TA COR - 23001-33-33-002-2016-00209-01-(15-09-2023)

SIGCMA

CO-SC5780-99

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA

SALA SEGUNDA DE DECISIÓN

Magistrada Ponente: Nadia Patricia Benítez Vega

Montería, quince (15) de septiembre del año dos mil veintitrés (2023)

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 23001333300220160020901

Demandante: DISTRIBUIDORA TROPISINU S.A.S

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES1

Temas: Expensas necesarias - Rentas de trabajo no constitutiva de salario se pueden soportar cumpliendo los criterios de deducción de costos del artículo 107 del E.T.

Tipo de providencia: Sentencia

Decisión: Confirma

I. ASUNTO

Procede el Tribunal a desatar el recurso de apelación formulado por la apoderada de la demandada contra la sentencia de fecha 12 de mayo de 20202, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería3.

II. LA DEMANDA

2.1. Pretensiones

Peticiona la parte demandante se declare la nulidad del acto administrativo complejo proferido por la DIAN, integrado por los siguientes actos administrativos:

Requerimiento Especial No. 122382014000001 de 21 de febrero de 2014, acto proferido por el Jefe de la División de Gestión de Fiscalización Tributaria, por medio del cual se propone la modificación del impuesto sobre la renta del período gravable 2012. S e pide la nulidad de este acto por cuanto no fue

proferido por el Jefe de la División de Gestión de Fiscalización Tributaria, por medio del cual se propone la modificación del impuesto sobre la renta del período gravable 2012. S e pide la nulidad de este acto por cuanto no fue debidamente motivado y esa nulidad se proyecta en el acto liquidatorio definitivo.

Liquidación Oficial de Revisión No 122412014000011 de 07 de noviembre de 2014, acto proferido por el Jefe de la División de Gestión de Liquidación, por medio del cual se modifica la liquidación privada del impuesto sobre la renta del período gravable 2012.

Resolución No. 122012015900001 de 27 de noviembre de 2015, expedida por la División de Gestión Jurídica de la Dirección Seccional de Impuestos de Monteria, notificada personalmente el día 07 de diciembre de 2015, mediante la cual al decidir el recurso de vía gubernativa se confirma, en parte, la Liquidación Oficial de Revisión No. 122412014000011 de 07 de noviembre de 2014.

1 En adelante DIAN.Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23-001-33-33-002-2016-00209-01

Demandante: Distribuidora Tropisinú S.A.S

Demandado: DIAN Apelación de sentencia

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CO-SC5780-99

En consecuencia, como restablecimiento del derecho se declare la firmeza de la declaración privada del impuesto sobre la renta del año gravable 2012, presentada mediante formulario No 1103605708195 el día 27 de diciembre de 2014. Adicional,

En consecuencia, como restablecimiento del derecho se declare la firmeza de la declaración privada del impuesto sobre la renta del año gravable 2012, presentada mediante formulario No 1103605708195 el día 27 de diciembre de 2014. Adicional, se decrete la procedencia del saldo a favor determinado por dicha vigencia en cuantía de $57.001.00, no encontrándose la parte demandante obligada a cancelar los mayores valores a título de impuesto sobre la renta.

2.2. Hechos relevantes

2.2.1. Se expresa en la demanda que TROPISINU S.A.S de forma virtual presentó su declaración de impuesto sobre la renta y complementario por el año gravable 2012 el día 8 de abril del año 201 3, mediante formulario N o 1103600372485. En la declaración se determinó un saldo a favor de $ 57.286.000 y el día 14 de agosto del año 2013, solicitaron devolución y/o compensación del saldo a favor determinado en la declaración del impuesto sobre la renta del año 2012.

