TA COR - 23001-33-33-001-2022-00034-01-(26-07-2024)

SIGCMA

CO-SC578099

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA

SALA PRIMERA DE DECISIÓN

Magistrado Ponente Pedro Olivella Solano

Montería, veintiséis (26) de julio de dos mil veinticuatro (2024)

APELACIÓN DE SENTENCIA Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 23001333300120220003401

Demandante: Rafael Sadid Calao Sepúlveda Demandados: Nación/Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Tema: Sanción moratoria. Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006

I. Asunto

Se resuelve el recurso de apelación contra la sentencia del 31 de mayo de 2023 expedida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Montería que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

II. Antecedentes

2.1. Demanda

La parte actora pretende el reconocimiento y pago de sanción por mora establecida en la ley 244 de 1995 y 1071 de 2006, equivalentes a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía parcial y/o definitiva ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo su pago. Así mismo reclamó la indexación, el pago de intereses moratorios y la condena en costas. Como sustento fáctico informó que solicito el pago de cesantías el día 11 de abril de 2019,

Así mismo reclamó la indexación, el pago de intereses moratorios y la condena en costas. Como sustento fáctico informó que solicito el pago de cesantías el día 11 de abril de 2019, siendo el plazo para cancelarlas el 26 de julio de 2019, pero el pago se realizó el día 12 de agosto de 2019, por lo que transcurrieron más de 383 días de mora contados a partir de los 70 días hábiles que tenía la entidad para cancelar las. Citó como normas violadas la Ley 91 de 1989, artículos 5 y 15; Ley 244 de 1995, artículos 1 y 2; Ley 1071 de 2006, artículos 4 y 5. En cuanto al concepto de la violación indicó la sanción reclamada es procedente por cuanto el accionante es un docente nacional o nacionalizado y en aten ción al incumplimiento del término legal para el pago de las cesantías que no debe superar 70 días hábiles luego de haber radicado la solicitud. Al haberse generado la sanción que corresponde a un (1) día de salario por cada día de retardo hasta cuando se efectúe el pago de las cesantías. En sustento de sus argumentos cita precedente del Consejo de Estado de fechas 27 de marzo de 2007, 8 de abril de 2008, 4 de mayo de 2011 y la sentencia de la Corte constitucional adiada 12 de agosto de 2008, expediente T-1.763071.

2.2. Contestación de la demanda La entidad demandada contestó la demanda, oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones. Señala que en el evento que se declare la nulidad de los actos administrativosPágina 2 de 7 Tribunal Administrativo de Córdoba

La entidad demandada contestó la demanda, oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones. Señala que en el evento que se declare la nulidad de los actos administrativosPágina 2 de 7 Tribunal Administrativo de Córdoba Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23-001-33-33-001-2022-00034-01 Segunda instancia – Sentencia

demandadas, el llamado en asumir el pago de la sanción moratoria causada desde el 01 de enero de 2020 es el ente territorial al amparo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 . Propuso las excepciones de pago de las cesantías se entiende satisfecho en el momento en que se produce el abono en la cuenta, independientemente del momento en que esta el valor se retire por el titular del derecho, falta de legitimación en la causa por pasiva de las entidades que represento, para asumir declaraciones y condenas por sanción mora posteriores al 31 de dic iembre de 2019, legitimación en la causa por pasiva del ente territorial, para asumir declaraciones y condenas, derivadas de sanción moratoria generadas desde el 01 de enero de 2020, días de sanción moratoria que debería cancelar el fomag, serían inferiores a los expresados por el demandante, sanción moratoria causada en vigencia del año 2020 debe ser cancelada por el ente territorial, cobro de lo no debido, frente a mis representadas, por moratoria generada en el año 2020, improcedencia de la indexación de la sanción moratoria, no procedencia de la condena en costas y la genérica.

2.3. Sentencia de primera instancia

frente a mis representadas, por moratoria generada en el año 2020, improcedencia de la indexación de la sanción moratoria, no procedencia de la condena en costas y la genérica.

2.3. Sentencia de primera instancia El Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Montería profirió sentencia anticipada el 31 de mayo de 2023 en la cual declaró: i) la nulidad del acto acusado y ii) condenó a la Nación/ Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reconocer y pagar a favor de la parte demandante 383 días de mora por la sanción moratoria contemplada en el parágrafo del artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo; negó las demás pretensiones y se abstuvo de condenar en costas.

