TA COR - 23001-33-33-002-2021-00308-01-(30-09-2024)

SIGCMA

CO-SC5780-99

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA

SALA QUINTA DE DECISIÓN

Magistrado Ponente: Eduardo Javier Torralvo Negrete

Montería, treinta (30) de septiembre del dos mil veinticuatro (2024)

AUTO DE SEGUNDA INSTANCIA

Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 2300133330022021-00308-01

Demandante: Daniel Emiro Castaño González Demandado: Departamento de Córdoba; Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) y

Fiduciaria La Previsora S.A.

El Tribunal procede a decidir el recurso de apelación int erpuesto por la apoderada del Fomag contra el auto del 13 de septiembre de 2022, proferido por e l Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Montería, por medio del cual se decretó la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado.

I. ANTECEDENTES

a) Lo pretendido en la demanda y solicitud de medida provisional1

Se busca la nulidad de la Resolución nro. 003351 del 2 de septiembre de 2021, mediante la cual el Fomag negó el reajuste de las cesantías definitivas del demandante, reajuste que ya había sido reconocido mediante la Resolución nro. 000234 del 29 de enero de 2021, incluyendo todos los factores salariales cotizados en la carrera docente. A título de restablecimiento del derecho, solicita el pago de dicho reajuste más la sanción moratoria

incluyendo todos los factores salariales cotizados en la carrera docente. A título de restablecimiento del derecho, solicita el pago de dicho reajuste más la sanción moratoria por el no pago oportuno del mismo, de conformidad con la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006.

En escrito separado, la parte actora solicitó la suspensión provisional de los efectos de la Resolución nro. 003351 del 2 de septiembre de 2021, por medio de la cual se negó el ajuste de las cesantías previamente concedido, sin contar con el consentimiento del demandante, negando un derecho ya adquirido . Con esa actuación considera vulnerado el principio de favorabilidad, contenido en el a rtículo 53 de la Constitución Política , las disposiciones del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 y la sentencia unificación 014 de 2019 del Consejo de Estado, la cual dispuso la inclusión de todos los factores salariales aportados por el docente.

b) El auto apelado2

Mediante auto de l 13 de septiembre de 2022, el Juzgado Segundo Administrativo de Montería decretó la suspensión provisional de los efectos de la resolución nro. 003351 del 2 de septiembre de 2021, mediante el cual se negó el ajuste de las cesantías definitivas del actor.

Para arribar a esa decisión tuvo en cuenta que mediante Resolución nro. 000234 del 29 de enero de 2021 , le fue reconocid o al actor un ajuste de sus cesantías definitivas. Sin embargo, el 2 de septiembre de 2021, la misma entidad emitió la Resolución nro. 003351, mediante la cual negó el mismo reajuste, por considerar que se había configurado la

embargo, el 2 de septiembre de 2021, la misma entidad emitió la Resolución nro. 003351, mediante la cual negó el mismo reajuste, por considerar que se había configurado la prescripción del derecho recla mado. Es decir, se expidieron al menos dos actos administrativos para resolver la misma petición de la parte actora, los cuales son manifiestamente contrarios, puesto que mientras el primer acto concedió el ajuste de cesantías, con la posterior expedición se dice negarlo.

En ese sentido, consideró el Juzgado que el presente asunto es de aquellos relacionados con la figura administrativa procesal de la revocatoria directa, la cual está regulada en el artículo 97 de la Ley 1437 de 2011, disposición que a letra dice que, salvo las excepciones establecidas en la ley, cuando un acto administrativo, bien sea expreso o ficto, haya creado

1 PDF nro. 01 y PDF nro. 03 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 2 PDF nro. 25 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital.Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro.: 23001-33-33-002-2021-00308-01 Página 2 de 5 CO-SC5780-99 o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento previo, expreso y escrito del respectivo titular, sin que hasta esta etapa procesal se encuentre una mínima acreditación o mención de la existencia de un trámite administrativo de revocatoria directa del acto administrativo q ue concedió el derecho y del consentimiento del titular de ese derecho.

acreditación o mención de la existencia de un trámite administrativo de revocatoria directa del acto administrativo q ue concedió el derecho y del consentimiento del titular de ese derecho.

