TA COR - 23001-33-33-002-2022-00825-01-(23-09-2024)

SIGCMA

CO-SC578099

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA

SALA PRIMERA DE DECISIÓN

Magistrado ponente Pedro Olivella Solano

Montería, veintitrés (23) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024)

APELACIÓN DE SENTENCIA Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 23001333300220220082501

Demandante: Carlos Federico Aparicio Díaz Demandados: Nación/Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Tema: Sanción moratoria. Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006

I. ASUNTO

Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y el fomag contra la sentencia del 30 de noviembre de 2023 del Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. El tema corresponde a la reclamación de la sanción moratoria por el no pago oportuno de cesantías (parciales o definitivas) de un docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sobre el cual este tribunal ha emitido centenares de pronunciamientos1. En el presente caso se mantendrá la línea jurisprudencial aplicada por el tribunal de acuerdo con los fundamentos de hecho debidamente acreditados. En cuanto a los antecedentes, se limitarán a la información estrictamente necesaria para resolver en segunda instancia.

II. ANTECEDENTES

2.1. Demanda

Se reclama el reconocimiento y pago de sanción por mora establecida en las Leyes

segunda instancia.

II. ANTECEDENTES

2.1. Demanda

Se reclama el reconocimiento y pago de sanción por mora establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 equivalentes a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía parcial y/o definitiva ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo su pago. Así mismo el pago de intereses moratorios y la condena en costas.

Solicitud del pago de cesantías: 23 de marzo de 2019

Expedición del acto de reconocimiento: 5 de agosto de 2019

Pago efectivo: 21 de octubre de 2019

Días de mora reclamados: 121

2.2. Contestación de la demanda

El fomag se op uso a todas las pretensiones de la demanda argumentando que carecen de fundamentos facticos y jurídicos. El Departamento de Córdoba no intervino.

2.3. Sentencia de primera instancia

Encontró acreditada las siguientes circunstancias:

Solicitud del pago de cesantías: 23 de marzo de 2019

Expedición del acto de reconocimiento: 5 de agosto de 2019 Fecha en la que se debió realizar el pago: 9 de julio de 2019

Pago efectivo: 16 de octubre de 2019

Días de mora: 98, por el período del 10 de julio al 15 de octubre de 2019

1 Al respecto se puede consultar la plataforma SAMAI.Página 2 de 6 Tribunal Administrativo de Córdoba Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23001333300220220082501

1 Al respecto se puede consultar la plataforma SAMAI.Página 2 de 6 Tribunal Administrativo de Córdoba Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23001333300220220082501 Segunda instancia – Sentencia

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Concluyó que el FOMAG incurrió en mora de 98 días, al no realizar el pago oportuno de las cesantías de la parte demandante.

2.4. Recursos de apelación

El Fomag solicita sea revocada la decisión de primera instancia. Considera que de acuerdo con el artículo 57 de la ley 1955 de 2019 la entidad no es la llamada a reconocer el pago de la sanción moratoria respecto del incumplimiento del pago de la cesantía solicitada, que esta debe ser asumida por el ente territorial que fue el que tardó en expedir el acto administrativo de reconocimiento.

La parte actora presentó recurso de apelación solicitando que se revoque la sentencia de primera instancia . Considera que en el presente asunto como el demandante al momento de ser notificado de la resolución No. 2468 del 5 de agosto de 2019 renuncio a los términos, se deben contabilizar 60 días hábiles, por lo que los días de sanción serian

121. De este modo el pago realizado por Fiduprevisoria no corresponde al total de los días de sanción, por lo que es un pago parcial.

III. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

3.1. Asunto para resolver

Determinar si la sentencia debe ser confirmada, revocada o modificada teniendo en cuenta las inconformidades planteadas. Se revisarán los supuestos de hecho y se aplicará

III. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

3.1. Asunto para resolver

Determinar si la sentencia debe ser confirmada, revocada o modificada teniendo en cuenta las inconformidades planteadas. Se revisarán los supuestos de hecho y se aplicará al caso concreto la línea jurisprudencial que sobre el tema tiene decantado este tribunal en armonía con la ley y los precedentes del Consejo de Estado

3.2. Marco normativo

Está aceptado jurisprudencialmente que a los doc entes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se les aplica la normatividad de la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, que contempló la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías. El Consejo de Estado en sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018 estableció a partir de qué fecha se debe comenzar a contabilizar la sanción moratoria:

“95. En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivaso lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir d e la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/20065), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011 6) [5 días si la petición se presentó en

administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/20065), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011 6) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 517],y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles disc riminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006

En esa sentencia la alta corporación fijó las siguientes reglas para el conteo de la sanción moratoria, así:

“115. Todo lo explicado, respecto de las normas previstas en el CPACA se puede evidenciar en el siguiente cuadro:

HIPOTESIS NOTIFICACION

CORRE

EJECUTORIA

TÉRMINO

PAGO

CESANTÍA

CORRE

MORATORIA

PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la peticiónPágina 3 de 6 Tribunal Administrativo de Córdoba Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23001333300220220082501 Segunda instancia – Sentencia

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ACTO ESCRITO

EXTEMPORANEO

(después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el cómputo del término de pago 10 días, después de

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ACTO ESCRITO

EXTEMPORANEO

(después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el cómputo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto

45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 9 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto

ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la

renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso

ACTO ESCRITO,

RECURSO SIN

RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso

A partir del 25 de mayo de 2019 con la expedición de la Ley 1955 de 2019 la responsabilidad del pago de la mora está a cargo separadamente de las entidades que integran el régimen prestacional docente (entidad territorial y Fiduprevisora), dependiendo del grado de responsabilidad en la causación de dicha mora. Al respecto, este tribunal en varias sentencias ha concluido lo siguiente2:

Así entonces, con base en el análisis jurídico realizado por esta judicatura en precedencia y el criterio de la Sala de Consulta del Consejo de Estado en el precitado concepto, la Sala reitera su posición sobre el alcance de la participación de la sociedad Fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fomag, en el pago de la sanción moratoria bajo análisis, consistente en que la obligación a cargo de la Fiduciaria, de responder con su propio patrimonio por el pago de dicha sanción, surge a partir del 01 de enero de 2023, pues, para sanciones causadas entre la entrada en vigor de la Ley 1955 de 2019 -25 de mayo

patrimonio por el pago de dicha sanción, surge a partir del 01 de enero de 2023, pues, para sanciones causadas entre la entrada en vigor de la Ley 1955 de 2019 -25 de mayo de 2019y el 31 de diciembre de 2022, si bien la Fiduciaria debe efectuar el pago de dicha multa, en su calidad de administradora del Fomag, l o cierto es que ello debe hacerlo con cargo a los recursos obtenidos por la negociación de los TES, de que tratan el parágrafo transitorio ídem y el Decreto 2020 de 2019 y, en todo caso, a prorrata de su participación en la mora. Por su parte, la entidad territorial deberá responder con cargo a sus recursos, por la sanción moratoria que se cause con ocasión de peticiones de cesantías presentadas a partir del 25 de mayo de 2019, por el retardo en el pago de estas, que le sea imputable conforme a su competenc ia dentro del procedimiento de gestión para el reconocimiento de dicha prestación.

3.3. Situaciones problemáticas

La aplicación del anterior marco normativo no genera discusión alguna, pero en cada caso concreto se generan diversas situaciones problemáticas que pueden identificarse de la siguiente manera:

2 Ver entre otras la sentencia del 12 de julio de 2024, Sala Quinta de Decisión, M.P. Eduardo Javier Torralvo Negrete, exp. 005 202200662-01Página 4 de 6 Tribunal Administrativo de Córdoba Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23001333300220220082501 Segunda instancia – Sentencia

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Tribunal Administrativo de Córdoba Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23001333300220220082501 Segunda instancia – Sentencia

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• Diferencias de fechas de reclamación: el docente alega una fecha y la entidad otra, por lo general consignada en el acto administrativo. En estos eventos, si el demandante no demuestra la fecha, se toma la del acto administrativo.

