 1 y 2 de la Ley 33 de 1985.

Sostiene que en el caso concreto se aplica la tesis de primacía de la realidad sobre las

de 1985.

Sostiene que en el caso concreto se aplica la tesis de primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral, se indica que en el presente caso se utilizó la forma contractual para encubrir una realidad laboral. En los eventos de encubrimiento de relaciones labores en el sector publico, se debe acudir a este principio, por lo tanto, dicho periodo es computable para efectos de acreditar los 20 años de servicio requeridos de acuerdo con la Ley 33 de 1985, s iendo este el fundamento legal para la pensión y no la ley 100 de 1993.

Considera que la Resolución acusada adolece de la causal de nulidad contenida en el parágrafo segundo del articulo 137 del CPACA, puesto que se desatiende el contenido de la Ley 33 de 1985 y el principio de realidad sobre la forma.

Por ultimo, establece que ante la no aceptación de la cuota parte pensional , se debe reconocer el derecho y adelantar las respectivas acciones de cobro.

I.IV CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Expone que el acto acusado se encuentra acogido por la presunción de legalidad, y la parte accionante no acredita la infracción de normas en que debería fundarse. Solicitar negar las pretensiones y propone las siguientes excepciones: - FALTA DE LEGITIMIDAD POR PASIVA: No es la llamada a proferir la Resolución objeto de la demanda, es la Secretaria de educación territorial correspondiente la encarada de el reconocimiento o negación de la prestación. Ello en virtud de la Ley 962 de 2005.Tribunal Administrativo de Córdoba Sala Tercera de Decisión Sentencia segunda instancia

encarada de el reconocimiento o negación de la prestación. Ello en virtud de la Ley 962 de 2005.Tribunal Administrativo de Córdoba Sala Tercera de Decisión Sentencia segunda instancia Radicado: 23.001.33.33. 001.2017-00191-01 3

• INEXISTENCIA DE LA OBLIGACION CON FUNDAMENTO EN LA LEY: La resolución se efectuó con base en la normatividad aplicable, por ello la obligación que se exige en la demanda no tiene fundamento legal. - INEXISTENCIA DEL DERECHO: El demandante no cumple los requi sitos establecidos (tiempo de servicio) para acceder a la pensión de jubilación, s egún la ley 33 de 1985. - PRESCRIPCIÓN: Las mesadas prestacionales están sometidas al termino de prescripción de tres años, consagrado en el articulo 41 del Decreto 3135 de 1968.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.

El día 25 de junio del 2019 el Juzgado Primero Administrativo Oral profiere sentencia de primera instancia, niega en su totalidad las pretensiones de la demanda, argumentando lo siguiente:

Resalta que la señora Cantillo, laboró como docente al servicio del Departamento de Córdoba nombrada mediante Decreto desde el 01 de febrero de 2002 y retirada del servicio el 18 de agosto de 2010; anterior a ello, el Municipio de Ciénaga de Oro certifica la prestación de servicios a través de contratos u ordenes desde el año 1986 hasta 1997. Que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se segmenta en dos el régimen

prestación de servicios a través de contratos u ordenes desde el año 1986 hasta 1997. Que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se segmenta en dos el régimen pensional de los docentes; aquellos vinculados al servicio oficial en cualquiera de las modalidades (nacional, nacionalizado y territorial) con anterioridad a la entregada en vigencia de la Ley 821 de 2003, estaría sujeto al régimen vigente con anterioridad a la expedición de la citada ley y los vinculados con posterioridad al régimen de la ley 100 de

1993. Por lo tanto, para ser beneficiaria del régimen previsto con anterioridad, era necesaria la vinculación al servicio oficial bajo alguna de las modalidades previstas, exigencia que no cumple la demandante.

Que, al momento de la entrada en vigencia de la mentada norma, la accionante era docente a través de contrato de prestación de servicios, víncul o que al desacreditarse si lo hace merecedor de las prestaciones sociales, pero no le confiere la calidad de empleado público. En consecuencia, tiene por probada la excepción de inexistencia de la obligación.

