TA COR - 23001-33-33-001-2018-00111-01-(02-08-2024)

SIGCMA

CO-SC578099

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA

SALA PRIMERA DE DECISIÓN

Magistrado ponente Pedro Olivella Solano

Montería, dos (2) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Medio de control: Reparación directa Radicación: 23001333300120180011101

Demandante: Jorge Eliecer Canabal Mercado y otros.

Demandados: Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación.

Tema: Privación injusta de la libertad.

I. ASUNTO

El Tribunal decide el recurso de apelación interpuest o por ambas partes contra la sentencia del 25 de noviembre de 2021 emitida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Montería que declaró patrimonial y administrativamente responsable a las entidades demandadas, condenó a perjuicios morales y se abstuvo de condenar en costas.

II. ANTECEDENTES

2.1. Demanda

Los demandantes solicitan que se declare administrativa y patrimonialmente responsable a la Fiscalía General de la Nación y a la Rama Judicial por los daños materiales y morales ocasionados por la privación injusta de la libertad (intramural) del señor Jorge Eliecer Canabal Mercado durante el periodo comprendido del 24 de julio de 2008 hasta el 30 de septiembre de 2011 (38 meses y 6 días) mediante la ejecución de una medida de aseguramiento y posterior condena por homicidio agravado. Sustentan sus pretensiones en que el demandante fue capturado luego a ser declarado persona ausente y tramitar proceso

aseguramiento y posterior condena por homicidio agravado. Sustentan sus pretensiones en que el demandante fue capturado luego a ser declarado persona ausente y tramitar proceso penal en su contra por el homicidio de Jorge Alfredo Cardona Saldarriaga , sin embargo, una vez emitida sentencia condenatoria la Corte Suprema de Justicia casó la sentencia y declaró la nulidad de todo lo actuado desde la declaración de persona ausente por violación al debido proceso y derecho a la defensa. Por todo lo anterior, los accionantes alegan perjuicios para el investigado y todo su núcleo familiar.

2.2. Contestación de demanda

Rama Judicial. Contesta la demanda oponiéndose a las pretensiones y propone las excepciones denominadas: “Falta de legitimación en la causa por pasiva e inexistencia del nexo causal en la producción del daño ”, Culpa exclusiva de la víctima ” y “ LaPágina 2 de 15 Tribunal Administrativo de Córdoba Radicado: 2300133330010180011101 Segunda instancia

CO-SC578099 innominada”. Señala que la s facultades de solicitar e imponer una medida de aseguramiento son de la Fiscalía General de la Nación conforme a la Ley 600 del 2000, por lo que la Rama Judicial no tiene responsabilidad en este asunto. Aduce que el proceso penal fue resultado de la culpa del señor Canabal Mercado debido a que manifestaba de conformidad con la resolución de acusación amenazas de muerte en contra del finado.

Fiscalía General de la Nación . Contesta la demanda oponiéndose a las pretensiones y propuso la excepción de: “Dolo civil de la víctima”. Señala que la condena

Fiscalía General de la Nación . Contesta la demanda oponiéndose a las pretensiones y propuso la excepción de: “Dolo civil de la víctima”. Señala que la condena no debe ser objetiva y le corresponde al Juzgador realizar un análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención para determinar el actuar de los agentes del Estado, de este modo, la privación al derecho a la libertad del demandante no te tornó injusta por estar amparada en indicios graves con fundamento las pruebas allegadas.

2.3. Sentencia de primera instancia

El Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Montería mediante sentencia del 25 de noviembre de 2021 declaró patrimonial y administrativamente responsable a las entidades demandadas, condenó a perjuicios morales y se abstuvo de condenar en costas. Señala que la medida de aseguramiento y posterior condena al señor Jorge Eliecer Canabal Mercado violó el derecho de defensa del procesado, toda vez que no tuvo la oportunidad de defenderse tal y como lo señala la Sentencia de casación de la Corte Suprema de Justici a que declaró la nulidad de lo actuado desde la declaración de persona ausente. No condenó a perjuicios materiales debido a que no se acreditó que el señor Canabal Mercado devengara un salario fruto de su trabajo para la época de la captura.