• Fecha de pago: se toma la del día en que efectivamente se puso por primera vez el dinero a disposición en la entidad bancaria. No se exige que se le haya comunicado al beneficiario, quien asume los efectos de que el dinero se haya devuelto.

• Grado de responsabilidad de las entidades involucradas: para el tribunal la Ley 1955 de 2019 no introdujo una nueva modalidad de causación de la sanción moratoria instituida en la Ley 244 de 1995 -subrogada por la Ley 1071 de 2006-. Por tal razón para efectos de la causación se toma en conjunto el tiempo tanto el de la expedición del acto de reconocimiento como el de pago. Lo que cambia es la obligación legal de cada uno de los responsables quienes deben asumir con sus propios recursos el pago de las sanciones por el retraso que les sea imputable.

3.4. Solución al caso concreto

Visto lo anterior, los problemas jurídicos en este caso son los siguientes:

• Determinar la entidad responsable de asumir el pago de la sanciona moratoria, ya que Fomag alega que de acuerdo con el artículo 57 de la ley 1955 de 2019 no es la llamada a reconocer el pago de dicha sanción, la cual debe ser asumida por el ente territorial.

que Fomag alega que de acuerdo con el artículo 57 de la ley 1955 de 2019 no es la llamada a reconocer el pago de dicha sanción, la cual debe ser asumida por el ente territorial.

• Establecer si por el hecho de la demandante haber renunciado a los términos de ejecutoria cuando fue notificada de la Resolución Nº 2468 del 5 de agosto de 2019, se deben contabilizar 60 días hábiles, que corresponde a 15 de la expedición del acto y 45 para realizar el pago, por lo que los días de sanción en el asunto serian

121.

En primer lugar, se determinará la entidad responsable de asumir el pago de la sanciona moratoria, de acuerdo con lo manifestado en el recurso de apelación por fomag.

Se evidencia que, la solicitud de cesantías fue presentada por la parte demandante el 23 de marzo de 2019 , para esa fecha se encontraba vigente lo dispuest o en el artículo 56 de la ley 962 de 2005, el cual señalaba: ARTÍCULO 56. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente. El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entida d territorial. Es decir, conforme la norma en cita, el acto administrativo de reconocimiento e ra proyectado y suscrito por la Secretaría de Educación del ente territori al donde estaba

mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entida d territorial. Es decir, conforme la norma en cita, el acto administrativo de reconocimiento e ra proyectado y suscrito por la Secretaría de Educación del ente territori al donde estaba afiliado el docente, pero en nombre y representación de la Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio , por lo que dicha entidad era la encargada del pago de tales prestaciones. Si bien este artículo fue derogado por la ley 1955 de 2019, este argumento no lo puede alegar la entidad apelante para sostener que no es la encargada de asumir el pago, porque para la fecha de reclamación de la cesantía esta ley no existía.Página 5 de 6 Tribunal Administrativo de Córdoba Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23001333300220220082501 Segunda instancia – Sentencia

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Con lo anterior, queda desvirtuado el argumento expuesto por la entidad de no ser la obligada en asumir el pago de conformidad con el artículo 57 de la ley 1955 de 2019. En segundo lugar, se procede a estudiar el argumento del recurso de apelación de la parte demandante, respecto a que se deben contabilizarse 60 días hábiles por la renuncia a los términos de ejecutoria del acto administrativo.