2.2.2. Con ocasión del programa de fiscalización “investigación previa a devoluciones”, la División de Gestión de Fiscalización Tributaria de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Montería profirió el auto de suspensión de términos No 037 del 11 de octubre del año 2013. Posteriormente el día 6 de diciembre del mismo año, se profiere auto de apertura N o 122382013000296 por la vigencia gravable 2012. De acuerdo con lo anterior, se realizan varias visitas a la sociedad demandante en las que se otorgan todas las explicaciones tendientes a determinar que el contribuyente no omitió ingresos, que los incentivos cumplen los requisitos para

gravable 2012. De acuerdo con lo anterior, se realizan varias visitas a la sociedad demandante en las que se otorgan todas las explicaciones tendientes a determinar que el contribuyente no omitió ingresos, que los incentivos cumplen los requisitos para ser tomados como deducción y que su tributación está conforme a derecho.

Luego la autoridad tributaria profiere auto inclusión N o 122382014000069 del 3 de febrero del año 201 4 y en la misma fecha la División de Gestión de Fiscalización profiere auto de inspección contable N o 12238201400004. Posteriormente, la demandada expide Requerimiento Especial No 1223820140001 del 21 de febrero de 2014, en el cual propone adicionar: i) ingresos por valor de $100.112.000 teniendo en cuenta que, según la DIAN contablemente presenta débitos en la cuenta contable 4135 ingresos operacionales , ii) no operacionales por valor de $36.148.000 por presentar diferencia con los ingresos declarados en las seis (6) declaraciones del impuesto sobre la renta, y iii) desconocer deducciones por valor de $121.421.000 por no cumplir los requisitos para su procedencia fiscal.

2.2.3. Consecuente, la parte demandante responde de manera oportuna el 2 1 de mayo del año 2014 al requerimiento especial. La administración tributaria profiere la liquidación oficial de revisión No 122412014000011 de fecha 7 de noviembre del año 2014, en la cual determina un valor a pagar por impuestos por la suma de $15.820.000, donde se incluyó el monto por sanción por inexactitud de $52.859.000, para un total a pagar de $68.679.000. TROPISINU S.A.S corrige la declaración de

$15.820.000, donde se incluyó el monto por sanción por inexactitud de $52.859.000, para un total a pagar de $68.679.000. TROPISINU S.A.S corrige la declaración de renta del año 2012 el día 27 de diciembre de 2014, disminuyendo el saldo a favor y liquidando las sanciones correspondientes, arrojando un nuevo saldo a favor de $57.001.000; sin embargo, la DIAN no toma nota de dicha corrección e insiste en que el saldo a favor corresponde a la suma de $57.286.000.

2.2.4. TROPISINU S.A.S en fecha 29 de diciembre de 2014, interp one recurso de reconsideración contra la Liquidación Oficial de Revisión No 122412014000011 deMedio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23-001-33-33-002-2016-00209-01

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CO-SC5780-99 fecha 7 de noviembre del año 2014, reiterando la posición planteada en la respuesta al requerimiento especial en cuanto al literal A “adición de ingreso operacionales por valor de $100.112.000” y el literal B “ rechazo de deducciones por valor de $121.421.000”, demostrando en cada caso la razonabilidad y la sujeción a la ley tanto contable como tributaria. El recurso fue decidido el 27 de noviembre de 2015 , por medio de la Resolución No 122012015900001 , modificando el acto recurrido reconociendo que no hay adición de ingresos como fue planteado en el literal A y se

medio de la Resolución No 122012015900001 , modificando el acto recurrido reconociendo que no hay adición de ingresos como fue planteado en el literal A y se ratifica la decisión frente al literal B respecto el rechazo de deducciones.

El eje central para el rechazo de las deducciones por $121.421.000, lo constituye el hecho de considerar que el pacto de exclusión salarial tiene que tener el carácter de ocasional. Que al revisar los registros contables de los pagos registrados como incentivos en ventas y viáticos este tiene el carácter de permanente, por tanto, son considerados salarios, en ese orden, la ley exige el pago de aportes parafiscales.

