TA COR - 23001-33-33-002-2019-00246-01-(06-05-2022)

SIGCMA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA

SALA PRIMERA DE DECISIÓN

Magistrada Ponente: Pedro Olivella Solano

Montería, seis (06) de mayo de dos mil veintidós (2022)

APELACIÓN DE SENTENCIA

Medio de control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación 23-001-33-33-002-2019-00246-01 Demandante (s) Zoraida del Carmen Pérez Pérez Demandado (s) Nación/Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Decisión Confirma sentencia que de clara probada la excepción de prescripción y en consecuencia niega las pretensiones de la demanda. Tema Prescripción sanción moratoria – Ley 244 de 1995

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia proferida el día 23 de marzo de 20 21 por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda1.

I. A N T E C E D E N T E S

 Hechos y pretensiones

Se pretende la nulidad del acto ficto presunto producto del silencio administrativo negativo frente a la petición presentada ante la entidad demandada el día 30 de noviembre de 2018, por medio de la cual la actora solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria contemplada en la Ley 244 de 1995 y 1071 de 2006 por pago tardío de las cesantías. Como consecuencia de lo anterior, solicita se reconozca y pague la indemnización moratoria por

contemplada en la Ley 244 de 1995 y 1071 de 2006 por pago tardío de las cesantías. Como consecuencia de lo anterior, solicita se reconozca y pague la indemnización moratoria por el pago tardío de las cesantías reconocidas, a razón de un día de salario por cada día de retardo, contados desde los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago. Así como el ajuste de la condena, el pago de intereses moratorios y condena en costas.

Se aduce que la parte actora labora como docente al servicio de la Secretaría de Educación de Córdoba desde el 15 de julio de 2019; que el día 19 de mayo de 2015 bajo el radicado No. 2015 -CES015443 solicitó la liquidación parcial del auxilio de cesantía la cual fue resuelta a través de la Resolución No. 002141 de 22 de septiembre de 2015 reconocida por

1Se deja constancia que la sentencia en el presente asunto se profiere alterando el turno de los procesos que se encuentran para fallo, por cuanto esta Corporación ya proferido decisiones sobre el tema objeto de debate.Tribunal Administrativo de Córdoba Radicación Nº23-001-33-33-002-2019-00246-01(NyR) Sentencia de segunda instancia 2

valor de $16.769.123. Que el pago fue efectuado el día 01 de diciembre de 2015 conforme al certificado emitido por FIDUPREVISORA. Que la fecha en que se debió realizar el pago y la fecha efectiva del pago se causaron 91 días de mora, por tanto, mediante escrito de 30 de noviembre de 2018 se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, solicitud

y la fecha efectiva del pago se causaron 91 días de mora, por tanto, mediante escrito de 30 de noviembre de 2018 se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, solicitud que no ha sido contestada a la fecha estimando se configuró el acto administrativo ficto o presunto negativo.

II. S E N T E N C I A D E P R I M E R A I N S T A N C I A

El Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería profirió sentencia el 23 de marzo de 2021 declarando configurada la excepción de prescripción y negando las pretensiones de la demanda, al determinar que el actor no reclamó la sanción moratoria dentro de los 3 años siguientes a que el demandado se constituyó en mora, esto es desde su causación . En consecuencia, estimo el Aquo que era obligación del demandante reclamar la sanción moratoria dentro de los 3 años s iguientes al momento en que el demandado se constituyó en mora, lo que quiere decir que contaba hasta el 04 de septiembre de 2018 para reclamar su reconocimiento y pago, pues no se encontraba supeditado al reconocimiento y cancelación de las cesantías.

III. R E C U R S O D E A P E L A C I Ó N

La parte demandante recurrió la sentencia de primera instancia cuestionando lo relativo a la prescripción de los derechos; señaló que debe revocarse toda vez que el termino de prescripción debe calcularse desde la fecha de pago de la prestación, en tanto no se puede entrar a interrumpir la prescripción radicando una solicitud sin tener la completitud de las pruebas que para ella se requieren; es decir la parte actora considera necesario aportar

prescripción debe calcularse desde la fecha de pago de la prestación, en tanto no se puede entrar a interrumpir la prescripción radicando una solicitud sin tener la completitud de las pruebas que para ella se requieren; es decir la parte actora considera necesario aportar ciertos documentos que son pruebas fundamentales en el proceso como lo es el recibo de pago del banco donde indica la fecha de pago de las cesantías del docente, en este sentido considera el recurrente que si no se tiene el recibo de pago no se puede hacer exigible el derecho, ya que no se podrían calcular los días de mora causados por l a entidad, es por ello que el té rmino de prescripción debe contarse a partir de la fecha de pago de la prestación (fecha en que frena su acu sación). Concluye en que si la entidad se tarda un año en pagar la prestación, tendría que esperar un año para poder radicar la solicitud inicial, y calcular la sanción por mora , bajo tales argumentos solicitó se revoque la sentencia de primera instancia y se acceda a las pretensiones .

