TA COR - 23001-33-33-002-2016-00020-01-(30-09-2024)

SIGCMA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA

SALA SEXTA DE DECISIÓN

Magistrada Ponente: Luz Elena Petro Espitia

Montería, treinta (30) de septiembre del año dos mil veinticuatro (2024)

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23.001.33.33.002.2016-00020-01

Demandante: Felipe Miguel Vélez Causil Demandado: Caja de retiro de las fuerzas militares - CREMIL Tema: Reajuste de la liquidación de asignación de retiro Decisión: Modificar sentencia de primera instancia

Decide el Tribunal el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de fecha 8 de septiembre de 2021, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda1.

1.1. Pretensiones.

Solicita la parte demandante que se declare la nulidad del acto administrativo Nº2014-31077 de fecha 16 de mayo de 2014, por medio del cual, CREMIL negó la reliquidación de la asignación de retiro del accionante , y del Acto Administrativo N° 2014-71552 de fecha 15 de 2014 mediante el cual, CREMIL negó la liquidación de la partida prima de antigüedad.

Como consecuencia de la declaratoria de nulidad, solicita que se condene al demandado a liquidar la asignación de retiro tomando como base la asignación básica establecida en el

Como consecuencia de la declaratoria de nulidad, solicita que se condene al demandado a liquidar la asignación de retiro tomando como base la asignación básica establecida en el inciso 2° del artículo 1° del Decreto 1794 del 14 de septiembre de 2000, igualmente, se le ordene a la entidad a liquidar la asignación de reti ro conforme al artículo 16 del Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, esto es, al 70% de la asignación básica se le adicione el 38,5% de la prima de antigüedad , así como al pago de los intereses moratorios y las respectivas indexaciones de ley. Se condene al pago de costas y gastos procesales.

1.2. Fundamentos fácticos.

El demandante relata prestó el servicio militar obligatorio en el Ejército Nacional, terminado este se incorporó a la institución como soldado voluntario y a partir del 1 de noviembre de 2003 fue promovido como soldado profesional , para el 11 de marzo de 2014 mediante Resolución No. 1817 CREMIL le reconoció al demandante su asignación de retiro.

Alega que, desde e l reconocimiento de su asignación de retiro se tuvo como base de liquidación el salario mínimo incrementado en un 40% del mismo. En virtud de esto, procede a presentar derecho de petición el día 9 de mayo de 2014 bajo el radicado No. 20140048779, solicitando que se tome como base de liquidación la establecida en el inciso 2° del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, la entidad emitió respuesta mediante acto administrativo No. 2014-31077 del 16 de mayo de 2014 donde negó la petición solicitada.

En cuanto al reconocimiento de la prima de antigüedad, expone que CREMIL viene

administrativo No. 2014-31077 del 16 de mayo de 2014 donde negó la petición solicitada.

En cuanto al reconocimiento de la prima de antigüedad, expone que CREMIL viene liquidando la asignación de retiro aplicando el 70% al salario mensual, así como a la prima de antigüedad, por lo que presentó derecho de petición radicado el día 5 de mayo de 2014 bajo el No. 20140045503, donde solicita que la liquidación de su asignación de retiro se

1 Folio 2-14 del expediente digital del cuaderno de primera instanciaMedio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente No. 23-001-33-33-002-2016-00020-01. 2

haga de conformidad con el artículo 16° del Decreto 4433 de 2004, esto es el 70% de la asignación básica adicionando el 38,5% de la prima de antigüedad. En respuesta, el demandado negó dicha petición mediante acto administrativo No. 2014 -71552 del 15 de septiembre de 2014.

1.3. Fundamentos de derecho, normas violadas y concepto de la violación.

Con relación a las normas violadas señaló los artículos 1, 2, 4, 13, 25, 46, 48, 53 y 58 de la Constitución política de Colombia, Ley 131 de 1985, Ley 4 de 1992, Ley 932 de 2004 y los Decretos 1794 del 2000 y 4433 de 2004.