2.4. Recursos de apelación y sus fundamentos

Demandantes. El apoderado de los demandantes no comparte la decisión tomada por el A quo en la sentencia. Argumenta que el A quo negó los perjuicios materiales desconociendo la presunción de que toda persona en edad productiva devenga al menos

Demandantes. El apoderado de los demandantes no comparte la decisión tomada por el A quo en la sentencia. Argumenta que el A quo negó los perjuicios materiales desconociendo la presunción de que toda persona en edad productiva devenga al menos el salario mínimo. El recurrente manifiesta que la señora Edy Canabal Alarcón es hija del señor Jorge Eli ecer Canabal Mercado y por tanto le debe ser reconocidos los perjuicios morales igual que a su hermano Jorge Ignacio Canabal Alarcón, motivo por el cual solicita modificar la Sentencia de primera instancia y conceder dichas pretensiones de la demanda.

Fiscalía General de la Nación. El apoderado manifiesta que no comparte la decisión tomada por el A quo en la sentencia. Argumenta que la medida de aseguramiento al demandante fue legal, proporcional y razonable, luego, endilgar responsabilidad porPágina 3 de 15 Tribunal Administrativo de Córdoba Radicado: 2300133330010180011101 Segunda instancia

CO-SC578099 haberse vulnerado a los principios de defensa y contradicción no puede ser el argumento para determinar que la medida de aseguramiento no se ajustó a la normativa vigente para la época de los hechos. No se pueden confundir los dos momentos procesales dentro del proceso penal vitales para determinar la responsabilidad del Estado, un primer momento relacionado con los indicios de responsabilidad recaudadas para decretar la medida de aseguramiento por parte de la Fiscalía General de la Nación, y un segundo momento que corresponde a las pruebas propias que se incorporan posteriormente para ser debatidas en juicio, y que están para determinar la responsabilidad o la certeza más allá de toda duda

aseguramiento por parte de la Fiscalía General de la Nación, y un segundo momento que corresponde a las pruebas propias que se incorporan posteriormente para ser debatidas en juicio, y que están para determinar la responsabilidad o la certeza más allá de toda duda razonable de la responsabilidad del implicado. Solicita se revoque en su totalidad la sentencia de primera instancia y se nieguen las pretensiones de la demanda.

Rama Judicial. El apoderado manifiesta que no comparte la decisión tomada por el A quo en la sentencia . Señala que no se puede declarar responsabilidad patrimonial bajo el régimen objetivo de responsabilidad y no existe prueba de un daño antijurídico en razón a que la medida cumplió con todos los requisitos legales al momento de imponerse. Por último, señala que el demandante dio lugar a la apertura del proceso penal de conformidad con las afirmaciones airadas, en el sentido de que “Cualquier problema con él, los muertos podían ser Jorge Cardona (Q.E.P.D) y yo” y solicita se revoque en su totalidad la sentencia de primera instancia.

III. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

3.1. Problema jurídico

Determinar si el señor Jorge Eliecer Canabal Mercado estuvo injustamente privado de su libertad (daño antijurídico) por circunstancias atribuibles a la Fiscalía General de la Nación y a la Rama Judicial, o si por el contrario se debe revocar la sentencia de primera instancia. Igualmente, determinar el monto de las correspondientes indemnizaciones y sus montos.

Para dar solución al caso se aplicará la metodología utilizada por la Sección Tercera,

instancia. Igualmente, determinar el monto de las correspondientes indemnizaciones y sus montos.

Para dar solución al caso se aplicará la metodología utilizada por la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado en c asos similares y se analizará: (i) el daño sufrido por la víctima; (ii) las entidades imputadas; (iii) la culpa o dolo de la víctima y (iv) la determinación de los perjuicios y la reparación, si son del caso.