Sustentó su decisión en una providencia de este Tribunal Administrativo que resolvió un caso similar.

d) Recurso de reposición y en subsidio apelación3

La parte demandada, FOMAG , inconforme con la anterior decisión, interpuso oportunamente recurso de reposición, y en subsidio apelación , argumentando, básicamente que no concurren las condiciones para proceder a la suspensión provisional del acto demandado, toda vez que:

a. No hay evidencia de transgresión de las normas que dice la parte actora fueron violadas, como quiera que es justamente en atención al derecho fundamental a la seguridad social y al principio de sostenibilidad financiera, AMBOS DE CARÁCTER CONSTITUCIONAL. b. El acto administrativo a ún no se ha considerado ilegal o no ajustado a derecho como quiera que aún no existe sentencia en firme que así lo determine. c. No se encuentra probado que las normas aplicadas en el acto administrativo sean ilegales o violatorias de la Constitución.

e) Trámite del recurso

Mediante auto del 11 de junio de 2024 4, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Montería resolvió el recurso de reposición, manteniendo la decisión impugnada, en tanto se acreditó sumariamente que existen elementos para considerar que se cumplen las exigencias contenidas en el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011 para decretar la medida adoptada. En tal sentido, ratificó la falta de prueba del consentimiento del demandante para

en tanto se acreditó sumariamente que existen elementos para considerar que se cumplen las exigencias contenidas en el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011 para decretar la medida adoptada. En tal sentido, ratificó la falta de prueba del consentimiento del demandante para revocar el acto administrativo que le había reconocido el derecho al reajuste de sus cesantías.

En cuanto al argumento del recurso referente a la falta de sentencia declarando la ilegalidad del acto acusado, argumentó el Despacho que en esta etapa procesal inicial, en la cual se estudian los elementos del referido artículo 231 del CPACA para determinar la procedencia de la medida cautelar solicitada, no le es dabl e al Juez realizar un juicio de fondo sobre la legalidad del acto acusado, ya que este se encuentra reservado para la sentencia, sin que ello impida que sobre el mismo acto se realice el estudio de los elementos “fumus boni iuris” y “periculum in mora”, sin que esto implique un estudio de fondo o prejuzgamiento.

Respecto al otro argumento del recurso, relacionado con la falta de acreditación que las normas aplicadas en el acto administrativo sean ilegales o violatorias de la Constitución, ratificó el a quo que no se advierte sumariamente en esta etapa procesal que se haya dado cumplimiento al procedimiento de revocatoria directa, lo que constituye una aparente y sumaria violación al ordenamiento jurídico surgida del contraste entre el acto jurídico y las normas superiores que regulan el procedimiento señalado.

En la misma providencia concedió el recurso de apelación interpuesto subsidiariamente y ordenó la remisión del expediente a este Tribunal.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

normas superiores que regulan el procedimiento señalado.

En la misma providencia concedió el recurso de apelación interpuesto subsidiariamente y ordenó la remisión del expediente a este Tribunal.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

De acuerdo con el artículo 243 del CPACA, el recurso de apelación procede, entre otras providencias, contra el auto proferido en primera instancia que decrete, deniegue o modifique una medida cautelar (numeral 5). En cuanto a su trámite, el artículo 244 ibidem señala lo siguiente:

Artículo 244. Trámite del recurso de apelación contra autos La interposición y decisión del recurso de apelación contra autos se sujetará a las siguientes reglas:

3 PDF nro. 29 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 4 PDF nro. 34 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital.Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro.: 23001-33-33-002-2021-00308-01 Página 3 de 5

CO-SC5780-99

1. La apelación podrá interponerse directamente o en subsidio de la reposición. Cuando se acceda total o parcialmente a la reposición interpuesta por una de las partes, la otra podrá apelar el nuevo auto, si fuere susceptible de este recurso.