Se tiene que la solicitud de reconocimiento y pago de cesantías del docente fue radicada el 23 de marzo de 2019 (fecha de reclamación que no es objeto de discusión). Por tal motivo, es esta la fecha establecida para determinar si las cesantías se pagaron fuera

Se tiene que la solicitud de reconocimiento y pago de cesantías del docente fue radicada el 23 de marzo de 2019 (fecha de reclamación que no es objeto de discusión). Por tal motivo, es esta la fecha establecida para determinar si las cesantías se pagaron fuera del término de los 70 días hábiles siguientes establecidos en la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006, conforme las reglas fijadas por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación citada, como se pasa a verificar en el siguiente cuadro:

HIPOTESIS NOTIFICACION

CORRE

EJECUTORIA

TÉRMINO

PAGO

CESANTÍA

CORRE

MORATORIA

ACTO ESCRITO

EXTEMPORANEO

(después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria El reconocimiento fuera del término de los 70 días de la petición

Resolución Nº 002468 del 5 de agosto de 2019

La petición de cesantías fue presentada el 23 de marzo de 2019, por ser día no hábil se entiende presentada el 26 de marzo de 2019

No se tiene en cuenta.

Los 15 días para expedir el acto se vencían el 16 de abril de 2019

Los 10 días de ejecutoría se cumplieron el 3 de mayo de 2019

Los 15 días para expedir el acto se vencían el 16 de abril de 2019

Los 10 días de ejecutoría se cumplieron el 3 de mayo de 2019

Los 45 días posteriores a la ejecutoria, comenzaron a contabilizarse desde el 6 de mayo de 2019 y vencieron el 10 de julio de 2019

Es decir que en este caso la mora empezó a correr desde el día 11 de julio de 201 9 hasta el 15 de octubre de 20 19 día anterior a la fecha cancelación3. Conforme a lo anterior, es notorio que el acto de reconocimiento fue expedido por fuera del término, por lo que en este asunto la sanción corre 70 días posteriores a la presentación de la petición, sin que deba aplicarse el conteo de la renuncia de términos como lo plantea la apelante.

Por otra parte, de acuerdo con el cómputo efectuado previamente, se tiene que la mora se causó entre el 1 1 de julio al 15 de octubre de 2019, para un total de 97 días de mora, lo que difiere de lo dispuesto por el A quo en primera instancia, por lo que se impone modificar en ese sentido la sentencia.

3.5. Condena en costas

En virtud de lo establecido en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el artículo 365 -8 del C.G.P., no se impondrá condena en costas en esta instancia, debido a que ambas partes apelaron y a

En virtud de lo establecido en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el artículo 365 -8 del C.G.P., no se impondrá condena en costas en esta instancia, debido a que ambas partes apelaron y a ninguna de ellas les prosperó el recurso.

En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Córdoba administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley

3 Certificado de pago – Expediente digital pdf 11ContestacionFiduprevisora fl 22-23Página 6 de 6 Tribunal Administrativo de Córdoba Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23001333300220220082501 Segunda instancia – Sentencia

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F A L L A:

PRIMERO: Modificar el ordinal tercero de la sentencia de primera instancia expedida el 30 de noviembre de 2023 por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, por las razones

expuestas en este proveído, el cual quedará así:

TERCERO. - En consecuencia, condénese la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO al reconocimiento y pago, con los recursos previstos en el Decreto 2020 de 2019, de la sanción moratoria de que trata el parágrafo del artículo 2° de la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, a favor del Carlos Federico Aparicio

trata el parágrafo del artículo 2° de la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, a favor del Carlos Federico Aparicio Díaz, comprendido del 11 de julio al 15 de octubre de 2019, para un total de 97 días de mora, tomando como base de salario para liquidar el derecho, la asignación básica diaria devengada por el docente en el año 2019.

SEGUNDO: Confirmar en todo lo demás la sentencia apelada.

TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al Despacho de origen, previas las anotaciones de rigor.

Notifíquese y cúmplase

La anterior sentencia fue estudiada, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

Los Magistrados,

PEDRO OLIVELLA SOLANO

LUZ ELENA PETRO ESPITIA

EDUARDO JAVIER TORRALVO NEGRETE