Alega que la entidad ha inaplicado el régimen de transición establecido en el inciso 2° del artículo 1 del Decreto 1794 del 2000, el cual es aplicable a los soldados profesionales que

Alega que la entidad ha inaplicado el régimen de transición establecido en el inciso 2° del artículo 1 del Decreto 1794 del 2000, el cual es aplicable a los soldados profesionales que fueron soldados voluntarios, así mismo, expone que la liquidación de la asignación de retiro realizada por la entidad en cuanto a la sumatoria de la a signación básica y el 38,5% de la prima de antigüedad le viene aplicando al monto resultante el 70%, indica que dicha liquidación es errónea conforme a lo establecido en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, esto hace que se presente una doble afectación en la prima de antigüedad.

El demandante manifiesta que el acto administrativo demandado omite el manda to constitucional y legal que indica la obligatoriedad de tener en cuenta para determinar la mesada pensional los ingresos percibidos por el trabajad or, generando así un trato discriminatorio y desigual que desvirtúa la adecuada aplicación de la Constitución Política con referencia al principio fundamental de la igualdad.

1. Contestación de la demanda2.

2.1. Caja de retiro de las fuerzas militares – CREMIL. Contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones de la mismas, manifiesta que la aplicación del inciso 2° del Decreto 1794 de 2000 solicitada por el demandante es un porcentaje diferente al establecido en el inciso 1° de dicho decreto. Ahora, expresa que la hoja de servicios expedida por el Ministerio de Defensa es el documento idóneo e indispensable para el reconocimiento de la asignación de retiro, por lo que la entidad está sujeta a la expedición y aporte de dicho documento, pues en ella se encuentran las partidas computables prestaciones unitarias, así pues, la

Defensa es el documento idóneo e indispensable para el reconocimiento de la asignación de retiro, por lo que la entidad está sujeta a la expedición y aporte de dicho documento, pues en ella se encuentran las partidas computables prestaciones unitarias, así pues, la entidad debe regirse por la normatividad vigente y a la hoja de servicios, máxime cuando la norma no reviste motivos de duda que generen los métodos de interpretación.

Expresa que siguiendo la uniformidad y secuencia de la norma se debe reconocer la asignación de retiro equivalente a un 70% de salario básico incrementado en el 38,5% de la prima de antigüedad, tal y como lo ha estado aplicando la entidad. Por otra parte, solicita que se exonere a la entidad del pago de las costas. Respecto a las excepciones, el demandado propone la “no configuración de la falsa motivación en las actuaciones de la caja de retiro de las fuerzas militares” y la “no configuración a la violación del derecho a la igualdad”.

1. La sentencia apelada3.

El A quo el día 08 de septiembre de 2021 profirió sentencia de primera instancia, mediante la cual resolvió conceder las pretensiones de la demanda.

Argumentó que el demandante cumplió con un tiempo de servicios total de veinte (20) años, dos (02) meses y dieciséis (16) días, correspondientes al tiempo de servicio militar obligatorio como soldado regular, desde el 25 de junio de 1992 al 31 de diciembre de 1993, como soldado voluntario, desde el 01 de julio de 1995 hasta el 31 de octubre de 2003, y como soldado profesional desde el 01 de noviembre de 2003 hasta el 15 de enero de 2014,

como soldado voluntario, desde el 01 de julio de 1995 hasta el 31 de octubre de 2003, y como soldado profesional desde el 01 de noviembre de 2003 hasta el 15 de enero de 2014, en este orden de ideas, explica que para el 31 de diciembre de 2000 el demandante tenía la calidad de soldado voluntario, por lo que al ingresar a la fuerza, como soldado profesional,

2 Folio 68-82 expediente digital del cuaderno de primera instancia 3 Folio 111-119 expediente digital del cuaderno de primera instanciaMedio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente No. 23-001-33-33-002-2016-00020-01. 3

es claro que t iene derecho a que su salario mensual se mantuviera en un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%, por lo que CREMIL debió reconocer la asignación de retiro con esa base salarial.

Ahora, teniendo en cuenta que la entidad en la audiencia inicial demostró que reconoció y ordenó cancelar a partir del 26 de septiembre de 2014 el incremento de la partida del sueldo básico en un 20% dentro de la asignación básica del demandante, es procedente pagar la diferencia de lo devengado por concepto de asignación de retiro del 15 de abril hasta el 25 de abril de 2014 como consecuencia del reajuste ordenado en la Resolución No. 3669 de 2018.