IV. T R A M I T E E N S E G U N D A I N S T A N C I A

Mediante auto de 22 de septiembre de 2021 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería . No hubo actuación alguna en esta instancia.Tribunal Administrativo de Córdoba Radicación Nº23-001-33-33-002-2019-00246-01(NyR) Sentencia de segunda instancia 3

IV. C O N S I D E R A C I O N E S D E L T R I B U N A L

Sentencia de segunda instancia 3

IV. C O N S I D E R A C I O N E S D E L T R I B U N A L

Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación ya identificada.

5.1. Problema jurídico

Corresponde a la Sala est ablecer si hay lugar a revocar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda y declaró probada la excepción de prescripción, o si, por el contrario, se debe mantener lo dispuesto por el A quo

5.2.- Marco Normativo y Jurisprudencial.

 Sanción Moratoria docentesentencia de unificación de 18 de julio de 2018.

La demandante es docente afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de ahí que, el reconocimiento y pago de sus cesantías y de la sanción moratoria, se encuentra regida por la normatividad contemplada en la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006 que consagró la sanción por mora en el pago de las cesantías, con el objeto de proteger su reconocimiento y pago oportuno. El procedimiento para el reconocimiento y pago, el artículo 1° de la Ley 244 de 1995, subrogado por el artículo 4º de la Ley 1071 de 2006, contempla que la entidad empleadora o aquella que tenga a cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir el acto administrativo correspondiente, dentro de los 15 días hábiles siguientes a la solicitud del peticionario. Por

la Ley 1071 de 2006, contempla que la entidad empleadora o aquella que tenga a cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir el acto administrativo correspondiente, dentro de los 15 días hábiles siguientes a la solicitud del peticionario. Por su parte, el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, subrogado por el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, establece que la entidad pagadora tiene un plazo máximo de 45 días hábiles, a partir de la firmeza del acto administrativo de reconocimiento, para cancelar la prestación, y que en caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos un día de salario po r cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago.En ese orden de ideas y para dar solución al problema jurídico planteado, también se considera necesario traer a colación lo dicho por el Consejo de Estado en sentencia de Unificación 4, en dónde se e stableció a partir de qué fecha se debe comenzar a contabilizar la sanción moratoria:

“95. En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas - o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/20065), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437

días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/20065), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 20116) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 517],y 45 días hábiles a partir del díaTribunal Administrativo de Córdoba Radicación Nº23-001-33-33-002-2019-00246-01(NyR) Sentencia de segunda instancia 4

en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 20068

Ese alto tribunal planteó en la precitada providencia de unificación, una serie de hipótesis a efectos de determinar a partir de cuándo se debe contabilizar la mora en el pago de la prestación en comento, así:

“115. Todo lo explicado, respecto de las normas previstas en el CPACA se puede evidenciar en el siguiente cuadro:

Respecto a la normatividad que debe aplicarse al referido trámite, la sentencia de unificación determinó que si bien el Decreto 2831 de 2005 regula lo concerniente al procedimiento que se debe seguir para el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los docentes, lo cierto es que en lo que atañe a las cesantías parciales o definitivas, se debe dar aplicación a lo dispuesto en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, debido a la posición prevalente que ocupa esta última dentro del

definitivas, se debe dar aplicación a lo dispuesto en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, debido a la posición prevalente que ocupa esta última dentro del

2 Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cuales, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio. Estas diligencias totalizan 12 días.

HIPOTESIS NOTIFICACION CORRE EJECUTORIA

TÉRMINO

PAGO

CESANTÍA

CORRE

MORATORIA

PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición

ACTO ESCRITO

EXTEMPORANEO

(después de 15 días) Aplica, pero no se tiene en cuenta para el computo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto

45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación

posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 2 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto

ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso

ACTO ESCRITO,

RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recursoTribunal Administrativo de Córdoba Radicación Nº23-001-33-33-002-2019-00246-01(NyR) Sentencia de segunda instancia 5

ordenamiento jurídico, lo cual necesariamente implica que deba emplearse de manera