2.2.5. TROPISINU S.A.S arguye que durante todo el trámite administrativo adujo que constituye salario, en general, toda suma que remunere el servicio prestado por el trabajador y no hace parte de este: (i) los pagos ocasionales y que por mera liberalidad efectúa el empleador, como bonificaciones; (in) los pagos para el buen desempeño de las funciones a cargo del trabajador, como el auxilio de transporte; (iii) las prestaciones sociales y (iv) los beneficios o bonificaciones habituales u ocasionales de carácter extralegal si las partes acuerdan que no constituyen salario. Sin embargo, la DIAN rechaza los pagos reseñados por considerar que, al ser habituales, no tienen el carácter de ocasionales y en consecuencia son salario.

2.3. Fundamentos de derecho

Cita como normas vulneradas las siguientes:

Constitucionales: artículos 29, 83 y 363.

Legales: artículos 10 y 137 del CPACA; artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del

2.3. Fundamentos de derecho

Cita como normas vulneradas las siguientes:

Constitucionales: artículos 29, 83 y 363.

Legales: artículos 10 y 137 del CPACA; artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del

Trabajo.

TROPISINU S.A.S expresó su concepto de violación a folios 14 a 43 del expediente digital y en síntesis argumentó que la autoridad tributaria rechazó las deducciones al considerar que el pacto de exclusión salarial tiene que tener el carácter de ocasional y que, al revisar los registros contables de los pagos registrados como incentivos en ventas y viáticos, este tiene el carácter de permanente , por tanto, son considerados salarios, en tal virtud la ley exige el pago de aportes parafiscales.

Sostuvo que los “Otros gastos de venta” son viáticos permanentes, es decir, constituyen salarios, sobre los que deben realizarse aportes parafiscales al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) y cumplir los requisitos consagrados en los artículos 107 y 108 del Estatuto Tributario para ser aceptados fiscalmente, a pesar de que la demandante enfatizó que $29.810 corresponden a viáticos y $121.391.000 a incentivos por ventas.

Aduce que para determinar el alcance de la expresión “pagos no constitutivos de salario” contenida en el artículo 30 de la ley 1393 de 2010, debe tenerse en cuenta el contexto de la norma de la cual hace parte, así como el sentido general de la ley 1393Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23-001-33-33-002-2016-00209-01

contexto de la norma de la cual hace parte, así como el sentido general de la ley 1393Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23-001-33-33-002-2016-00209-01

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CO-SC5780-99 del año 2010. Da entender que, en cuanto al contexto de la norma es importante recordar que ella está ubicada en el capítulo denominado “ medidas en materia de control a la evasión y elusión de cotizaciones y aportes” , lo cual implica que su propósito no es el de modificar o redefinir ni el concepto de salario ni el de ingreso base de cotización, sino el de evitar algunas conductas o actuaciones de los empleadores y/o trabajadores que puedan llegar a tener por efecto reducir la base de sus aportes al Sistema Integral de Seguridad Social. Así, se debe partir de esta premisa para el correcto entendimiento de esta disposición.

Destaca que, las normas que resultan en primer lugar aplicables son los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo. El artículo 127 establece la definición general de salario vigente en el derecho colombiano, el cual incluye “ todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio ”, y el articulo 128 ídem establece los conceptos que no constituyen salario, entre estos los incentivos otorgados habitualmente si las partes disponen que no constituyen salario.

Reitera que el concepto general de salario incluye toda contraprestación directa por el servicio, pero no forman parte del mismo ni las prestaciones sociales ni los demás

incentivos otorgados habitualmente si las partes disponen que no constituyen salario.