En cuanto a la reliquidación de la asignación de retiro aplicando el 70% del sueldo básico adicionando el 38,5% de la prima de antigüedad, se tiene que la entidad aplicó de manera equivocada la normar estipulada en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, pues el 70%

adicionando el 38,5% de la prima de antigüedad, se tiene que la entidad aplicó de manera equivocada la normar estipulada en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, pues el 70% lo aplicó sobre el salario mínimo, pero también sobre el 38.5% de la prima de antigüedad. En consecuencia, ordenó que la entidad realizará el reajuste de la asignación de retiro del demandante aplicando la formula AR=(SM70)+(PA38.5%). En primera instancia no se condenó en costas.

1. El recurso de apelación4.

La parte demanda nte interpone recurso de apelación solicitando que se revoque parcialmente la sentencia de primera instancia en relación con la formula aplicada por el A quo para liquidar la asignación de retiro , la cual da lugar a que el 38.5% de la prima de antigüedad se establezca del 58,5% y no del 100% de la asignación básica, así pues, solicita que se tenga en cuenta la regla de unificación No. 6 establecida en la sentencia de unificación del Consejo de Estado y se ordene a la entidad a reliquidar la asignación de retiro tomando como asignación básica un salario mínimo incrementado en un 60%, tomando el 70% de la asignación básica adicionándole un 38,5% de dicha asignación como prima de antigüedad, esto con la formula (SM70%)+(SM38.5%).

1. Trámite en segunda instancia.

El recurso de apelación fue admitido mediante auto de fecha 27 de octubre de 2022. La parte demandante, demandada y el agente del ministerio público guardaron silencio en esta etapa procesal.

II. Consideraciones del Tribunal

a) La competencia.

parte demandante, demandada y el agente del ministerio público guardaron silencio en esta etapa procesal.

II. Consideraciones del Tribunal

a) La competencia.

El Tribunal es competente para conocer el asunto, por tratarse de la apelación de una sentencia proferida en primera instancia por un juez administrativo del circuito judicial de Montería, en los términos del artículo 153 del CPACA.

De igual manera, se advierte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto.

b) Problema jurídico.

Atendiendo a lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso y al motivo de inconformidad de la entidad recurrente, corresponde a este Tribunal:

• ¿Determinar si la formula aplicada por el A quo para ordenar la reliquidación de la asignación de retiro aplicando el 70% del sueldo básico adicionando el 38.5% de la prima de antigüedad se ajusta a la interpretación y alcance que tiene el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004?

4 Folio 128-130 expediente digital cuaderno de primera instanciaMedio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente No. 23-001-33-33-002-2016-00020-01. 4

En ese orden, se procederá a analizar los siguientes aspectos: i) Marco normativo y jurisprudencial aplicable al régimen salarial y prestacional de los soldado s voluntarios y profesionales y ii) Interpretación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y, iii) solución del caso concreto.

1. Marco normativo y jurisprudencial aplicable al régimen salarial y prestacional de

profesionales y ii) Interpretación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y, iii) solución del caso concreto.

1. Marco normativo y jurisprudencial aplicable al régimen salarial y prestacional de los soldados voluntarios y profesionales.

La Ley 131 de 1985 “Por la cual se dictan normas sobre servicio militar obligatorio”, en sus artículos 2° y 4° estableció la posibilidad a quienes hubiesen prestado el servicio militar obligatorio, de continuar vinculados a la entidad bajo la modalidad de soldados voluntarios, devengando una “bonificación mensual” equivalente al salario mín imo legal vigente incrementado en un 60% 5. Posteriormente, el Decreto 1793 de 2000 6, creó la carrera del soldado profesional, estableciendo en el parágrafo del artículo 5 ibídem la posibilidad que los soldados voluntarios regidos por la Ley 131 de 1985 y vinculados con anterioridad al 31 de diciembre del año 2000, pudieran incorporarse como soldados profesionales a partir del 01 de enero de 2001 manifestando su intención de serlo y obteniendo la aprobación de su comandante de Fuerza7. Por su parte, el Decreto 1794 de 2000 8, en su artículo 1° expuso que los soldados profesionales devengarían un salario mínimo legal vigente incrementado en un 40%, mientras que aquellos que tenían la calidad de voluntarios y adquirieron el estatus de soldados profesionales devengarían un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%. “ARTICULO 1. ASIGNACION SALARIAL MENSUAL. Los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán un (1) salario mensual equivalente al