Radicación Nº23-001-33-33-002-2019-00246-01(NyR) Sentencia de segunda instancia 5

ordenamiento jurídico, lo cual necesariamente implica que deba emplearse de manera preferente frente a disposiciones normativas de menor rango jerárquico.  Prescripción de la Sanción Moratoria

La sentencia de 26 de agosto de 20193 se señaló que si bien las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 no contienen una disposición sobre la prescripción del derecho a percibir lo correspondiente a sanción moratoria, debe aplicarse por analogía el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral como se sostuvo en sentencia SUJ004 de 25 de agosto de 2016, en la cual se precisó “que por tratarse la sanción en comento de una expresión del derecho sancionador no puede ser imprescriptible y que la norma aplicable en materia de prescripción es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral”. Ahora bien, la norma en comento es del siguiente tenor:

“Artículo 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual.”

En ese orden, respecto a la forma de contabilización del término de prescripción de la sanción moratoria, debe mencionarse que la misma inicia a partir del día en que se generó el incumplimiento o tardanza 4, es decir, de conformidad con el artículo 151 íde m la

sanción moratoria, debe mencionarse que la misma inicia a partir del día en que se generó el incumplimiento o tardanza 4, es decir, de conformidad con el artículo 151 íde m la obligación se hace exigible desde el momento mismo en que surge la mora y por el término de tres años, para el caso de acuerdo con la Ley 244 de 1995 subrogada por la Ley 1071 de 2006, será desde el día siguiente a la finalización de los 45 días estab lecidos en el artículo 5 ibídem. Así las cosas, la sanción moratoria debe solicitarse a la administración dentro de los tres años siguientes al momento en que se hace exigible la obligación, aun cuando el pago de las cesantías no se haya efectuado, so pena de verse afectada por el fenómeno de prescripción, aclarando que la presentación de la solicitud de reconocimiento ante la administración interrumpe el término por un lapso igual y por una sola vez.

5.3.-Caso Concreto

La demandante tiene la condición de docente y presta sus servicios de forma continua al servicio de la Secretaría de Educación de Córdoba desde el 15 de julio de 1999. Interpuso solicitud de reconocimiento y pago de cesantías parciales ante la entidad demandada el

3 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda - C.P. William Hernández Gómez -radicado 68001-23-33-000-201600406-01(1728-2018)

4 Sobre la forma de contabi lizar el inicio de la prescripción en sanción moratoria, véase: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Consejero Ponente: William

4 Sobre la forma de contabi lizar el inicio de la prescripción en sanción moratoria, véase: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Consejero Ponente: William Hernández Gómez. Bogotá, veintiséis (26) de agosto de 2019. Nulidad y restab lecimiento del derecho. Radicación número 68001 -23-33-000-2016-0040601(1728-2018). Demandante: Aurora Del Carmen Rojas Álvarez. Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. De igual forma, v éase la siguiente providencia: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Bogotá D.C. diecinueve (19) de julio de 2019. Radicación numero: 76001-23-33-000-2016-00483-01(2063-18).Tribunal Administrativo de Córdoba Radicación Nº23-001-33-33-002-2019-00246-01(NyR) Sentencia de segunda instancia 6

19 de mayo del 2015 bajo el radicado N.º 2015-CES015443 (fl.4) El reconocimiento de cesantías parciales a favor de la actora se produjo mediante la Resolución No. 002141 del 22 de septiembre de 2015, en la que se le reconoció el derecho a la cesantía parcial por valor de $16.769.123. El pago fue efectuado a la docente el día 1 de diciembre de 2015, según consta en la certificación de pago expedida por la FIDUPREVISORA S.A.

por valor de $16.769.123. El pago fue efectuado a la docente el día 1 de diciembre de 2015, según consta en la certificación de pago expedida por la FIDUPREVISORA S.A. (fl.5-7). Mediante derecho de petición radicado el 30 de noviembre de 2018 ante el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAG ISTERIO - REGIONAL CORDOBA la demandante solicitó el reconocimiento y pago de sanción moratoria y manifiesta que la entidad no se pronunció sobre lo solicitado y tampoco reposa en el plenario prueba alguna que acredite que la demandada dio contestación a lo perseguido por el peticionario (fl.8).