Reitera que el concepto general de salario incluye toda contraprestación directa por el servicio, pero no forman parte del mismo ni las prestaciones sociales ni los demás emolumentos percibidos por el trabajador, cuando las partes han acordado expresamente que no constituyen salario; denota que los contratos de trabajo pueden ser verbales o escritos, no obstante, en el caso de autos se tienen contratos escritos en donde existe identificada la fecha de iniciación del mismo y los anexos en donde se acuerdan l os conceptos no constitutivos de salario a la luz del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, además de dichos contratos y otro si, existen otros documentos que soportan y dan certeza de la existencia de la relación laboral y de los pactos realizados entre el empleador y el empleado.

III. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Mediante sentencia de fecha 12 de mayo de 2020, el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de esta ciudad accedió a las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas a la demandada.

El a quo luego de revisar las pruebas aportadas al plenario y constatar la jurisprudencia relacionada consideró que los pagos realizados por la demandante no constituían salarios conforme lo pactado en los contratos, pues dichos pagos fueron recibidos ocasionalmente y por mera liberalidad o para desempeñar a cabalidad las funciones, o constituyeron bonific aciones de cualquier índole y causa o fueron un apoyo de sostenimiento mensual , en consecuencia, no retribuyeron la actividad desarrollada, las ventas realizadas o las metas cumplidas.

funciones, o constituyeron bonific aciones de cualquier índole y causa o fueron un apoyo de sostenimiento mensual , en consecuencia, no retribuyeron la actividad desarrollada, las ventas realizadas o las metas cumplidas.

En concretó señaló:

“Como la suma de $121.421.130 era una expensa necesaria para comercializar productos alimenticios al por mayor, la que debía deducirse del impuesto de renta y respecto de la cual Distribuidora Tropisinú S.A.S. no debía estar a paz y salvo con los aportes parafiscales en concordancia con lo dispuesto en el artículo 107 del Estatuto Tributario, el Despacho declarará la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión N o 122412014000011 de fecha 7 de noviembre de 2014 y de la Resolución N o 122012015900001 de fecha 27 de noviembre de 2015 y dejará en firme la declaraciónMedio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23-001-33-33-002-2016-00209-01

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CO-SC5780-99 privada del impuesto de renta del año gravable 2012 identificada con el Formulario N o 1103605708195 de fecha 27 de diciembre de 2014”.

IV. DEL RECURSO DE APELACIÓN

La parte demandada inconforme con la decisión interpuso dentro del término legal recurso de apelación. Peticiona se revoque la sentencia y se confirme la liquidación oficial de Revisión No. 122412014000011 de fecha 7 de noviembre del 2014 y la

recurso de apelación. Peticiona se revoque la sentencia y se confirme la liquidación oficial de Revisión No. 122412014000011 de fecha 7 de noviembre del 2014 y la Resolución No. 122012015900001 de fecha 27 de noviembre del 2015.

La DIAN alega que deben rechazarse las deducciones por dos razones : La primera al considerar que los pagos registrados en la cuenta 5295 -95 “otros gastos ” corresponden a incentivos viáticos permanentes, y que para la procedencia de estas deducciones es necesario que se cumpliera n los requisitos de los artículos 177 -2 y 771-2. La segunda, que al no ser salario igualmente, se requiere que los soportes de los pagos cumplieran con los requisitos de la factura o documento equivalente , (artículos 617 y 618 del Estatuto Tributario, Resolución 3878 y 5709 de 1996), lo cual no demostró el contribuyente, por tanto, se rechazan las deducciones.

Añade que los pagos registrados como incentivos en ventas y viáticos, no tenían el carácter de ocasionales, sino que son pagos permanentes, por tanto, salario. Y la ley exige el pago de aportes parafiscales para su procedencia y en este caso el contribuyente no demostró dichos pagos. En gracia de discusión si se tiene que no es salario lo pactado, de igual forma se requiere que los soportes que demuestran el gasto cumplan con una serie de requisitos establecidos en la normatividad tributaria que igualmente el contribuyente no demostró.

El recurrente insiste, bajo la premisa de no ser salario, le ha indicado al demandante desde la respuesta al requerimiento especial que , igualmente los soportes deben

que igualmente el contribuyente no demostró.