III. RECURSO DE APELACION

Inconforme con la decisión de primera instancia, el demandante interpone recurso de apelación contra la sentencia de fecha 25 de junio del 2019 en el siguiente sentido: En primer lugar, manifiesta esta probado en el proceso que la demandante , según la Ley 33 de 1985 tiene mas de 55 años y 20 años de servicios laborados como docente enTribunal Administrativo de Córdoba Sala Tercera de Decisión Sentencia segunda instancia Radicado: 23.001.33.33. 001.2017-00191-01 4

entidades territoriales, parte de este tiempo bajo la figura del contrato de prestación de

Sala Tercera de Decisión Sentencia segunda instancia Radicado: 23.001.33.33. 001.2017-00191-01 4

entidades territoriales, parte de este tiempo bajo la figura del contrato de prestación de servicios. Frente a los eventos de encubrimiento de las relaciones labores se debe acudir a la primacía de la realidad sobre las formas. El Consejo de Estado en sentencia del 19 de enero de 2017 fijo como tesis: i) que los tiempos laborados por ordenes de prestación de servicios son computables para efectos pensionales; ii) que no es nece sario adelantar ningún proceso previo para que se pueda computar el tiempo; y iii) que no es necesario vincular a la entidad territorial.

El ente territorial vinculó a la accionante de manera irregular, contrariando lo establecido por la Corte Constituci onal en sentencia C - 555 de 1994, la cual prohibió esta forma de vinculación docente al servicio público; empleador que omitió afiliarlo al sistema de seguridad social, situación que no puede ser usada en a su favor para negar el derecho aquí reclamado.

Por lo anterior, solicita revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar que se acojan las pretensiones.

IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

El recurso de apelación interpuesto por la parte demandante fue admitido por esta Corporación mediante auto adiado del 28 de octubre de 2019 y posteriormente en auto del 12 de diciembre de 2019 se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión, y al Ministerio Público para que emitiera concepto.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

Tal como consta a folio 12 del cuaderno de segunda instancia, en nota secretarial de

y al Ministerio Público para que emitiera concepto.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

Tal como consta a folio 12 del cuaderno de segunda instancia, en nota secretarial de fecha 27 de febrero de 2020: PARTE DEMANDANTE: En virtud del término otorgado, no alega, en conclusión.

PARTE DEMANDADA: En virtud del término otorgado, no alega, en conclusión.

MINISTERIO PÚBLICO: No emite concepto

V. CONSIDERACIONES

V.I COMPETENCIA

De conformidad con el artículo 15 3 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer del presente Litigio en Segunda Instancia.Tribunal Administrativo de Córdoba Sala Tercera de Decisión Sentencia segunda instancia Radicado: 23.001.33.33. 001.2017-00191-01 5

De acuerdo lo establecido en la parte inicial del artículo 328 C.G.P, la competencia del juez de segunda instancia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se invocan en contra de la decisión adoptada en prime ra instancia, por lo cual, la segunda Instancia se encuentra limitada a los aspectos indicados en el recurso. En principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente se excluyen del debate en la instancia superior.

Teniendo en cuenta las anteriores precisiones se procede a formular el problema jurídico.

V.II. PROBLEMA JURÍDICO

Teniendo en cuenta la sentencia apelada y las razones del recurso, el problema jurídico se Centra en determinar si la señora CARMEN MARIA CANTILLO ORTIZ tiene derecho a que

V.II. PROBLEMA JURÍDICO

Teniendo en cuenta la sentencia apelada y las razones del recurso, el problema jurídico se Centra en determinar si la señora CARMEN MARIA CANTILLO ORTIZ tiene derecho a que se le reconozca pensión de vejez de conformidad con el régimen anterior a la vigencia de la ley la Ley 812 de 2003 1, atendiendo a que prestó servicios al Municipio de Ciénaga de Oro a través de OPS por el periodo comprendió entre los años 1986 a 1997 . O si por el contrario la Resolución No. 003388 del 20 de diciembre de 2016 se encuentra ajustada a derecho.

V.II BASE NORMATIVA Y JURISPRUDENCIAL

Sea lo primero indicar que la Ley 100 de 1993 creó un régimen de transición para respetar los regímenes anteriores solo sobre la edad, el tiempo de servicio y el monto de la pensión. No obstante, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 excluyó de su aplicación a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989. En su artículo 15 dispone: “ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de en ero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para

régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los e mpleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.