2. Si el auto se profiere en audiencia, la apelación deberá. inte rponerse y sustentarse oralmente a continuación de su notificación en estrados o de la del auto que niega total o parcialmente la reposición. De inmediato, el juez o magistrado dará traslado del recurso a los demás sujetos procesales, con el fin de que se pronuncien, y a continuación, resolverá si lo

parcialmente la reposición. De inmediato, el juez o magistrado dará traslado del recurso a los demás sujetos procesales, con el fin de que se pronuncien, y a continuación, resolverá si lo concede o no, de todo lo cual quedará constancia en el acta.

3. Si el auto se notifica por estado, el recurso deberá interponerse y sustentarse por escrito ante quien lo profirió, dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación o a la del auto que niega total o parcialmente la reposición. En el medio de control electoral, este término será de dos (2) días.

De la sustentación se dará traslado por secretaría a los demás sujetos procesales por igual término, sin necesidad de auto que así lo ordene. Los términos serán comunes si ambas partes apelaron. Este traslado no procederá cuando se apele el auto que rechaza la demanda o niega total o parcialmente el mandamiento ejecutivo.

Surtido el traslado, el secretario pasará el expediente a despacho y el juez o magistrado ponente concederá el recurso en caso de que sea procedente y haya sido sustentado.

4. Una vez concedido el recurso, se remitirá el expediente al superior para que lo decida de plano. (Se destaca).

En consonancia con lo anterior, en el sub lite, se tiene que el recurso de apelación fue interpuesto oportunamente, pues se presentó dentro de los tres días siguientes a la notificación por estado del auto recurrido5.

Ahora, en cuanto al objeto de la apelación es necesario recordar que, de conformidad con lo regulado en el artículo 320 del C.G.P., el mismo consiste en que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el

Ahora, en cuanto al objeto de la apelación es necesario recordar que, de conformidad con lo regulado en el artículo 320 del C.G.P., el mismo consiste en que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante. En armonía con lo anterior, el artículo 328 ibidem establece que el juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Confrontada la providencia apelada con el recurso interpuesto en su contra, se advierte que el punto de discusión se contrae en la procedencia o no de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto administrativ o acusado de nulidad. Pues , mientras el auto atacado considera que se cumplen los requisitos para su decreto, la parte recurrente argumenta lo contrario, fundada en que no se evidencia la transgresión de las normas invocadas como violadas, aunado a que no se encuentra probado que las normas aplicadas en el acto administrativo sean ilegales o violatorias de la Constitución, así como tampoco existe sentencia en firme que haya declarado su ilegalidad.

Entre los artículos 229 y 241 del CPACA se regula el tema de las medidas cautelares en los procesos declarativos que se adelantan ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. El artículo 229 de ese libro dispone que el juez o magistrado ponente podrá, mediante providencia motivada, decretar las medidas cautelares que estime indispensables para proteger y garantizar, transitoriamente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, sin que ello implique prejuzgamiento.

mediante providencia motivada, decretar las medidas cautelares que estime indispensables para proteger y garantizar, transitoriamente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, sin que ello implique prejuzgamiento.

Seguidamente, el artículo 230, en cuanto al contenido y alcance de las medidas cautelares establece que las mismas podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, las cuales deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el objeto del presente estudio se resalta la medida dispuesta en el numeral 3.°, según la cual se podrá « suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo».

Por su parte, e l artículo 231 del CPACA regula los requisitos para decretar medidas cautelares, en los siguientes términos:

Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se

5 El auto apelado fue notificado por estado el día 14 de septiembre de 2022 (PD F nro. 26, cuaderno de primera instancia. Expediente digital) y el recurso fue interpuesto el 16 de septiembre de 2022 (PDF nro. 27, cuaderno primera instancia. Expediente digital).Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro.: 23001-33-33-002-2021-00308-01 Página 4 de 5 CO-SC5780-99 realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio

Página 4 de 5 CO-SC5780-99 realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.