3.2. Marco normativo de la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad

La Constitución Política en su artículo 90 abre el camino para que el Estado sea declarado patrimonial y administrativamente responsable frente a los particulares cuando cause un daño anti jurídico imputable a una entidad pública por acción u omisión . La LeyPágina 4 de 15 Tribunal Administrativo de Córdoba Radicado: 2300133330010180011101 Segunda instancia

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Estatutaria de la Administración de Justicia (Ley 270 de 1996) reglamentó el tema respecto de la actividad de los funcionarios y empleados judiciales bajo tres supuestos: el error judicial, el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y la privación injusta de la libertad. Cuando se habla de privación injusta de la libertad, es bien sabido que el Estado con el fin de garantizar la convivencia pacífica le atribuye la titularidad de la acción penal a la Fiscalía General de la Nación para que en el ejercicio de su poder punitivo investigue y acuse a las personas que incurran en conductas tipificadas como delitos. Aunado a ello, le corresponde a la jurisdicción ordinaria en su especialidad penal decidir

penal a la Fiscalía General de la Nación para que en el ejercicio de su poder punitivo investigue y acuse a las personas que incurran en conductas tipificadas como delitos. Aunado a ello, le corresponde a la jurisdicción ordinaria en su especialidad penal decidir sobre la limitación del derecho a la libertad de los ciudadanos que incurran en tales conductas investigadas por el ente acusador.

Una prerrogativa que tiene el Estado a través de sus agentes es la limitación del derecho a la libertad desde el inicio del proceso penal mediante la ejecución de una medida de aseguramiento sustentada en los requisitos legales (ser la persona un peligro para la sociedad y las victimas, no comparecencia al proceso y obstrucción de este). Luego, es factible que al finalizar la investigación y/o acusación el juez de conocimiento absuelva al sindicado por diversos motivos, tales como prescripción, no desvirtuar la presunción de inocencia, la existencia de causales de exoneración de responsabilidad, la falta de elementos materiales probatorios y evidencia física, entre otras. El artículo 68 ibidem consagró q ue “Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios”. Cabe señalar que por injusto se entiende toda restricción que el sujeto no se encuentra en el deber jurídico de soportar, de modo que, una vez que se le ha restringido el derecho a la libertad a una persona est a puede acudir a la administración a fin de que le sea resarcido el daño si es absuelta por cualquiera de las siguientes circunstancias: “(i) Porque que el hecho no existió; (ii) porque aun existiendo, el sindicado no lo cometió; (iii) porque la conducta investigada no era constitutiva de un hecho punible,

siguientes circunstancias: “(i) Porque que el hecho no existió; (ii) porque aun existiendo, el sindicado no lo cometió; (iii) porque la conducta investigada no era constitutiva de un hecho punible, es decir no estaba tipificada como delito y (iv) porque probatoriamente no se logró desvirtuar la presunción de inocencia (indubio pro reo)”1.

El carácter injusto de la privación de la libertad debe analizarse a la luz de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida de aseguramiento, ponderando los intereses y derechos comprometidos, para determinar si existía o no mérito para ello. La Corte Constitucional en la SU-072 del 5 de julio de 2018 reiteró que el artículo 90 de la Constitución Política no establece un régimen de imputación estatal específico, como tampoco lo hace el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, ni la sentencia C-037 de 1996 cuando el hecho que origina el presunto daño antijurídico es la privación de la libertad. Al respecto señaló:

"(...) el juez administrativo, al esclarecer si la privación de la libertad se apartó del criterio de corrección jurídica exigida, debe efectuar valoraciones que superan el simple juicio de causalidad

1 Sección Tercera, Consejo de Estado - Sentencia del 1 de agosto de 2016 con radicado: 20001-23-31-0002008-00223-01(42081Página 5 de 15 Tribunal Administrativo de Córdoba Radicado: 2300133330010180011101 Segunda instancia

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2008-00223-01(42081Página 5 de 15 Tribunal Administrativo de Córdoba Radicado: 2300133330010180011101 Segunda instancia

CO-SC578099 y ello por cuanto una interpretación adecuada del artíc ulo 68 de la Ley 270 de 1996, sustento normativo de la responsabilidad del Estado en estos casos, impone considerar, independientemente del título de atribución que se elija, si la decisión adoptada por el funcionario judicial penal se enmarca en los presupuestos de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad.

