TA COR - 23001-33-33-002-2018-00502-01-(22-09-2023)

SIGCMA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA

SALA QUINTA DE DECISIÓN

Magistrado Ponente: Eduardo Javier Torralvo Negrete

Montería, veintidós (22) de septiembre del año dos mil veintitrés (2023)

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 23001333300220180050201

Demandante: Marilín María Mercado Berna Demandada: Nación-Ministerio de Educación-Fomag Tema(s): Reliquidación de pensión docente oficial.

El Tribunal decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el día 24 de junio de 2021, por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Montería.

I. ANTECEDENTES

a) La demanda1

La demandante pretende que se emitan las siguientes declaraciones y condenas:

Que se declare la nulidad absoluta del acto ficto, generado a partir de la falta de respuesta por parte de la entidad demandada frente a la petición presentada el día 14 de febrero de 2018.

Se declare la nulidad parcial de la Resolución nro. 001587, del 04 de agosto de 2015; proferida por el Departamento de Córdoba, en nombre y representación del Fomag, mediante la cual se reconoció la pensión de jubilación de la demandante.

A título de restablecimiento del derecho, solicita se ordene a la demandada reconocer y pagar la reliquidación de la pensión ordinaria de jubilación, teniendo en cuenta los factores salariales devengados durante el año anterior al otorgamiento del estatus de pensionada

A título de restablecimiento del derecho, solicita se ordene a la demandada reconocer y pagar la reliquidación de la pensión ordinaria de jubilación, teniendo en cuenta los factores salariales devengados durante el año anterior al otorgamiento del estatus de pensionada como lo son: prima de vacaciones, prima de navidad, prima de servicios y demás a que tenga derecho.

Se condene al Fomag al pago de los intereses moratorios y a la indexación a la que tenga derecho, así como el reconocimiento y pago de los intereses comerciales generados durante los primeros seis meses contados a partir de la ejecutoria del acto administrativo que revisó la pensión de la demandante.

Se condene al pago de indexación a la que tenga lugar, también al reconocimiento y pago de intereses que correspondan, de acuerdo con lo consagrado en l os artículos 192 y 195 del CPACA.

Como fundamentos fácticos, se afirmó en la demanda que:

La demandante prestó sus servicios al Estado por más de 20 año s, como docente de educación pública oficial y al cumplir con los requisitos establecidos por la ley , la entidad demandada reconoció y ordenó el pago de la pensión ordinaria de jubilación, a través de la Resolución nro. 001587 del 04 de agosto de 2015.

El demandado, al determinar la cuantía de la pensión de jubilación incluy ó solamente el salario básico mensual devengado y omitió tener en cuenta la totalidad de los factores

1 Ff. 1 a 11 del cuaderno de primera instancia. Expediente físico.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-002-2018-00502-01 2

1 Ff. 1 a 11 del cuaderno de primera instancia. Expediente físico.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-002-2018-00502-01 2

salariales percibidos por la docente durante todo el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus de pensionada.

El 14 de febrero de 2018 , la actora presentó petición ante la entidad territorial , solicitando la revisión de la pensión ordinaria de jubilación con el objetivo de que se incluyeran en la liquidación la totalidad de los factores salariales y se indexaran las sumas debidas.

La anterio r petición no fue resuelta por la entidad, situación que configur ó el silencio administrativo negativo, por lo que aquella se entiende negada mediante acto ficto.

Como normas violadas, la parte actora en su demanda invocó los artículos 2.°, 4.° a 6.°, 13, 46, 48 y 53 de la Constitución; 15 de la Ley 91 de 1989; 6.° de la Ley 60 de 1993; 279 de la Ley 100 de 1993; 115 de la Ley 115 de 1994; y 81 de la Ley 812 de 2003.

En el concepto de la violación, la demandante advirtió que el acto ficto que se configuró ante el silencio de la autoridad se encuentra afectado de nulidad por desconocimiento de las precitadas normas, pues, el régimen pensional del que venían gozando los docentes vinculados al Fomag se mantuvo, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 81 de la ley 812 de 2003.

las precitadas normas, pues, el régimen pensional del que venían gozando los docentes vinculados al Fomag se mantuvo, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 81 de la ley 812 de 2003.