2. Pensiones:

(…)

1 Ley 33 de 1985Tribunal Administrativo de Córdoba Sala Tercera de Decisión Sentencia segunda instancia Radicado: 23.001.33.33. 001.2017-00191-01 6

Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.”

El Consejo de Estado 2 ha referido los parámetros que deben tenerse en cuenta para efectos de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, establecida en la Ley 91 de 1989, así: “(…) El literal B del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 no fijó condiciones ni requisitos especiales para el goce de la pensión de jubilación docente. La

Ley 91 de 1989, así: “(…) El literal B del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 no fijó condiciones ni requisitos especiales para el goce de la pensión de jubilación docente. La misma norma dispuso que los docentes tienen derecho a una pensión de jubilación, cuando cumplan los requisitos de ley, equivalente al 75% sobre el salario mensual promedio del último año de servicio docente. Los requisitos de ley en cuanto a edad y tiempo de servicios son los señalados en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985.

Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o real izado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio3.

En ese sentido, en principio la transición para el sector público implica la aplicación de la Ley 33 de 1985, régimen que exige para conceder la pensión de jubilación, 55 años de edad y 20 años de servicios. El monto de la pensión será igual al 75% del ing reso base de liquidación. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas:

1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas:  Edad: 55 años  Tiempo de servicios: 20 años  Tasa de remplazo: 75%

2 Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Bogotá, D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 68001-23-33-000-2015-00569-01(0935-17) SUJ-014-ce-s2-19. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Bogotá, D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 68001 -23-33-000-2015-0056901(0935-17) SUJ-014-ce-s2-19.Tribunal Administrativo de Córdoba Sala Tercera de Decisión Sentencia segunda instancia Radicado: 23.001.33.33. 001.2017-00191-01 7

En segundo punto, se tiene que en v irtud del proceso de nacionalización de la educación (Ley 43 de 1975) se expidió la Ley 91 de 1989, por la cu al se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de atender, entre otras, las prestaciones sociales de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales; que en su artículo 15, estableció:

Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de atender, entre otras, las prestaciones sociales de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales; que en su artículo 15, estableció:

“A partir de la vigencia d e la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

2. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decreto 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley…”. (Subrayas fuera del texto)

En este orden la Ley 812 de 2003, cuya entrada en vigencia se remonta al 26 de junio de 2003, dispone: ARTÍCULO 81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. “El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. (Subrayas fuera del texto) Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente

el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. (Subrayas fuera del texto) Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. (Negrillas y subrayas fuera del texto)

V.III ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO

La señora CARMEN CANTILLO ORTIZ , interpone en medio de control de Nulidad y restablecimiento del Derecho en contra el la NACION - MIN. EDUCACION - FNPSM pretendiendo el reconocimiento y pago de una pension de jubiliacion en la terminos de la Ley 33 de 1985.

Para resolver el problema jurídico deben dilucidarse dos aspectos, en primer lugar, si cumple con los requisitos para la aplicación de la ley 33 de 1985, lo cual se hará bajo las luces de la ley 812 de 2003, y si es del caso establecer si reúne los requisitos para alcanzar la pensión de acuerdo a la ley 33 de 1985.

En primer lugar, esta Corporación no comparte el razonamiento del señor juez de primera instancia, cuando en la sentencia de instancia excluye a la accionante de la aplicación deTribunal Administrativo de Córdoba Sala Tercera de Decisión Sentencia segunda instancia Radicado: 23.001.33.33. 001.2017-00191-01 8

Sala Tercera de Decisión Sentencia segunda instancia Radicado: 23.001.33.33. 001.2017-00191-01 8

la Ley 33 de 1985, aludiendo a que fue vinculada con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003), puesto que se encuentra demostrado a todas luces que la señora Cantillo fue nombrada en provisionalidad a mediante Decreto 018 del 31 de enero de 20024, laborando desde el 1 de febrero de 2002. En virtud de lo antedicho, en el Sub examine seria procedente aplicar los preceptos contenidos en la Ley 33 de 1985.