soldados profesionales devengarían un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%. “ARTICULO 1. ASIGNACION SALARIAL MENSUAL. Los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán un (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario. Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo siguiente, quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%)”9. Sobre la situación salarial y prestacional de los soldados voluntarios y profesionales, el artículo 4º de la Ley 131 de 1985 dispuso que los soldados voluntarios devengarían una bonificación mensual correspondiente a 1 SMLV incrementada en un 60%, mientras el Decreto 1794 de 2000 en su artículo 1º establece que los soldados profesionales devengarían 1 SMLV incrementado en el 40%. No obstante, es de advertir que el artículo 38 del D ecreto 1793 de 2000 dispuso que el Gobierno Nacional expediría los regímenes salariales y prestacionales “con base en lo dispuesto por la Ley 4 de 1992, sin desmejorar los derechos adquiridos”. En consonancia con lo anterior, la Ley 4ª de 1992 en su artíc ulo 2º literal a) consagra el respeto por los derechos adquiridos, norma que reza en los siguientes términos: “ARTICULO 2. Para la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores enumerados en el artículo anterior, el Gobierno Nacional tend rá en cuenta los siguientes objetivos y criterios:

“ARTICULO 2. Para la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores enumerados en el artículo anterior, el Gobierno Nacional tend rá en cuenta los siguientes objetivos y criterios:

5 Ley 131 de 1985. Artículos 2 y 4. “ARTÍCULO 2º. Podrán prestar el servicio militar voluntario quienes, habiendo prestado el servicio militar obligatorio, manifiesten ese deseo al respectivo Comandante de Fuerza y sean aceptados por él. Las autoridades militares podr án organizar otras modalidades de servicio militar voluntario, cuando las circunstancias lo permitan. (…). ARTÍCULO 4º. El que preste el servicio militar voluntario devengará una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un sesenta por cie nto (60%) del mismo salario, el cual no podrá sobrepasar los haberes correspondientes a un Cabo Segundo, Marinero o Suboficial Técnico Cuar to” 6 Por el cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Mil itares 7 Decreto 1793 de 2000. Artículo 5. Parágrafo. “ARTÍCULO 5: (…) PARÁGRAFO. Los soldados vinculados mediante la Ley 131 de 1985 con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los Comandantes de Fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza expresada en número de meses. A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto, respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen”

meses. A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto, respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen” 8 Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militar es. 9 Decreto 1794 de 2000. Artículo 1º.Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente No. 23-001-33-33-002-2016-00020-01. 5

a) El respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen salarial, como de los regímenes especiales. En ningún caso podrán desmejorar los salarios y prestaciones sociales”10.

La Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación jurisprudencial de fecha 25 de agosto de 2016 con radicado 85001 -33-33-002-2013-00060-01(3420-15) CESUJ2 Nº. 003-16 y ponencia de la consejera Sandra Lisset Ibarra Vélez, luego de real izar un análisis profundo del régimen salarial y prestacional de los soldados voluntarios regidos por la Ley 131 de 1985 y los soldados profesionales regulados por los Decretos 1793 y 1794 de 2000, sus diferencias y el régimen de carrera de estos últimos, dispuso que el sentido que el legislador le quiso dar al régimen salarial de los soldados voluntarios fue el de aplicar el principio del respeto por los derechos adquiridos en lo relacionado con el monto del salario básico devengado una vez estos transitar an voluntariamente al régimen de los soldados profesionales a partir del 01 de enero de 2001, constituyéndose así una especie

del salario básico devengado una vez estos transitar an voluntariamente al régimen de los soldados profesionales a partir del 01 de enero de 2001, constituyéndose así una especie de régimen de transición en cuanto a salario, puesto que conservarían esa garantía aún cobijados por el nuevo régimen salarial contenido en el Decreto 1794 de 200011. De igual forma, sostuvo que la adecuada interpretación de las normas estudiadas no constituye un desconocimiento del principio de inescindibilidad normativa ya que las normas prestacionales aplicables a estos servidores públicos se encuentran contenidas de forma íntegra en el Decreto 1794 de 2000, en cuyo inciso segundo del artículo 1º establece que aquellos soldados voluntarios “quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarán un salario mín imo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%)”. Así mismo, expresó la Sección Segunda del Consejo de Estado que ordenar el reajuste salarial del 20% a favor de los soldados voluntarios que fueron profesionalizados conlleva en sí mismo efe ctos prestacionales y da lugar a la reliquidación de las prestaciones percibidas, atendiendo que las mismas se liquidan con base en el salario básico devengado y que a pesar de ser sentencia de unificación, ésta no tiene el carácter de constitutiva del derecho a reclamar el reajuste del salarial y prestacional, por lo que en todo caso en sede administrativa y judicial deberán observarse las normas sobre prescripción de derechos contenidas en los artículos 106 del Decreto 2728 de 1968 y 174 del Decreto 1211 de 1990. “La lectura de las disposiciones trascritas revela, que las prestaciones sociales