Añadió que el Consejo de Estado unificó la jurisprudencia dejando claro que el objetivo de la nueva tesis es garantizar los principios de igualdad material, progresividad, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, lo que permite incluir en la base de liquidación todos los factores salariales devengados por el s ervidor público, sin distinción alguna, en los que están incluidos los docentes ya sean nacionales o nacionalizados.

b) Contestación de la demanda

La entidad demandada no contestó la demanda2.

c) La sentencia apelada3

El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Montería p rofirió sentencia de primera instancia el día 24 de junio de 2021, mediante la cual, negó las pretensiones de la demanda y no condenó en costas.

A los anteriores efectos, sostuvo que la liquidación de la pensión de jubilación de la actora se ajustó a lo dispuesto en su régimen pensional aplicable, cual es, las leyes 33 de 1985, 91 de 1989 y 962 de 2005 . En esa medida, si bien la actora devengó prima de servicios y prima de navidad, es lo cierto que estos factores no están incluidos en el listado del artículo 1.° de la Ley 62 de 1985, lo que implica que sobre ellos no se efectuaron aportes y por lo mismo, no es dable su inclusión en el IBL pensional.

d) Recurso de apelación4

1.° de la Ley 62 de 1985, lo que implica que sobre ellos no se efectuaron aportes y por lo mismo, no es dable su inclusión en el IBL pensional.

d) Recurso de apelación4

La demandante apeló lo decidido en primera instancia, argumentando que su régimen de pensión es el previsto de forma especial para los docentes en la Ley 91 de 1989, pues ingresó al magisterio el 11 de noviembre de 1993, de este modo, para efectos de la liquidación de su pensión de jubilación se debe aplicar el artículo 15 de dicha ley, según el cual, esta pensión corresponde al 75 % del salario mensual promedio del último año; noción de salario que debe entenderse como aquel que remunere el servicio del docente y por ello, deben incluirse todos los factores salariales que devengó la actora como docente, sin que para ello resulte aplicable el artículo 3.° de la Ley 33 de 1985.

2 Así lo dejó establecido el A quo en el auto del 29 de octubre de 2020 (PDF nro. 02 del cuaderno de primera instancia, expediente digital). 3 PDF nro. 04 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 4 PDF nro. 07 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-002-2018-00502-01 3

Agregó que el cambio abrupto de la jurisprudencia impone un estado de desigualdad a los docentes, pues, algunos sí fueron beneficiados con la jurisprud encia de antaño que concedía la reliquidación pensional incluyendo todos los factores salariales. Sumado a esto,

docentes, pues, algunos sí fueron beneficiados con la jurisprud encia de antaño que concedía la reliquidación pensional incluyendo todos los factores salariales. Sumado a esto, la jurisprudencia actual del Consejo de Estado infringe derechos irrenunciables y garantías mínimas de los trabajadores, pues, es regresiva y no tiene en cuenta que, en todo caso, se ordenaba realizar el descuento respectivo para aportes en el evento de que no se hubieran efectuado respecto de los factores que debieran incluirse para liquidar la pensión.

e) El trámite en segunda instancia

El recurso de apelación fue admitido mediante auto del 12 de mayo de 2022 5. En la oportunidad procesal para pronunciarse sobre el recurso de apelación, las partes y el Ministerio Público guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

a) La competencia

Este Tribunal es competente para conocer de la apelación interpuesta contra la sentencia de primera instancia dictada en el proceso de la referencia , según lo es tablecido en el artículo 153 del CPACA.

De igual manera, se advierte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto.

b) Problema jurídico

Para resolver el asunto sometido a consideración judicial, conforme las competencias del Juez de segunda instancia, previstas en los artículos 320 6 y 328 7 del CGP (normas aplicables por remisión expresa del artículo 306 del CPACA) , deberá la Sala establecer si de acuerdo con el régimen pensional fijado en la Ley 89 de 1991 para los docentes, se debe

aplicables por remisión expresa del artículo 306 del CPACA) , deberá la Sala establecer si de acuerdo con el régimen pensional fijado en la Ley 89 de 1991 para los docentes, se debe incluir en el IBL pensional, todos los factores salariales devengados por la actora en el año anterior a adquirir el estatus de pensionada.

c) Marco normativo y jurisprudencial

Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala revisará fuentes normativas y jurisprudenciales sobre el régimen de la pensión de jubilación ordinaria para el sector docente.