En segundo lugar, establecido lo anterior, debe verificarse si cumple con los requisitos de la ley 33 de 1988; se observa en el sub examine que la señora Cantillo Ortiz nació el 28 de mayo de 1954, razón por la cual cumplió 55 años el 28 de mayo de 2009, acreditando de esta forma el requisito de edad para efectos pensionales consagrado en la referida ley.

En lo atinente al tiempo de servicio (20 años), de los formatos de certificados laborales, contratos y demás documentos obrantes en el expediente , es posible extraer que la accionante fungió como docente durante estos periodos:

ENTIEDAD VINCULACION TIEMPO Municipio de Ciénaga de Oro Contrato de prestación de servicios suscrito el 1 de febrero de 1986. 10 meses Municipio de Ciénaga de Oro Contrato de prestación de servicios suscrito el 4 de febrero de 1987. 10 meses Municipio de Ciénaga de Oro Contrato de prestación de servicios

10 meses Municipio de Ciénaga de Oro Contrato de prestación de servicios suscrito el 4 de febrero de 1987. 10 meses Municipio de Ciénaga de Oro Contrato de prestación de servicios suscrito el 4 de abril de 1988. 8 meses Municipio de Ciénaga de Oro Contrato de prestación de servicios suscrito el 4 de abril de 1989. 8 meses Municipio de Ciénaga de Oro Contrato de prestación de servicios suscrito el 1 de febrero de 1990. 10 meses Municipio de Ciénaga de Oro Contrato de prestación de servicios suscrito el 1 de marzo de 1991. 9 meses Municipio de Ciénaga de Oro Contrato de prestación de servicios suscrito el 3 de febrero de 1992. 5 meses Municipio de Ciénaga de Oro Contrato de prestación de servicios suscrito el 1 de febrero de 1993. 10 meses Municipio de Ciénaga de Oro Contrato de prestación de servicios suscrito el 1 de agosto de 1994. 4 meses Municipio de Ciénaga de Oro Contrato de prestación de servicios suscrito el 1 de febrero de 1995. 11 meses Municipio de Ciénaga de Oro Contrato de prestación de servicios suscrito el 1 de febrero de 1996. 11 meses Municipio de Ciénaga de Oro Contrato de prestación de servicios suscrito el 2 de enero de 1997. 12 meses TOTAL 9 años =108 meses = 3240 días

4Folio 21-22Tribunal Administrativo de Córdoba Sala Tercera de Decisión

suscrito el 2 de enero de 1997. 12 meses TOTAL 9 años =108 meses = 3240 días

4Folio 21-22Tribunal Administrativo de Córdoba Sala Tercera de Decisión Sentencia segunda instancia Radicado: 23.001.33.33. 001.2017-00191-01 9

Municipio de Ciénaga de Oro Año 1998 vinculado amparado por la Ley 60 y 115, legalizado a través del Decreto No 027 de enero de 2002. - TOTALDepartamento de CórdobaFPSM Nombramiento en provisionalidad Decreto 018 del 31 de enero de 2002 y posesión 1 de febrero de 2002. 1 de febrero de 200218 de agosto de 2010 TOTAL 8 años - 6 meses17 días= 3.117 días GRAN TOTAL ACREDITADO 17 años 6 meses y 17 días.

Luego entonces, la parte demandante allegó como medios de prueba (Formato único para la expedición de certificado de historial laboral del FNPSM) para demostrar su vinculación como docente desde el año 1986 hasta el 2010. Valga acotar, que del tiempo total la actora se desempeño como docente mediante “contrato de prestación de servicios” fue por un espacio de 9 años correspondientes a 3.240 días. Tiempo sobre lo cual es menester realizar las siguientes presiones, para conocer si deben ser tenidos en cuenta al momento de computar el tiempo de servicio para la pensión de jubilación. Al respecto el Consejo de Estado en sentencia de fecha 13 de mayo de 20215, precisó:

realizar las siguientes presiones, para conocer si deben ser tenidos en cuenta al momento de computar el tiempo de servicio para la pensión de jubilación. Al respecto el Consejo de Estado en sentencia de fecha 13 de mayo de 20215, precisó:

Por su parte, la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia de unificación jurisprudencial de 25 de agosto de 20166 según la cual la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la r ealidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado.