El recurrente insiste, bajo la premisa de no ser salario, le ha indicado al demandante desde la respuesta al requerimiento especial que , igualmente los soportes deben cumplir con los requisitos para su procedencia, es decir , presentar facturas o documentos equivalentes con el lleno de los requisitos legales, lo cual en este caso el contribuyente no demuestra. Expresa que el a quo guardó silencio al respecto y analizó los soportes sin tener en consideración que los mismos deben cumplir con unos requisitos de procedencia (artículos 177, 177-2, 771-2, 617, 618, 632 del ET), para poder ser aceptados como tal, es decir , la judicatura no verificó los requisitos para que puedan servir de prueba del gasto, para efectos de ser deducibles en renta. En suma, si bien existen soportes ellos no cumplen requisitos para su procedencia.

Alega la autoridad tributaria que n unca se negó el gasto, solamente que no son deducibles en renta si no cumplen ciertos requisitos para su procedencia, como se ha explicado ampliamente en el requerimiento especial, en la liquidación oficial de revisión y en la resolución que resuelve el recurso formulado.Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23-001-33-33-002-2016-00209-01

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V. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA

El recurso de apelación fue admitido mediante auto de fecha 28 de julio del 20214. A

Apelación de sentencia

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V. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA

El recurso de apelación fue admitido mediante auto de fecha 28 de julio del 20214. A través de providencia adiada 10 de septiembre de 20215, se ordenó correr traslado a las partes a fin de que estas presentaran sus alegatos de conclusión y el Ministerio Público emitiera concepto de fondo.

La DIAN presentó alegatos de conclusión solicitando revocar la sentencia de primera instancia y , en su lugar , impartir legalidad a las resoluciones sujetas a medio de control. Alega que no existen soportes de las deducciones sobre los gastos objeto de las mismas, motivo por el cual se deben detraer de la declaración de impuesto de renta y complementarios del contribuyente Distribuidora Tropisinu S.A.S para el año gravable 2012.

La parte demandante y el Ministerio Público no intervin ieron en esta oportunidad procesal.

VI. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

6.1. Competencia

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación e n razón de haberse proferido sentencia de primera instancia por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería.

6.2. Problema jurídico

Establecer si deben rechazarse las deducciones de la declaración del impuesto sobre la renta presentada por la sociedad demandante correspondiente al año gravable 2012, teniendo en cuenta que no cumplen con los requisitos para ser aceptadas como

6.2. Problema jurídico

Establecer si deben rechazarse las deducciones de la declaración del impuesto sobre la renta presentada por la sociedad demandante correspondiente al año gravable 2012, teniendo en cuenta que no cumplen con los requisitos para ser aceptadas como deducciones fiscales en razón a que constituyen salarios en tanto corresponden a incentivos y viáticos permanentes , por lo tanto, se exige el pago de los aportes parafiscales en los términos del artículo 108 en armonía con el art. 664 del E.T.

A fin de resolver el problema jurídico descrito se procederá a estudiar: i) Marco normativo y jurisprudencial de la controversia, y ii) Caso concreto.

6.2.1. Marco normativo y jurisprudencial

Conforme con el decreto 1742 de 2020 , le corresponde a la DIAN la administración de los impuestos de renta y complementarios, timbre nacional y sobre las ventas; los derechos de aduana y los demás impuestos internos del orden nacional cuya competencia no esté asignada a otras entidades del Es tado, dichas funciones la

4 Ver folio 4 del cuaderno de segunda instancia. 5 Ver folio 8 del cuaderno de segunda instancia.Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23-001-33-33-002-2016-00209-01

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CO-SC5780-99 facultan para investigar y fiscalizar a los contribuyentes a fin de que exista veracidad en las declaraciones privadas presentadas.

Dentro de sus facultades de fiscalización, si la administración tributaria observa

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CO-SC5780-99 facultan para investigar y fiscalizar a los contribuyentes a fin de que exista veracidad en las declaraciones privadas presentadas.