Lo anterior significa que los adjetivos usados por la Corte definen la actuación judicial, no el título de imputación (falla del servicio, daño especial o riesgo excepcional), esto es, aunque aquellos parecieran inscribir la conclusión de la Corte en un ré gimen de responsabilidad subjetivo; entenderlo así no sería más que un juicio apriorístico e insular respecto del compendio jurisprudencial que gravita en torno del entendimiento del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, en tanto, debe reiterarse, la Corte es tableció una base de interpretación: la responsabilidad por la actividad judicial depende exclusivamente del artículo 90 de la Constitución, el cual no establece un título de imputación definitivo, al haberse limitado a señalar que el Estado responderá por los daños antijurídicos que se le hubieren causado a los particulares.

De esta manera, dependiendo de las particularidades del caso, es decir, en el examen individual de cada caso, como lo han sostenido el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, el juez administrativo podrá elegir qué título de imputación resulta más idóneo para establecer

De esta manera, dependiendo de las particularidades del caso, es decir, en el examen individual de cada caso, como lo han sostenido el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, el juez administrativo podrá elegir qué título de imputación resulta más idóneo para establecer que el daño sufrido por el ciudadano devino de una actuación inidónea, irrazonable desproporcionada y por ese motivo, no tenía por qué soportarse. 105. Esta Corpo ración comparte la idea de que en dos de los casos deducidos por el Consejo de Estado -el hecho no existió o la conducta era objetivamente atípica - es posible predicar que la decisión de privar al investigado de su libertad resulta irrazonable y desproporc ionada, luego, para esos eventos es factible aplicar un título de atribución de carácter objetivo en el entendido de que el daño antijurídico se demuestra sin mayores esfuerzos. (…)

Así las cosas, los otros dos eventos definidos por el Consejo de Estado c omo causas de responsabilidad estatal objetiva -el procesado no cometió la conducta y la aplicación del in dubio pro reoexigen mayores esfuerzos investigativos y probatorios, pues a pesar de su objetividad, requiere del Fiscal o del juez mayores disquisiciones para definir si existen pruebas que permitan vincular al investigado con la conducta punible y presentarlo como el probable autor de la misma. La condena automática del Estado cuando se logra demostrar que el acusado no fue responsable de la conduct a punible -antes, 'no cometió el hecho" - o que su responsabilidad no quedó acreditada con el grado de convicción que exige la normativa penal, no satisface la necesidad de un ordenamiento armónico que además avance a la par de los desafíos normativos. (...)

su responsabilidad no quedó acreditada con el grado de convicción que exige la normativa penal, no satisface la necesidad de un ordenamiento armónico que además avance a la par de los desafíos normativos. (...)

Es necesario reiterar que la única interpretación posible -en perspectiva judicial-- del artículo 68 de la Ley 270 de 1996 es que el mismo no establece un único título de atribución y que, en todo caso, le exige al juez contencioso administrativo definir si la decisión que privó de la libertad a un ciudadano se apartó de los criterios que gobiernan la imposición de medidas preventivas, sin que ello implique la exigencia ineludible y para todos los casos de valoraciones del dolo o la culpa del funcionario que expidió la providencia, pues, será en aplicación del principio iura novit curia; aceptado por la propia jurisprudencia del Consejo de Estado, que se establezca cuál será el régimen que ilumine el proceso y, por ende, el deber demo strativo que le asiste al demandante."