2.4. Recurso de apelación La entidad demandada presentó recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia s olicitando que se revoque, sostiene que el 11 de abril de 2019 el demandante presenta solicitud de cesantía, el ente territorial emite acto administrativo Resolución 1250 de fecha 23 de junio de 2020, el pago se pone a disposición el día 13 de agosto de 2020 por un valor de $22.303.488, configurándose 383 días de mora, habida cuenta que la moratoria iniciaría el día 27/07/2019, pero que dicha entidad no debe ser condenada al pago de una sanción moratoria que no fue generada con ocasión a tardanzas en su trámite sino en el del ente administrativo. De otro lado alega, que el pago de la cesantía se realizó por vía administrativa.

condenada al pago de una sanción moratoria que no fue generada con ocasión a tardanzas en su trámite sino en el del ente administrativo. De otro lado alega, que el pago de la cesantía se realizó por vía administrativa.

III. Consideraciones del tribunal

3.1. Trámite en segunda instancia

Mediante auto de 23 de abril de 2024 se admitió el recurso de apelación interpuesto; sin que previo a ingresar al despacho para fallo las partes ni el Mi nisterio Público intervinieran.Página 3 de 7 Tribunal Administrativo de Córdoba Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23-001-33-33-001-2022-00034-01 Segunda instancia – Sentencia

3.2. Competencia

Este Tribunal es competente para conocer de la apelación ya identificada , con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

3.3. Asunto a resolver

• Establecer si a la entidad demandada le corresponde el pago de la sanción moratoria o esta es atribuible al ente territorial - Departamento de Córdoba de conformidad con los criterios señalados por la Ley 1955 de 2019.

• Determinar si hay lugar a revocar el fallo de primera instancia, porque la entidad vía administrativa canceló tal sanción.

3.4. Premisa normativa y jurisprudencial

Responsabilidad de las entidades que integran el régimen prestacional docente, en vigencia de la Ley 1955 de 2019

Respecto al tema se asumirá el análisis normativo y jurisprudencial desarrollado por

Responsabilidad de las entidades que integran el régimen prestacional docente, en vigencia de la Ley 1955 de 2019

Respecto al tema se asumirá el análisis normativo y jurisprudencial desarrollado por este tribunal en varias sentencias y en las cuales se ha concluido lo siguiente1:

Así entonces, con base en el análisis jurídico realizado por esta judicatura en precedencia y el criterio de la Sala de Consulta del Consejo de Estado en el precitado concepto, la Sala reitera su posición sobre el alcance de la participación de la sociedad Fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fomag, en el pago de la sanción moratoria bajo análisis, consistente en que la obligación a cargo de la Fiduciaria, de responder con su propio patrimonio por el pago de dicha sanción, surge a partir del 01 de enero de 2023, pues, para sanciones causadas entre la entrada en vigor de la Ley 1955 de 2019 -25 de mayo de 2019y el 31 de diciembre de 2022, si bien la Fiduciaria debe efectuar el pago de dicha multa, en su calidad de administradora del Fomag, l o cierto es que ello debe hacerlo con cargo a los recursos obtenidos por la negociación de los TES, de que tratan el parágrafo transitorio ídem y el Decreto 2020 de 2019 y, en todo caso, a prorrata de su participación en la mora. Por su parte, la entidad t erritorial deberá responder con cargo a sus recursos, por la sanción moratoria que se cause con ocasión de peticiones de cesantías presentadas a partir del 25 de mayo de 2019, por el retardo en el pago de estas, que le sea imputable conforme a su competencia dentro del procedimiento de gestión para el reconocimiento de dicha prestación.

ocasión de peticiones de cesantías presentadas a partir del 25 de mayo de 2019, por el retardo en el pago de estas, que le sea imputable conforme a su competencia dentro del procedimiento de gestión para el reconocimiento de dicha prestación.

Así las cosas, se advierte que es la entidad territorial quien debe responder con cargo a sus recursos, por la sanción moratoria que se cause con ocasión de peticiones de cesantías presentadas a partir del 25 de mayo de 2019, por el retardo en el pago de estas y que le sean imputables conforme a su competencia, dentro del procedimiento de gestión para el reconocimiento de dicha prestación.

3.5. Caso concreto

1 Ver entre otras la sentencia del 12 de julio de 2024, Sala Quinta de Decisión, M.P. Eduardo Javier Torralvo Negrete, exp. 005 202200662-01Página 4 de 7 Tribunal Administrativo de Córdoba Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23-001-33-33-001-2022-00034-01 Segunda instancia – Sentencia