Dentro de sus facultades de fiscalización, si la administración tributaria observa alguna inconsistencia de las declaraciones presentadas con la información exógena, y que dicha inconsistencia de no haberse presentado hubiere generado un mayor saldo a pagar o menor saldo a favor, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN puede iniciar un procedimiento administrativo de revisión a fin de corregir el error y obtener un recaudo conforme al ordenamiento jurídico.

Una de las posibles inconsistencias que se pueden presentar en las declaraciones tributarias es el exceso de deducciones, no obstante, la sentencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado fechada 5 de octubre de 2016, radicado 25000 23 27 000 2010 00221 01 (19366), define las deducciones como las expensas necesarias para realizar la actividad productora, dicha providencia dispone:

“... estas erogaciones de dinero son deducibles siempre y cuando: (i) sean realizadas durante el año o período gravable en desarrollo de cualquier actividad productora de renta, (ii) tengan relación de causalidad con la renta, (iii) sean necesarias y (iv) sean proporcionadas [art. 107 ET]. (…) 3.1.3 En relación con los requisitos señalados en el artículo 107 del ET, la Sala ha dicho lo siguiente: Las expensas necesarias corresponden a los gastos que se generan de manera forzosa en la actividad productora de renta. Sin estos no se puede obtener la renta. Son indispensables, aunque no sean permanentes sino esporádicos. Lo esencial es que el

Las expensas necesarias corresponden a los gastos que se generan de manera forzosa en la actividad productora de renta. Sin estos no se puede obtener la renta. Son indispensables, aunque no sean permanentes sino esporádicos. Lo esencial es que el gasto sea “normalmente acostumbrado en cada actividad”. Entonces, se excluyen los gastos simplemente suntuarios, innecesarios o superfluos y los puramente útiles o convenientes” [...] tanto la necesidad como la proporcionalidad deben medirse con criterio comercial y, para el efecto, el artículo 107 del E.T. dispone dos parámetros de análisis. El primero, que la expensa se mida teniendo en cuenta que sea una expensa de las normalmente acostumbradas en cada actividad. La segunda, que la ley no limite la expensa como deducible.”

-Negrilla y subrayado de la SalaExiste una normatividad especial para aceptar las deducciones por pago de salarios a los trabajadores, según el artículo 108 del Estatuto Tributario esta procederá siempre y cuando el empleador se encuentre a paz y salvo durante el respectivo periodo respecto los pagos por concepto de subsidio familiar, aportes al SENA, ISS – Colpensiones y al ICBF. La norma contempla:

“LOS APORTES PARAFISCALES SON REQUISITO PARA LA DEDUCCIÓN DE SALARIOS. Para aceptar la deducción por salarios, los patronos obligados a pagar subsidio familiar y a hacer aportes al Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), al Instituto de Seguros Sociales (ISS), y al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), deben estar a paz y salvo por tales conceptos por el respectivo año o período

subsidio familiar y a hacer aportes al Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), al Instituto de Seguros Sociales (ISS), y al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), deben estar a paz y salvo por tales conceptos por el respectivo año o período gravable, para lo cual, los recibos expedidos por las entidades recaudadoras constituirán prueba de tales aportes. <Inciso adicionado por el artículo 83 de la Ley 223 de 1995, con la siguiente frase:> Los empleadores deberán además demostrar que están a paz y salvo en relación con el pago de los aportes obligatorios previstos en la Ley 100 de 1993.”

-Subrayado de la SalaLa nómina de los trabajadores es deducible para el contribuyente siempre que esta tenga a sus empleados formalizados pagando seguridad social y aportes parafiscales. El Consejo de Estado, Sección Cuarta, en Sentencia de Unificación de fecha 9 deMedio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23-001-33-33-002-2016-00209-01

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CO-SC5780-99 diciembre de 2021, Radicado: 05001-23-33-000-2016-02496-01 (25185) tratando del límite del pacto de desalarización, expuso:

“En virtud de los artículos 128 del CST y 17 de la Ley 344 de 1996, los empleadores y trabajadores pueden pactar que ciertos factores salariales no integren el IBC de aportes al Sistema de Seguridad Social.