Cuando se habla de la carga de la prueba para acreditar lo injusto de una privación de la libertad, es decir, demostrar la falta necesidad, proporcionalidad y razonabilidad de la medida de aseguramiento, debe enten derse que el demandante debe llevar ese convencimiento al juzgador y si omite aportar los medios probatorios no se podrá establecer el carácter antijurídico del daño. Sobre el tema, la Sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado de fecha 11 de noviembre de 2020, expresó:

“En efecto, la medida cautelar resultaba: (i) necesaria dado que existía el mérito probatorio suficiente[68] para decretar la medida preventiva conforme al ordenamiento procesal penal

“En efecto, la medida cautelar resultaba: (i) necesaria dado que existía el mérito probatorio suficiente[68] para decretar la medida preventiva conforme al ordenamiento procesal penal vigente al momen to de su imposición, determinación con la cual también se garantizó la presencia del sindicado en el proceso penal que se le seguía en su contra [69]; (ii) proporcional, por cuanto el delito de lavado de activos implica una pena privativa de la libertad de al menos seis (6) años de prisión intramural y; (iii) razonable, de cara a la gravedad de la conducta. De igual manera, debe tenerse en cuenta que en el caso concreto la parte demandante tampoco allegó prueba alguna que permita vislumbrar que la medida de aseguramiento carecía de proporcionalidad, razonabilidad o que la misma resultara arbitraria, carga que le correspondía asumir al demandante con el propósito de acreditar la injusticiaPágina 6 de 15 Tribunal Administrativo de Córdoba Radicado: 2300133330010180011101 Segunda instancia

CO-SC578099 de la restricción de la libertad, cuya omisión impide establecer la antijuridicidad del daño, sin la cual no es posible declarar la responsabilidad a cargo del Estado.”

Considerando así el asunto, una vez probado que una persona es privada de su libertad sin ser condenada de manera posterior se genera un daño que debería ser resarcido al fin de garantizar los fines del Estado Social de Derecho. No obstante, dicha condena no es objetiva, pues es posible que se cause el daño antijurídico, pero a la vez se configure una causal de exoneración de responsabilidad. El artículo 70 de la Ley 270 de

condena no es objetiva, pues es posible que se cause el daño antijurídico, pero a la vez se configure una causal de exoneración de responsabilidad. El artículo 70 de la Ley 270 de 1996 estableció tres supuestos de culpa exclusiva de la víctima: culpa grave, dolo y falta de agotamiento de los recursos procedentes de ley. En armonía con lo anterior, el Consejo de Estado ha acogido la tesis de que, aunque el sindicado haya sido absuelto por la justicia penal, ello no implica automáticamente que se configure la responsabilidad patrimonial de la administración. por tal motivo, se puede estructurar el eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima cuando se pruebe la culpa grave, entendida esta como aquel comportamiento que implique “manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suele emplear en sus negocios propios”. Sobre el asunto el Consejo de Estado en sentencia del 11 de diciembre de 2015 con radicado 4700123-31-000-2009-00369-01(41208) expresó:

“CULPA GRAVE O DOLO DE LA VÍCTIMA – No da lugar a indemnización del Estado / CULPA GRAVE O DOLO DE LA VÍCTIMA – Régimen legal [L]a privación de la libertad deviene en injusta cuando se precluye la investigación en favor del procesado o se lo absuelve porque el Estado, a través de la autoridad penal, no desvirtuó la presunción de inocencia que constitucionalmente protege la libertad. Sin perjuicio de que la obligación de reparar bien puede no configurarse, dada la culpa grave o el dolo de la víctima, sin que, en todo caso, la decisión del juez penal sufra menoscabo, en cuanto

obligación de reparar bien puede no configurarse, dada la culpa grave o el dolo de la víctima, sin que, en todo caso, la decisión del juez penal sufra menoscabo, en cuanto único autorizado para desvirtuar la presunción de inocencia en el marco de un proceso con la plenitud de garantías constitucionales y legales. Esto es así porque si bien, al tenor de los artículos 90 de la Constitución y 70 de la Ley Estatutaria de la Justicia, el Estado deberá responder por la privación de la libertad, las personas están en el deber de actuar de buena fe y con sujeción a los deberes que el mismo ordenamiento constitucional exige, de suerte que no es dable recibir una indemnización al margen de la culpa grave o el dolo que los hechos investigados permite establecer, desde la perspectiva de las previsiones generales y no de las especificaciones de la investigación y condena que comprometen la libertad” Negrilla por fuera del texto original