La misma Corporación en sentencia del 13 de febrero de 2020, advirtió que el pronunciamiento que se efectúe en el proceso de reconocimiento de la pensión de

5 SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

• Bogotá, D. C., trece (13) de mayo de dos mil veintiuno (2021).Radicación número: 52001 -23-33-000-201400394-01(3021-16)

6 Ver sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del consejero dr. Carmelo Perdomo Cuéter, de 25 de agosto de 2016, dentro del proceso radicado 23001233300020130026001 (00882015).Tribunal Administrativo de Córdoba Sala Tercera de Decisión Sentencia segunda instancia Radicado: 23.001.33.33. 001.2017-00191-01 10

jubilación, con inclusión de tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios, puede darse en dos escenarios con connotaciones diferentes7: (i). La primera, cuando se pretende la declaración de existencia de contrato realidad con todas sus connotaciones laborales y prestacionales, en este caso, debe darse previamente el agotamiento de la vía administrativa y convocar como demandada a la entidad territorial con la cual se suscribieron los contratos a efectos de garantizar el derecho al debido proceso de la entidad responsable y así mismo el total cumplimiento de la sentencia. (ii).- La segunda se presenta en los casos en que únicamente se persigue el cómputo de los periodos laborados a través de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de la pensión de jubilación, escenario en el que es posible que el proceso ordinario se adelante únicamente con la comparecencia de la entidad de previsión. Esto por cuanto el Decreto 1848 de 1969 «Por el cua l se reglamenta el Decreto 3135» permite la acumulación de tiempos de servicio

que el proceso ordinario se adelante únicamente con la comparecencia de la entidad de previsión. Esto por cuanto el Decreto 1848 de 1969 «Por el cua l se reglamenta el Decreto 3135» permite la acumulación de tiempos de servicio con la posibilidad de exigir la cuota parte de las otras entidades oficiales, al indicar que la pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley y que en los casos de acumulación de tiempo de servicios la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la p ensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas. (Texto resaltada por la Sala).

Por consiguiente, para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación, se establece que en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades y en tratándose de docentes oficiales, resulta procedente contabilizar el tiempo du rante el cual estos prestaron sus servicios al Estado bajo la modalidad de contra tos de prestación de servicios. Así las cosas, de la jurisprudencia y las pruebas que reposan en el expediente, resulta procedente contabilizar el tiempo durante el cual la Se ñora Carmen María Cantillo prestó sus servicios al Estado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de la pensión de jubilación.

Ahora bien, en cuanto a los tiempos de servicios, prestados a través de OPS o contratos de prestación, serian computables en tanto la jurisprudencia del alto tribunal administrativo

para el reconocimiento de la pensión de jubilación.

Ahora bien, en cuanto a los tiempos de servicios, prestados a través de OPS o contratos de prestación, serian computables en tanto la jurisprudencia del alto tribunal administrativo ha reiterado que deben ser tenidos en cuenta para efectos pensionales, dando total aplicación al principio de realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales. Otro asunto es que tal y como lo manifestó el Juez de primera instancia no debe ser tenido en cuenta es para la aplicación del régimen vigente antes de Ley 812 de 2003, al cual la demandante, dado que esa vinculación no le da el carácter de docente nacional nacionalizado o territorial, pero en este caso, como se indicó si tendría derecho porque su vinculación legal y reglamentaria fue con anterioridad a la citada ley , el 01 de febrero de 2002.

7 Consejero ponente: Gabriel Valbuena Hernández. Radicación número: 54001-23-33-000-2014-00106-01(0156-15).Tribunal Administrativo de Córdoba Sala Tercera de Decisión Sentencia segunda instancia Radicado: 23.001.33.33. 001.2017-00191-01 11

Ahora bien, esta instancia advierte que no existe claridad sobre el desarrollo de la actividad docente durante el tiempo comprendido entre 1998 y el 31 de febrero de 2002 (ultima fecha en que la demandante fue nombrada en provisionalidad por parte del Departa mento de Córdoba). Es cierto que folio 28 del expediente se avizora Certificación calendada del 1 de agosto de 2012, proferida por Recursos Humanos del municipio de Ciénaga de Oro, de la cual se transcribe:

Córdoba). Es cierto que folio 28 del expediente se avizora Certificación calendada del 1 de agosto de 2012, proferida