TA COR - 23001-33-33-002-2023-00029-04-(25-06-2024)

SIGCMA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA

SALA CUARTA DE DECISIÓN

Magistrada Ponente: MARÍA BERNANDA MARTINEZ CRUZ

Montería, veinticinco (25) de junio de dos mil veinticuatro (2024)

AUTO RESUELVE CONSULTA

Clase de proceso: Consulta de Incidente de Desacato Radicación: 23-001-33-33-002-2023-00029-04

Incidentista: María Josefa Zúñiga de Zambrano

Incidentado: Nueva EPS

Se procede a decidir sobre la consulta del Auto de fecha 19 de junio de 202 4, proferido por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Montería, que resolvió el incidente de desacato del fallo de tutela de 24 de febrero de 2023, que concedió el amparo constitucional.

I. A N T E C E D E N T E S

En fallo de tutela de fecha 24 de febrero del 2023, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Montería, al conceder el amparo de los derechos fundamentales de la accionante, decidió ordenar a la incidentada NUEVA EPS, lo siguiente:

“PRIMERO: Conceder la protección del derecho fundamental a la salud, de la accionante María Josefa Zúñiga de Zambrano, conforme a las razones aducidas en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: En consecuencia, se ordena al representante legal de la NUEVA EPS, o quien haga sus veces, que en el plazo impostergable de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del fallo, si aún no lo ha hecho,

SEGUNDO: En consecuencia, se ordena al representante legal de la NUEVA EPS, o quien haga sus veces, que en el plazo impostergable de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del fallo, si aún no lo ha hecho, autorice y haga entrega efectiva a su afiliada la señora María Josefa Zúñiga de Zambrano del medica mento denominado “AMLODIPINO+ CANDESARTAN 5/32 MG (TABLETA) # 30”, tal y como fue prescrito por su médico tratante.

En memorial del 04 de junio 2024, allegado a través de correo electrónico1, la parte accionante presentó incidente de desacato contra la Nueva EPS respecto de la sentencia arriba citada, en tanto, se alega un incumplimiento de la accionada en la entrega del medicamento descrito como CANDAN (AMLOPIDINO + CANDESARTAM 5/32 MG TABLETAS # 60”), los cuales debían ser entregados en los meses de abril y mayo.

En consecuencia, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Montería, por auto de 04 de junio de 20242, procedió a requerir a la señora Claudia

1 01CorreoDesacato – C01PrimeraInstancia. 2 07AutoPrevioInicioDesacato – C01PrimeraInstanciaClase de Proceso: Consulta Incidente de Desacato Expediente No. 23-001-33-33-002-2023-00029-04

Elena Morelos Ruiz, Gerente Zonal Córdoba de la NUEVA EPS, para que informara las causas del incumplimiento del fallo de tutela emitido el día 24 de febrero de 2023, en favor de la señora María Josefa Zúñiga de Zambrano, o las gestiones que hubiere

las causas del incumplimiento del fallo de tutela emitido el día 24 de febrero de 2023, en favor de la señora María Josefa Zúñiga de Zambrano, o las gestiones que hubiere realizado en acatamiento a la referida sentencia. Así mismo, ordenó vincular al trámite incidental de desacato al Dr. Julio Alberto Rincón, para que, en su calidad de Agente Interventor de NUEVA EPS, hiciere cumplir a la Dra. Claudia Elena Morelos Ruiz, Gerente Zonal de Córdoba la referida orden de tutela.

Posteriormente, por Auto de 6 de junio de 2024 3, se admitió el incidente de desacato, ordenando notificar a la señora Claudia Elena M orelos Ruiz – Gerente Zonal Córdoba de la Nueva EPS y al Dr. Julio Alberto Rincón, en su calidad de Agente interventor para que ejerciera n su derecho a la defensa y contradicción, solicitaran las pruebas que pretendieran hacer valer o presentaran los documentos o pruebas que tuvieran en su poder, notificaciones que fueron efectuadas al correo secretaria.general@nuevaeps.com.co4.