Siguiendo con la idea, la Corte Constitucional en Sentencia de unificación No. 363 del 22 de octubre de 2021 tr atando el tema del dolo y la culpa de la víctima eximente de responsabilidad del Estado, expresó:

“la culpa exclusiva de la víctima se determina por la conducta que ésta despliega dentro de la actuación penal y no por la conducta que origina la investigación que, por lo demás, no termina en una condena. Esto significa que el juez de lo contencioso administrativo deberá comprobar: (i) un comportamiento doloso por parte de la persona, es decir, que despliegue conductas tales como la confesión falsa, la fuga o evasión, la realización de amenazas, la destrucción o el

contencioso administrativo deberá comprobar: (i) un comportamiento doloso por parte de la persona, es decir, que despliegue conductas tales como la confesión falsa, la fuga o evasión, la realización de amenazas, la destrucción o el ocultamiento de elementos probatorios o la realización deliberada de conductas que obstruyen la acción de la justicia o; (ii) un actuar a título de culpa grave, es decir, que corresponde a la negligencia grave o descuido significativo en relación con el deber de colaboración con la administración de justicia, cuando ocurran,Página 7 de 15 Tribunal Administrativo de Córdoba Radicado: 2300133330010180011101 Segunda instancia

CO-SC578099 por ejemplo, afectaciones respecto de los elementos probatorios bajo su cuidado.” Negrilla por fuera del texto original

3.3. Análisis y conclusiones Del material probatorio que obra en el expediente: - A folios 27 al 52 del expediente obran los poderes y registros civiles de los demandantes, documentos idóneos para probar parentesco. - A folios 53 a 84 del expediente obra investigación preliminar realizada por funcionarios de la Policía Nacional por el homicidio del señor Jorge Alfredo Cardona Saldarriaga. - A folio 87 del expediente obra resolución de apertura de investigación previa por el homicidio del señor Jorge Alfredo Cardona Saldarriaga. - A folios 88 a 89 del expediente obra resolución del 8 de septiembre de 2003 donde se declara la apertura de investigación contra Jorge Eliecer Canabal Mercado por el homicidio del señor Jorge Alfredo Cardona Saldarriaga.

• A folios 88 a 89 del expediente obra resolución del 8 de septiembre de 2003 donde se declara la apertura de investigación contra Jorge Eliecer Canabal Mercado por el homicidio del señor Jorge Alfredo Cardona Saldarriaga. - A folios 92 al 95 del expediente obran formatos orden de captura del 10 de septiembre de 2003 contra Jorge Eliecer Canabal Mercado por el homicidio del señor Jorge Alfredo Cardona Saldarriaga. - A folios 102 al 103 del expediente obra declaración de persona ausente del 11 de junio de 2004 emitida por la fiscalía al señor Jorge Eliecer Canabal Mercado. - A folios 120 a 128 del expediente obra resolución que decreta la detención preventiva y orden de captura en contra Jorge Eliecer Canabal Mercado por el homicidio del señor Jorge Alfredo Cardona Saldarriaga. - A folios 153 a 163 del expediente obra resolución de acusación en contra Jorge Eliecer Canabal Mercado por el homicidio del señor Jorge Alfredo Cardona Saldarriaga. - A folios 201 del expediente obra informe de captura del 24 de julio de 2008 al señor Jorge Eliecer Canaval Mercado. - A folios 206 a 208 del expediente obra solicitud de nulidad del proceso penal seguido en contra de Jorge Eliecer Canabal Mercado por el homicidio del señor Jorge Alfredo Cardona Saldarriaga.Página 8 de 15

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CO-SC578099 - A folios 228 a 246 del expediente obra sentencia condenatoria de primera instancia