contenidas en los artículos 106 del Decreto 2728 de 1968 y 174 del Decreto 1211 de 1990. “La lectura de las disposiciones trascritas revela, que las prestaciones sociales enunciadas a que tienen derecho los soldados profesionales, tanto los que se vincularon por primera vez, como los q ue fueron incorporados siendo voluntarios, se liquidan con base en el salario básico devengado. Por tal razón se concluye, que el ajuste salarial del 60% a que tienen derecho los soldados profesionales que venían como voluntarios, lleva aparejado efectos p restaciones y da lugar a que también les sean reliquidadas, en un mismo porcentaje, las primas de antigüedad, servicio anual, vacaciones y navidad, así como el subsidio familiar y las cesantías”12. Finalmente, el Consejo de Estado sentó una serie de reglas sobre el derecho de los soldados voluntarios que fueron profesionalizados a que se les reconozca el porcentaje de la diferencia del 20% antes indicado, las cuales se describen a continuación: “Reglas jurisprudenciales: (…). Primero. De conformidad con e l inciso 1º del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000, la asignación salarial mensual de los soldados profesionales vinculados por vez primera, a partir del 1º de enero de 2000, es de un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 40%.

Segundo. De conformidad con el inciso 2º del artículo 1º del Decreto Reglamentario

10 Ley 4 de 1992. Artículo 2. 11 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO . SECCION SEGUNDA. Consejera ponente: SANDRA LISSET

10 Ley 4 de 1992. Artículo 2. 11 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO . SECCION SEGUNDA. Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ. Cartagena, D. T. y C., veinticinco (25) de agosto de 2016. Radicación número: 85001-33-33-002-2013-00060-01(3420-15)CESUJ2-003-16. 12 Ibídem.Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente No. 23-001-33-33-002-2016-00020-01. 6

1794 de 2000, la asignación salarial mensual de los soldados profesionales que a 31 de diciembre de 2000 se desempeñaban como soldados voluntarios en los términos de la Ley 131 de 1985, es de un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%.

Tercero. Sobre el reajuste salarial y prestacional del 20% que se ordene a favor de los soldados voluntarios, hoy profesionales, la parte demandada conde nada, deberá efectuar de manera indexada los respectivos descuentos en la proporción correspondiente, por concepto de aportes a la seguridad social integral y demás a que haya lugar.

Cuarto. La presente sentencia no es constitutiva del derecho a reclamar el reajuste salarial y prestacional del 20% respecto del cual se unifica la jurisprudencia en esta oportunidad; por lo que el trámite de dicha reclamación, tanto en sede gubernativa como judicial, deberá atenerse a las reglas que sobre prescripción de dere chos contempla el ordenamiento jurídico en los artículos 10 y 174 de los Decretos 2728 de

como judicial, deberá atenerse a las reglas que sobre prescripción de dere chos contempla el ordenamiento jurídico en los artículos 10 y 174 de los Decretos 2728 de 1968 y 1211 de 1990, respectivamente”.