El régimen de la pensión de jubilación ordinaria para el sector docente.

La Ley 91 de 19898, en su artículo 15, consagra disposiciones especiales para el sector de los docentes oficiales, en los siguientes términos:

5 PDF nro. 04 del cuaderno de segunda instancia. Expediente digital. 6 «Artículo 320. Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71.» 7 «Artículo 328. Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior

la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» 8 Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-002-2018-00502-01 4

A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

(…)

2.- Pensiones:

A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les recono cerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo

reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C -489 de 2000, siempre y cuando se entienda que las situaciones jurídicas particulares y concretas que se hubieran consolidado antes de entrar en vigencia la ley 91/89, esto es, antes del 29 de diciembre de 1989, quedan a salvo de la nueva normatividad por cuanto constituyen derechos adquiridos que el legislador no podía desconocer.

B. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional .(Se destaca).

(…)

Por su parte, el legislador dejó a salvo lo dispuesto en dicha ley del régimen general de pensiones fijado en la Ley 100 de 1993, de modo que se considera un régimen especial. Así lo hizo en el artículo 279 de dicha ley, el cual dispone:

El sistema integral de seguridad social contenido en la prese nte ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto

Así lo hizo en el artículo 279 de dicha ley, el cual dispone:

El sistema integral de seguridad social contenido en la prese nte ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. E ste fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida. (Se resalta)

En ese contexto normativo, los docentes nacionales y nacionalizados vinculados a partir del 1.º de enero de 1981 o los docentes que se vinculen a partir del 1.º de enero de 1990, afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, para efectos pensionales, no se les aplica lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, por exclusión expresa de la misma; luego, el régimen pensional que gozarán estos docentes será el vigente para los servidores públicos del orden nacional a la fecha de expedición de la Ley 91 de 1989, que para el caso sería el regulado por las leyes 33 y 62 de 1985, conforme lo establecido en el artículo 15, numeral 2º literal b) de la Ley 91 de 1989.

Por su parte, la Ley 33 de enero 29 de 19859 establece en su artículo 1.°, lo siguiente:

numeral 2º literal b) de la Ley 91 de 1989.

Por su parte, la Ley 33 de enero 29 de 19859 establece en su artículo 1.°, lo siguiente:

El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

9 Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público. Publicada el 13 de febrero de 1985 en el Diario Oficial 36856.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-002-2018-00502-01 5

No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. (…) Parágrafo 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, cont inuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley (…) .

Siendo así, los docentes mencionados en la Ley 91 de 1989 tienen derecho a acceder a la pensión ordinaria de jubilación , en los mismos términos previstos para los empleados

Siendo así, los docentes mencionados en la Ley 91 de 1989 tienen derecho a acceder a la pensión ordinaria de jubilación , en los mismos términos previstos para los empleados oficiales del orden nacional. Para tal fin, deben acreditar la edad de cincuenta y cinco (55) años y ostentar veinte (20) años de tiempo de servicio, continuo o discontinuo. Ahora, respecto de la liquidación del derecho, se sujetará al 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio al estatus de pensionado.

Sin embargo, los factores de salario que deben incluirse en la base pensional, ha sido un tema de constante desarrollo jur isprudencial, el cual se abordará en líneas posteriores, comoquiera que el debate de esta controversia gravita en este punto.