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CO-SC578099 - A folios 228 a 246 del expediente obra sentencia condenatoria de primera instancia en contra Jorge Eliecer Canabal Mercado por el homicidio del señor Jorge Alfredo Cardona Saldarriaga. - A folios 250 a 251 del expediente obra recurso de apelación contra la sentencia que condena por homicidio al señor Jorge Eliecer Canabal Mercado. - A folio 255 del expediente obra auto de obedecer y cumplir los dispuesto por la Corte Suprema de Justicia al declarar la nulidad de todo lo actuado en sede de casación desde la declaración de persona ausente. - A folios 262 a 279 del expediente obra sentencia de casación de la Corte Suprema de Justicia que declaró la nulidad de todo lo actuado desde la declaración de persona ausente. - A folios 286 a 296 del expediente obra indagatoria del señor Jorge Eliecer Canabal Mercado por el homicidio del señor Jorge Alfredo Cardona Saldarriaga. - A folios 286 a 296 del expediente obra resolución de preclusión de la investigación en contra del señor Jorge Eliecer Canabal Mercado por el homicidio del señor Jorge Alfredo Cardona Saldarriaga.

Sobre el daño antijurídico: El señor Jorge Eliecer Canabal Mercado fue capturado por personal de la Policía Nacional el 24 de julio de 2008 mientras se desplazaba como pasajero en un vehículo de la empresa Sotracor S.A en la vía Puerto Rey - Montería. Los oficiales, tras analizar antecedentes a los pasajeros, encontraron que estaba vigente una orden de captura del 11

la empresa Sotracor S.A en la vía Puerto Rey - Montería. Los oficiales, tras analizar antecedentes a los pasajeros, encontraron que estaba vigente una orden de captura del 11 de enero de 2005 emitida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Montería. Casi 7 años antes de estos acontecimientos e l 11 de junio de 2004 se habría declarado persona ausente al señor Canabal Mercado en razón a que pasados 9 meses desde que se le impartió orden de captura (10 de septiembre de 2003) y no se lograron resultados positivos. La Corte Suprema de Justicia en Sentencia de casación del 28 de septiembre de 2011 declaró la nulidad del proceso desde la declaración de persona ausente del señor Canabal Mercado y en la referida sentencia se hace distinción entre la persona que se oculta y se niega a afrontar el proceso penal, y la persona que no tiene oportunidad de enterarse de su existencia debido a que las autoridades pol iciales o judiciales no orientan sus esfuerzos para su localización. La providencia s eñala que desde los primeros testimonios de Flor María Zuluaga Giraldo (Esposa del finado), Timoleón Villareal Gómez, Luis Alfonso Giraldo Zuluaga, Horacio de Jesús Osorio Giraldo y Mario Miguel Pineda Pérez se indicó el sitio donde podría estar Jorge Eliecer Canabal Mercado como administrador de una finca, lugar a que las autoridades no accedieron por informar que existe presencia de grupos al margenPágina 9 de 15 Tribunal Administrativo de Córdoba Radicado: 2300133330010180011101 Segunda instancia

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CO-SC578099 de la ley. Cabe resaltar que no existen lugares vedados a que las autoridades del Estado no puedan ingresar para materializar una captura y proceder a una indagatoria, no obstante, esta Sala comparte los argumentos de la Corte Suprema de Justicia en relación con la violación al derecho a la defensa y debido proceso del investigado.

El hecho de imponer una medida de aseguramiento en violación al derecho a la defensa y debido proceso del demandante tiene como consecuencia la falta de proporcionalidad y razonabilidad de esta. El señor Jorge Eliecer Canabal Mercado estuvo privado de la libertad durante el periodo comprendido del 24 de julio de 2008 hasta el 30 de septiembre de 2011 (38 meses y 6 días) lo que configura un daño antijuridico . En consecuencia, el hoy demandante estuvo privado de la libertad en virtud de una medida de aseguramiento violando el derecho a defensa y debido proceso, por lo que se concluye, se encuentra acreditado un daño particular y grave con carácter antijurídico.

Sobre las entidades imputadas

Los hechos se dieron en vigencia de la Ley 600 del 2000. La Fiscalía tenía plenas facultades para imponer una medida de aseguramiento, la normativa procesal penal le otorgaba amplias facultades como ente acusador e investigad