La Sala analizará el caso concreto tomando en consideración las fechas de la reclamación prestacional y los términos legales previstos en la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006, conforme las reglas fijadas por el Consejo de Estado en la sent encia de unificación antes citada tal como se detalla en el siguiente cuadro:

Fecha de reclamación cesantías parciales 19 de mayo de 2015 Vencimiento del término para el reconocimiento (15 días hábiles) art.4 ley 1071 de 2006 10 de junio de 2015 Vencimiento del término ejecutoria (10 días hábiles) arts. 76 y 87 del C.P.A.C.A. 25 de junio de 2015 Vencimiento de término para pago (45 días hábiles) art. 5 ley 1071 de 2006 2 de septiembre de 2015 Fecha en la cual empezó a causar la sanción moratoria 3 de septiembre de 2015

Vencimiento de término para pago (45 días hábiles) art. 5 ley 1071 de 2006 2 de septiembre de 2015 Fecha en la cual empezó a causar la sanción moratoria 3 de septiembre de 2015 Fecha de pago 1 de diciembre de 2015 Prescripción (3 años desde exigibilidad) 3 de septiembre de 2018 Fecha radicación de solicitud de reconocimiento de sanción moratoria 30 de noviembre de 2018

Así las cosas, se advierte que el peticionario presentó la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria de manera posterior a los tres años siguientes al momento en el cual se hizo exigible la misma (3 de septiembre de 2018), en tanto acudió a reclamar el día 30 de noviembre de 2018 , cuando ya se había configurado la prescripción extintiva del derecho. Se descarta la aplicación de la prescripción en la forma planteada por el apelante, según la cual sólo prescribiría la sanción contados los tres años a partir de la fecha en que se realiza el pago efectivo siendo necesario acudir ante la jurisdicción con el recibo de consignación de pago como prueba, en tanto la posición unificada del Consejo de Estado precisa que la sanción moratoria derivada del incumplimiento del pago del auxilio deTribunal Administrativo de Córdoba Radicación Nº23-001-33-33-002-2019-00246-01(NyR) Sentencia de segunda instancia 7

cesantía de acuerdo con los plazos contemplados en la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, debe solicitarse a partir de su exigibilidad, aun cuando el pago de las cesantías no se haya efectuado, so pena de verse afectada por el fenómeno de prescripción

Ley 1071 de 2006, debe solicitarse a partir de su exigibilidad, aun cuando el pago de las cesantías no se haya efectuado, so pena de verse afectada por el fenómeno de prescripción de conformidad con el artículo 151 del Código Procesal Laboral y de Seguridad Social5. Las razones expuestas resultan suficientes para que la Sala confirme la sentencia de 23 de marzo de 2021, proferido por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, por medio del cual se declaró probada la excepción de prescripción de la sanción moratoria y en consecuencia s e negaron las pretensiones , en tanto dicha providencia se limita a aplicar las reglas de unificación en materia de prescripción de sanción moratoria señaladas por la sección Segunda del Consejo de Estado. 5.4 Condena en costas

En virtud de lo establecido en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la Sala debe disponer sobre la condena en costas, y “sólo habrá lugar a condenar en costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.

En el presente caso hay lugar a imponer condena en costas en esta instancia, toda vez que de conformidad con el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, se encuentra acreditada la causación de las agencias en derecho d ebido a que la parte accionada acudió ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo por medio de abogado y además por la no prosperidad del recurso de alzada; siendo procedente su reconocimiento en el equivalente un (1) SMLMV en aplicación del Acuerdo PSAA16 - 10554

abogado y además por la no prosperidad del recurso de alzada; siendo procedente su reconocimiento en el equivalente un (1) SMLMV en aplicación del Acuerdo PSAA16 - 10554 de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura. La liquidación de las costas se debe adelantar de acuerdo con lo que dispone el artículo 366 del Código General del Proceso.

En mérito de lo expuesto, a través de su Sala Primera de Decisió n, el Tribunal Administrativo de Córdoba administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley

F A L L A:

PRIMERO: Confirmar la sentencia de 23 de marzo de 2021 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería por medio del cual se declaró probada la excepción de prescripción de la sanción moratoria y en consecuencia se negaron las pretensiones de la demanda.

5 Sentencia de unificación CE-SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020Tribunal Administrativo de Córdoba Radicación Nº23-001-33-33-002-2019-00246-01(NyR) Sentencia de segunda instancia 8

SEGUNDO: CONDENAR en costas en esta instancia a la demandante y en favor de la parte demandada en su rubro de agencias en derecho, por la suma equivalente a un (1) SMLMV de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Despacho de origen, previas las anotaciones de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue estudiada, discutida y aprobada por la

origen, previas las anotaciones de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue estudiada, discutida y aprobada por la Sala en sesión virtual de la fecha.

Los Magistrados,

PEDRO OLIVELLA SOLANO

EDUARDO JAVIER TORRALVO NEGRETE NADIA PATRICIA BENÍTEZ VEGA