Ahora bien, posteriormente, se expidió la Ley 812 de 2003, cuyo artículo 81 consagró un nuevo marco pensional para los docentes que se vinculen al sector oficial a partir de la entrada de su vigencia, refiriendo que el régimen pensional de aquellos es el previsto en el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, salvo la edad que tanto para mujeres y varones será de cincuenta y siete (57) años. Por tanto, en cuanto a tiempo de servicio o semanas de cotización se regirán por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, y el cálculo del IBL según lo regulado en el artículo 21 del mismo estatuto. Para mejor ilustración, la mencionada Ley 812 de 2003 afirma sobre el particular en su artículo 81:

Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes

regulado en el artículo 21 del mismo estatuto. Para mejor ilustración, la mencionada Ley 812 de 2003 afirma sobre el particular en su artículo 81:

Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.

(…)

En el mismo sentido, el Acto Legislativo 01, del 22 de julio de 2005, por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia, dispuso que el régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003; a la letra dice la norma en su único artículo sustancial:

Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003.

Lo expuesto hasta el momento, permite extraer dos conclusiones medulares en materia de pensión de jubilación de los docentes del sector oficial, a saber:Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-002-2018-00502-01 6

(i) Los docentes vinculados antes de entrar en vigencia la Ley 812 de 2003 -27 de junio de 2013 -, esto es, los docentes nacionales o nacionalizados vinculados con posterioridad al 1º de enero de 1981 y los demás que se vinculen a partir del 1 .º de enero de 1990, afiliados al Fomag, para efectos de reconocimiento y liquidación (monto y cálculo de base pensional) de la pensión de jubilación, gozan del mismo régimen pensional de los empleados oficiales vigente a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, es decir, el consagrado en las leyes 33 y 62 de 1985.

En ningún caso, en materia de pensión de jubilación frente a los docentes atrás reseñados, les son aplicables l as regulaciones que dispone la Ley 100 de 1993, por encontrarse exceptuados de dicho régimen, a la luz del artículo 279 ibídem.

En ningún caso, en materia de pensión de jubilación frente a los docentes atrás reseñados, les son aplicables l as regulaciones que dispone la Ley 100 de 1993, por encontrarse exceptuados de dicho régimen, a la luz del artículo 279 ibídem.

(ii) A contra sensu, respecto de los docentes vinculados con posterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen pensional ya no está sujeto a las previsiones de la Ley 33 de 1985, sino a lo dispuesto para el régimen de prima media en la Ley 100 de 1993, en cuanto al tiempo de servicio y/o semanas de cotización y determinación del ingreso base de liquidación, exceptuándose la edad como ya se advirtió.

Siendo así, con el propósito de detentar el régimen pensional aplicable, esto es, si es la Ley 33 de 1985 en virtud de la remisión del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, o la Ley 812 de 2003, resulta imperioso identificar la fech a de vinculación al servicio docente oficial del magisterio.

Aclarado lo anterior, la Sala a continuación procede a identificar la evolución jurisprudencial en materia de liquidación del derecho pensional de jubilación de los docentes regidos por la Ley 9 1 de 1989, concretamente, en lo que respecta los factores salariales que deben tenerse en cuenta para el cálculo de la base pensional.

El Consejo de Estado, como máximo órgano de la jurisdicción contencioso-administrativa, al determinar el alcance e interpretación de la Ley 33 de 1985, en cuanto a los factores salariales que deben constituir el ingreso base de liquidación pensional, históricamente presentó criterios jurídicos disímiles, particularmente respecto del alcance del artículo 3 .°

al determinar el alcance e interpretación de la Ley 33 de 1985, en cuanto a los factores salariales que deben constituir el ingreso base de liquidación pensional, históricamente presentó criterios jurídicos disímiles, particularmente respecto del alcance del artículo 3 .° de dicha Ley, los cuales se resumen así:

(i) En una primera ocasión consideró que al momento de liquidar la pensión debían incluirse todos los factores salariales devengados por el trabajador10;

(ii) Posteriormente, se determinó que sólo podrían incluirse aquellos sobre los cuales se hubieren realizado los aportes11; (iii) Después, se dispuso que únicamente podían tenerse en cuenta los taxativamente enlistados en la norma12;