1. Interpretación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004.

El Decreto 4433 de 2004 en su artículo 16 contempla la asignación de retiro para soldados profesionales, esta norma dispone

«Asignación de retiro para soldados profesionales . Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad . En todo caso, la asignación mensua l de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes». -Negrilla y subrayado de la SalaEl Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación SUJ-015-CE-S2-2019 de fecha 25 de abril de 201913 se pronunció en cuanto a la adecuada aplicación del artículo en mención,

54. La norma en comento ha sido objeto de varias interpretaciones que se traducen en la fórmula a implementar para efectos de liquidar la mesada de la asignación de retiro de los soldados profesionales, pues, mientras CREMIL estima que al salario se le deb e

54. La norma en comento ha sido objeto de varias interpretaciones que se traducen en la fórmula a implementar para efectos de liquidar la mesada de la asignación de retiro de los soldados profesionales, pues, mientras CREMIL estima que al salario se le deb e adicionar el porcentaje de la prima de antigüedad y a este valor aplicarle el 70% para calcular la mesada32, el Consejo de Estado, a través de sus diferentes secciones, ha entendido que la correcta aplicación de la norma se da si se tiene en consideració n el 70% del salario mensual, adicionado con el 38.5% de la prima de antigüedad, porcentaje que, en todo caso, se obtiene a partir del valor del ciento por ciento del salario mensual33.

En otras palabras, se debe calcular a partir del 70% del salario deven gado que percibía mensualmente, y, al resultado de este valor, se le debe sumar el 38.5% de la prima de antigüedad.

55. Sobre este tópico se consideró que no hacerlo así, sino calcular la prestación sobre el 70% del valor que se obtiene de sumarle a la asignación salarial mensual el 38.5% de la prima de antigüedad, implica una afectación indebida de esta última partida, que va en detrimento de la prestación que perciben los soldados profesionales.

Así mismo, la referida sentencia sobre la fórmula para l a liquidación de la asignación de retiro indicó:

239. También resulta importante precisar que el 38.5% de la prima de antigüedad a la que se refiere el precepto normativo en comento, se calcula a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de

239. También resulta importante precisar que el 38.5% de la prima de antigüedad a la que se refiere el precepto normativo en comento, se calcula a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro. En efecto, el artículo 13.2.2 del

13 Consejo de Estado, C. P. William Hernández Gómez. Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 85001-33-33-002-2013-00237-01 (1701-2016). Demandante: JULIO CÉSAR BENAVIDES BORJA.

Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Expediente No. 23-001-33-33-002-2016-00020-01. 7

Decreto 4433 de 2004, al señalar como partida computable de la asignación de retiro la prima de antigüedad remite a los porcentajes previstos por el artículo 18 ejusdem, que en el numeral 18.3.7, dictamina que el valor del aporte a CREMIL sobre el factor bajo estudio sea liquidado sobre el 38.5%, a partir del año 11 de servicio. (…)

6. Para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales en aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, debe tenerse en cuenta que será solamente la asignación salarial la que deberá tomarse en el 70% de su valor, para luego, adicionarle el valor de la prima de antigüedad del 38.5%, calculada a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento

adicionarle el valor de la prima de antigüedad del 38.5%, calculada a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro; de la siguiente manera : (Salario x 70%) + (salario x 38.5%) = Asignación de Retiro.

Del anterior marco normativo se destaca que los soldados profesionales tendrán derecho a que se les pague una asignación mensual de retiro, teniendo en cuenta que la liquidación de la asignación de retiro no supone confusión alguna, pues la misma será equi valente a un 70% del salario mensual (SMLMV), adicionado con un 38,5% de la prima de antigüedad, porcentaje ultimo que se obtiene a partir del valor del ciento por ciento del salario mensual. Igualmente, el Consejo de Estado aclar ó que la referida prima de antigüedad debe calcularse a partir de la asignación salarial mensual básica que devengaba el soldado profesional al momento de adquirir su derecho, por lo que el 38.5% que debe incluirse es obtenido por la aplicación de la regla antes descrita y no de aq uel valor de la prima que llegare a certificar la entidad como devengada por el beneficiario de la prestación, en el año de causación del derecho, pues de hacerlo así, se estaría otorgando un menor valor por este concepto. d) Caso concreto.

En el presente caso, no es objeto de discusión el derecho que le asiste al actor a ser beneficiario de la asignación de retiro, como tampoco su derecho a que dicha asignación se calcule con base en una asignación mensual equivalente a un SMLMV incrementado en

En el presente caso, no es objeto de discusión el derecho que le asiste al actor a ser beneficiario de la asignación de retiro, como tampoco su derecho a que dicha asignación se calcule con base en una asignación mensual equivalente a un SMLMV incrementado en un 60%, esto conforme al artículo 1° del Decreto 1794 de 2000, corresponde determinar es la forma en la que se debe liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto 4