“En virtud de los artículos 128 del CST y 17 de la Ley 344 de 1996, los empleadores y trabajadores pueden pactar que ciertos factores salariales no integren el IBC de aportes al Sistema de Seguridad Social.

El pacto de “desalarización” no puede exceder el límite previsto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, es decir, el 40% del total de la remuneración . En estos eventos, los aportes se calcularán sobre todos aquellos factores que constituyen salario, independientemente de la denominación que se les dé (art. 127 CSTcontraprestación del servicio) y, además, los factores que las partes de la relación laboral pacten que no integrarán el IBC, en el monto que exceda el límite del 40% del total de la remuneración.

El pacto de “desalarización” debe estar plenamente probado por cualquiera de los medios de prueba pertinentes.”

-Subrayado y negrillas ex textoEn consecuencia, los pagos provenientes de la relación laboral que no constituyen salario no hacen parte de la base para determinar los aportes parafiscales, por lo tanto, no les aplica el artículo 108 del E.T para efectos de deducción en renta cuando el pago no está claramente determinado y cuantificado en el contrato. Ahora bien, la jurisprudencia indica que máximo se puede pactar como ingreso no salarial el 40% de la remuneració n total del trabajador, sin embargo, dichos conceptos que no constituyen salario deben pactarse en el contrato de trabajo a fin de no violentar derechos laborales a los trabajadores.

Bajo una interpretación sistemática de la normatividad citada se deduce que el

constituyen salario deben pactarse en el contrato de trabajo a fin de no violentar derechos laborales a los trabajadores.

Bajo una interpretación sistemática de la normatividad citada se deduce que el empleador puede pagar aportes parafiscales y a seguridad social sobre el 60% de la contraprestación y el 40% restante se podrá tomar como deducción del impuesto de renta, aunque sobre ellos no se paguen parafiscales o seguridad social, claro está, siempre que así se redacte en el contrato de trabajo y exista certeza del monto del pago no salarial acordado con anterioridad. Vale recordar que excluir un pago como no constitutivo de salario, no le quita la calidad de renta de trabajo, pues estas se encuentran definidas en el artículo 103 del Estatuto Tributario. El dispositivo consagra:

“DEFINICIÓN. <Artículo modificado por el artículo 21 de la Ley 633 de 2000. El nuevo texto es el siguiente:> Se consideran rentas exclusivas de trabajo, las obtenidas por personas naturales por concepto de salarios, comisiones, prestaciones sociales, viáticos, gastos de representación, honorarios, emolumentos eclesiásticos, compensaciones recibidas por el trabajo asociado cooperativo y, en general, las compensaciones por servicios personales.”

Es así como todo lo que recibe el trabajador en virtud de su actividad personal es una renta de trabajo y debe ser tratada como tal, pues el contrato es el soporte de la deducción y del monto del pago no salarial, sin embargo, para viabilizar la deducibilidad del gasto se debe acudir a las normas generales del artículo 107 del Estatuto Tributario, en el sentido de cumplir con los criterios de necesidad, proporcionalidad y causalidad con la actividad productora de renta.

deducibilidad del gasto se debe acudir a las normas generales del artículo 107 del Estatuto Tributario, en el sentido de cumplir con los criterios de necesidad, proporcionalidad y causalidad con la actividad productora de renta.

Conforme con las disposiciones descritas y el criterio jurisprudencial del máximo órgano de lo contencioso-administrativo se procederá a resolver el caso concreto.Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23-001-33-33-002-2016-00209-01

Demandante: Distribuidora Tropisi