En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:

1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derech o o de los derechos invocados.

3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones:

a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o

b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios. (Negrillas del Despacho).

Obsérvese que, específicamente para el caso de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, no deben atenderse los reseñados requisitos, sino que solamente basta con acreditar que el acto administrativo acusado viola las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con

requisitos, sino que solamente basta con acreditar que el acto administrativo acusado viola las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Adicionalmente, c uando se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios, también deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.

En el asunto bajo examen se indicó que la entid ad accionada, mediante el acto administrativo acusado de nulidad, revocó un derecho previamente reconocido al demandante, sin contar con su consentimiento.

En efecto, al revisar las pruebas obrantes en el plenario se observa que mediante la Resolución nro. 003351 del 2 de septiembre de 20216 se negó el reajuste de las cesantías definitivas del demandante, reajuste que ya había sido reconocido mediante resolución nro. 000234 del 29 de enero de 2021 . Es decir, se configuró una revocatoria direc ta tácita del acto inicialmente expedido, sin existir prueba que se haya contado con el conse ntimiento del beneficiario, tal como lo exige el artículo 97 del CPACA.

En este punto, c onsidera la Sala que los planteamientos del recurso son generales y no atacan concisamente los fundamentos del auto apelado. En efecto, el argumento principal de la providencia objeto de alzada, es la falta de prueba del procedimiento adelantado, y en especial, del consentimiento del demandante para revocar directamente un acto administrativo que le había reconocido un ajuste de sus cesantías definitivas.

de la providencia objeto de alzada, es la falta de prueba del procedimiento adelantado, y en especial, del consentimiento del demandante para revocar directamente un acto administrativo que le había reconocido un ajuste de sus cesantías definitivas.

Por su parte, en el recurso no se alega la existencia de dicho procedimiento o consentimiento o, si por el contrario, ello no era necesario en atención a cualquier disposición legal. Pues, como se dijo, el recurso se centró genéricamente en negar la transgresión de las normas invocadas como violadas, en la legalidad de las normas aplicadas en el acto administrativo acusado y en la inexistencia de una sentencia en firme que haya declarado su ilegalidad.

De todas formas, al revisar el fondo del asunto, comparte la Sala la s consideraciones del Despacho de origen para decretar la medida cautelar, en tanto se cumplen los requisitos legalmente exigidos, pues , se encuentra acreditado, con el análisis de las pruebas atrás relacionadas, que el acto administrativo acusado de nulidad desatendió lo dispuesto en el artículo 97 del CPACA, pues, no existe prueba que se haya contado con el consentimiento del demandante para revocar un acto administrativo que previamente le había reconocido un derecho.

6 SAMAI, índice nro. 005, páginas 28-33.Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro.: 23001-33-33-002-2021-00308-01 Página 5 de 5

CO-SC5780-99

En consecuencia, al encontrarse acreditados los requisitos exigidos legalmente para la procedencia de la medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrat ivo

Página 5 de 5

CO-SC5780-99

En consecuencia, al encontrarse acreditados los requisitos exigidos legalmente para la procedencia de la medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrat ivo acusado de nulidad, se confirmará el auto apelado.

En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba,

RESUELVE:

PRIMERO: Confirmar el auto de fecha 13 de septiembre de 2022, proferido por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Montería, mediante el cual se decretó la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado , de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: En firme esta providencia, devolver el proceso al juzgado de origen, previas las anotaciones de rigor.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue estudiada, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Honorables Magistrados,

EDUARDO JAVIER TORRALVO NEGRETE

NADIA PATRICIA BENITEZ VEGA DIVA MARIA CABRALES SOLANO