10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, C. P. Alberto Arango Mantilla, sentencia de 29 de mayo de 2003, Radicación No.: 25000 -23-25-000-2000-2990-01(4471 – 02). En esta primera etapa se previó que la entida d pública que reconociera el derecho prestacional tendría que efectuar las deducciones de ley a que hubiere lugar por los conceptos cuya inclusión se ordenaba y que no hubieren sido objeto de aportes, pese a que no se encontraran dentro del listado previsto por el artículo 3° de la Ley 33 de 1985, pues tal determinación se ajustaba a lo dispuesto por el inciso tercero de dicha norma, según el cual: “En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mis mos factores que hayan servido de base para calcular los aportes” (…) “en la liquidación de la pensión de jubilación deberán incluirse todas aquellas sumas que habitual y periódicamente reciba el

orden, siempre se liquidarán sobre los mis mos factores que hayan servido de base para calcular los aportes” (…) “en la liquidación de la pensión de jubilación deberán incluirse todas aquellas sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución de sus servicios, a menos que se trate de un factor expresamente excluido por la ley. (…) “en el evento de no haberse pagado la totalidad de los aportes de ley, la Caja deberá realizar las compensaciones a que haya lugar al momento de pagar las mesadas correspondientes”. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, C. P. Alejandro Ordóñez Maldonado, sentencia de 16 de febrero de 2006, Radicación No.: 25000 -23-25-000-2001-01579-01(1579-04). En esta segunda hipótesis se consideró que debían incluirse todos los factores que hubieren sido objeto de aportes y así se encontrare certificado. “La ley 33 de 1985 en el artículo 1º dispone que la pensión se liquida con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio (…). En consecuencia, la Sala confirmará el fallo de primera instancia, en cuanto declaró la nulidad del acto acusado, precisando que a título de restablecimiento del derecho, la entidad demandada, deberá reliquidar la pensión de jubilación, en el equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio de sirvió de base para los aportes, durante el último año de servicio, tomando para el efecto, lo certificado, según documento visible a folios 11 y 12 del cuaderno principal del expediente.”.

promedio de sirvió de base para los aportes, durante el último año de servicio, tomando para el efecto, lo certificado, según documento visible a folios 11 y 12 del cuaderno principal del expediente.”. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, C. P. Gerardo Arenas Monsalve, sentencia de 6 de agosto de 2008, Radicación No. 25000 -23-25-000-2002-12846-01(0640-08). En la terceraMedio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-002-2018-00502-01 7

(iv) Luego, la Sala Plena de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación de fecha 4 de agosto de 2010, estableció el criterio referido a que, en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre l as formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que el listado es meramente enunciativo, lo cual, no impide la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios13.

Debe precisarse que el anterior criterio se desarrolló en el marco fáctico de las pensiones de jubilación reguladas por la Ley 33 de 1985, pero reconocidas en vir tud del régimen de transición de la 100 de 1993. No obstante, fácticamente no encuadra en las pensiones de los docentes gobernados por la Ley 91 de 1989, empero, aquel criterio de inclusión de

transición de la 100 de 1993. No obstante, fácticamente no encuadra en las pensiones de los docentes gobernados por la Ley 91 de 1989, empero, aquel criterio de inclusión de factores salariales en la base pensional, se les aplicó a los d ocentes, en aras de salvaguardar la igualdad material entre los sujetos cuyas pensiones fueron reconocidas bajo el amparo de la Ley 33 de 1985.

(v) Finalmente, la posición descrita fue revaluada por la Sala Plena de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-20198, del 25 de abril de 201914.

En esta providencia se unificó el criterio de decisión sobre la materia, para lo cual se fijó nueva regla sobre la determinación del ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Al efecto, en esa providencia se advirtió que la «sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 28 de agosto de 2018 no constituye precedente frente al régimen pensional de los docentes por dos razones fundamentales: i) No hay similitud fáctica entre los supuestos de hecho res ueltos en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 y el presente caso, y ii) se trata de problemas jurídicos distintos como se explicará más adelante» (Se destaca).

En ese sentido, a efectos de identificar la composición del IBL de las pensiones de los docentes afiliados al Fomag, concretamente los vinculados con anterioridad a la vigencia

se explicará más adelante» (Se destaca).

En ese sentido, a efectos de identificar la composición del IBL de las pensiones de los docentes afiliados al