Para dar solución a los problemas jurídicos planteados, en primer lugar, se establecerá si el pago de la sanción moratoria decretada en este asunto corresponde a la entidad condenada o esta le atribuye al ente territorial - Departamento de Córdoba, según los criterios señalados por la Ley 1955 de 2019. Se constata que, para la radicación de la solicitud de cesantías por parte del demandante (11 de abril de 2019 2), aun no regía lo dispuesto en la Ley 1955 de 2019, por lo tanto, le correspondía a la Fiduciaria responder con su propio patrimonio por el

demandante (11 de abril de 2019 2), aun no regía lo dispuesto en la Ley 1955 de 2019, por lo tanto, le correspondía a la Fiduciaria responder con su propio patrimonio por el pago de dicha sanción, dado que la entidad territorial responde con cargo a sus recursos por la sanción moratoria que se cause con ocasión a peticiones de cesantías presentadas a partir del 25 de mayo de 2019, por el retardo en el pago de estas que le sea imputable conforme a su competencia dentro del procedimiento de gestión para el reconocimiento de dicha prestación, tal como se expuso en el marco normativo de esta providencia, por lo anterior, es indudable que no le asiste razón al apelante. En segundo lugar, se determinará si es procedente dejar sin efectos la sentencia apelada en razón a un presunto pago administrativo de la sanción moratoria, por cuenta de un certificado de pago que se aporta con el recurso, en donde se relaciona un pago a favor del demandante el 27 de marzo de 2023. Respecto a lo anterior, sobre la oportunidad de allegar pruebas en segunda instancia a la luz del artículo 212 del CPACA que preceptúa:

“ARTÍCULO 212. OPORTUNIDADES PROBATORIAS. Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este Código. (…) En segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos:

1. Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros

de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos:

1. Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia. 2. <Numeral modificado por el artículo 53 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando fuere negado su decreto en primera instancia o no obstante haberse decretado se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió. En este último caso, solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento.

3. Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos.

4. Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria.

5. Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta.

PARÁGRAFO. Si las pruebas pedidas en segunda instancia fueren procedentes se decretará un término para practicarlas que no podrá exceder de diez (10) días hábiles”

Conforme las oportunidades probatorias previstas en el CPACA, no se estima ninguno de los presupuestos encuadre dentro del presente caso, en tanto pretende acreditar un pago realizado en marzo de 2023, esto es de manera previa a que se profiriera sentencia de primera instancia (mayo de 2023), donde además no sería posible concluir que la entidad

de los presupuestos encuadre dentro del presente caso, en tanto pretende acreditar un pago realizado en marzo de 2023, esto es de manera previa a que se profiriera sentencia de primera instancia (mayo de 2023), donde además no sería posible concluir que la entidad

2 Resolución No. 001250 de 2020 pdf 02Demanda fl 18-19Página 5 de 7 Tribunal Administrativo de Córdoba Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23-001-33-33-001-2022-00034-01 Segunda instancia – Sentencia

demandada no tuvo conocimiento del pago alegado de manera anterior al fallo porque es ella misma quien alega haberlo realizado, razón por la cual, se estima extemporánea. Si en gracia de discusión , se entrara a conceder valor probatorio bajo principios de debido proceso y prevalencia de la realidad sobre las formalidades, a efectos de desestimar las pretensiones y revocar el fallo de primera instancia, se advierte que en el contenido de la referida certificación se informa que al docente RAFAEL SADID CALAO SEPÚLVEDA se le programó el pago de cesantía parcial reconocida por la secretaria de Educación de Córdoba mediante resolución VADMSXM125 de 23 de junio de 2020, con fecha de pago de 27 de marzo de 2023 por valor de $ 20.943.153 a través del Banco GANADERO DE MONTERÍA, pero hace referencia al pago de unas cesantías parciales, no que se acredita que sea por concepto de sanción moratoria. Así las cosas el argumento invocado en el recurso y la prueba allegada para revocar la sentencia de primera instancia se tornan improcedentes para demostrar el pago alegado,

que sea por concepto de sanción moratoria. Así las cosas el argumento invocado en el recurso y la prueba allegada para revocar la sentencia de primera instancia se tornan improcedentes para demostrar el pago alegado, pero todavía resulta incongruente solicitar se r evoque una decisión judicial por un pago administrativo cuando el medio de impugnación empleado “recurso de apelación” se encuentra diseñado para debatir, atacar, contra argumentar las apreciaciones y decisiones adoptadas en primera instancia por el fallad or desde el punto de vista factico frente lo probatorio o ante la interpretación jurídica que se afirme desestimada para que sea objeto de revisión de la decisión en sede de segunda instancia, así se ha establecido por la naturaleza de la figura del recurs o de apelación en el derecho procesal y bajo misma interpretación por la Jurisprudencia3, que sobre el particular han señalado:

“(…) el recurso de apelación tiene por objeto que el superior estudie la cuestión decidida en la providencia de primer grado y la revoque o reforme. La apelación permite el ejercicio del derecho de defensa de las partes, a través de la impugnación de la decisió n judicial contenida en la sentencia. Por tanto, exige que el recurrente confronte los argumentos expuestos por el fallador de primera instancia con sus propias razones de inconformidad, para determinar si las pruebas y el sustento jurídico han sido correctamente valorados. El recurso de apelación es un instrumento judicial, en este caso, para impugnar una sentencia controvirtiéndola con argumentos que apunten a desvirtuarla total o parcialmente y sirvan de marco al juez de segunda instancia para llevar a c abo la función revisora que comporta tramitar y decidir una

que apunten a desvirtuarla total o parcialmente y sirvan de marco al juez de segunda instancia para llevar a c abo la función revisora que comporta tramitar y decidir una apelación. Esa función, que no es oficiosa, tiene que apoyarse en la argumentación contenida en la sustentación del recurso de apelación, que le debe servir al Ad quem para soportar la decisión de revocar o modificar la sentencia de primera instancia según lo pretendido por el apelante. En el presente caso, con base en lo planteado por la entidad demandada en el recurso de apelación, no es posible de ninguna manera revocar la providencia impugnada, pues no planteó ninguna inconformidad contra la sentencia, sino que se refirió a otros aspectos que no fueron el fundamento de la decisión de nulidad de los actos acusados (…)”.

En otra oportunidad sobre mismo aspecto el Consejo de Estado determinó que mediante el recurso de apelación se ejerce el derecho de impugnación contra una determinada decisión judicial –en este caso la que contiene una sentencia –, por lo cual corresponde al recurrente confrontar los argumentos que el juez de primera instancia

3 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION CUARTA Consejero

ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO Bogotá, D. C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil nueve (2009)Página 6 de 7 Tribunal Administrativo de Córdoba Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23-001-33-33-001-2022-00034-01 Segunda instancia – Sentencia

consideró para tomar su decisión, con sus propias consideraciones, para efectos de

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23-001-33-33-001-2022-00034-01 Segunda instancia – Sentencia

consideró para tomar su decisión, con sus propias consideraciones, para efectos de solicitarle al superior en jerarquía funcional que decida sobre los puntos o asuntos que se plantean ante la segunda instancia, así indicó4:

“En este orden de ideas, resulta claro que para el juez de segunda instancia su marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia de la sentencia como el principio dispositivo, razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo”.

Se concluye con lo expuesto, que se desvirtuaron los argumentos expuestos en el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, motivo por el que se confirmará la sentencia de primera instancia. Sin embargo, respecto a la cancelación de la sanción al demandante por vía administrativa, se considera pertinente advertirlo con el fin de evitar una doble erogación bajo una misma orden de reconocimiento y en aras de proteger el patrimonio público se ordenará adicionar la sentencia en el numeral tercero de su parte resolutiva , donde se condena al pago de la sanción moratoria para que no exista posibilidad de una duplicidad de pago por igual concepto vía administrativa.

proteger el patrimonio público se ordenará adicionar la sentencia en el numeral tercero de su parte resolutiva , donde se condena al pago de la sanción moratoria para que no exista posibilidad de una duplicidad de pago por igual concepto vía administrativa.

3.6. Condena en costas

En virtud de lo establecido en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el artículo 365 -8 del C.G.P., no se impondrá condena en costas, toda vez que la contra parte del apelante no intervino en esta instancia. En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Córdoba administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley

F A L L A:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida el 31 de mayo de 202 3 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Montería , que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en este proveído.

SEGUNDO: ADICIONAR el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia

apelada, el cual quedara así:

TERCERO: CONDENAR a la Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a realizar reconocimiento y pago, de la sanción moratoria por el término de 383 días a que tiene derecho el señor Rafael Sadid Calao Sepúlveda, la cual deberá ser liquidada con base en la asignación básica que devengaba el demandante al momento en que

4 CONSEJO DE ESTADO, SECCION TERCERA, Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ, 9 de

en la asignación básica que devengaba el demandante al momento en que

4 CONSEJO DE ESTADO, SECCION TERCERA, Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ, 9 de junio de 2010, Radicación número: 73001-23-31-000-1998-03901-01(17605)Página 7 de 7 Tribunal Administrativo de Córdoba Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23-001-33-33-001-2022-00034-01 Segunda instancia – Sentencia

empezó a causarse la mora; es decir, julio de 2019, conforme a lo indicando en la parte motivas de esta Sentencia.

No obstante, a fin d e evitar un doble pago, no habrá lugar al pago de la condena aquí impuesta en caso de haberse procedido a cancelar por vía administrativa cualquier concepto por sanción moratoria producto del pago tardío de las cesantías parciales al demandante reconocidas mediante Resolución N° 001250 del 23 de junio de 2020.

TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al Despacho de origen, previas las anotaciones de rigor.

Notifíquese y cúmplase

La anterior sentencia fue estudiada, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

Los Magistrados,

PEDRO OLIVELLA SOLANO

(Ausente con permiso)

LUZ ELENA PETRO ESPITIA

EDUARDO JAVIER TORRALVO NEGRETE