En virtud del requerimiento realizado, la entidad accionada allegó el día 18 de junio de los corrientes , a través de correo electrónico 5, respuesta manifestando que se procedió a validar con el área técnica de salud de Nueva EPS, quien informó que el medicamento AMLODIPINO + CANDESARTAN 5/32MG (TABLETA) – CANDAM, se encuentra autorizado y direccionado a la farmacia DISFARMA y que, una vez fuera obtenida la información, se remitiría al despacho respuesta complementaria.

II. AUTO CONSULTADO

se encuentra autorizado y direccionado a la farmacia DISFARMA y que, una vez fuera obtenida la información, se remitiría al despacho respuesta complementaria.

II. AUTO CONSULTADO

Mediante Auto de 19 de junio de 2024 6, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Montería, procedió a sancionar por desacato a la Gerente Zonal Córdoba de la Nueva EPS - Claudia Elena Morelos Ruíz, así como también al Doctor Julio Alberto Rincón en su calidad de Agente Interventor de la Nueva EPS , con el equivalente a una multa de 2 salarios mínimos mensuales legales vigentes, debido al incumplimiento del fallo de tutela proferido en fecha 24 de febrero de 2023.

En sustento de su decisión, el Juzgado Segundo Administrativo de Montería, señaló que “la orden de tutela fue incumplida parcialmente, pues, pese a que la accionada emitió pronunciamiento y alegó estar llevando a cabo las gestiones encaminadas al acatamiento de la orden, además de haberse efectuado algunas entregas del medicamento, en ningún caso demostró que en r ealidad dichas gestiones estén siendo ejecutadas y mucho menos probó que se haya efectuado la entrega programada para los meses de abril y mayo del presente año7”.

En consecuencia, bajo estas circunstancias, estimó que la orden impartida a la Nueva EPS en el fallo de tutela del 24 de febrero de 2023, no se ha cumplido en su totalidad, por lo que procedió a impartir la orden sancionatoria arriba descrita.

3 07AutoOrdenaAperturaDesacato – C01PrimeraInstancia 4 Expediente digital: 08NotificacionAutoRequiere

totalidad, por lo que procedió a impartir la orden sancionatoria arriba descrita.

3 07AutoOrdenaAperturaDesacato – C01PrimeraInstancia 4 Expediente digital: 08NotificacionAutoRequiere 5 12ContestacionNuevaEps– C01PrimeraInstancia 6 14AutoDecideIncidenteDesacato.pdf 7 14AutoDecideIncidenteDesacato.pdf – pág. 7Clase de Proceso: Consulta Incidente de Desacato Expediente No. 23-001-33-33-002-2023-00029-04

III. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

La acción de tutela fue concebida por el legislador como un mecanismo orientado a proteger en forma inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la ac ción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos señalados en la ley.

En el Decreto 2591 de 1991, se reglamentó la acción constitucional en comento y se estipuló el trámite que debe seguirse para adelantar el incidente de desacato del fallo de tutela. En efecto el artículo 52 dispone:

“La persona que incumpliere una orden de un juez, proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.

La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días

perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.

La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción…”

De dicha norma se deduce que el juez de tutela ante la inobservancia de lo dispuesto en una providencia dictada dentro del trámite de la acción de tutela podrá sancionar con desacato al responsable del cumplimiento del mismo, mediante el trámite incidental previsto en el artículo 129 del Código General del Proceso.

La Honorable Corte Constitucional en sentencia C - 367 de 2014 8, en torno al incidente de desacato, señaló:

“(i) El fundamento normativo del desacato se halla en los artículos 52 y 27 del Decreto 2591 de 1991; (ii) el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 consagra un trámite incidental especial, el cual concluye con un auto que no es susceptible del recurso de apelación pero que debe ser objeto del grado de jurisdicción de consulta en efecto suspensivo si dicho auto es sancionatorio. Todo lo cual obedece a que la acción de tutela es un trámite especial, preferente y sumario que busca la protección inmediata de los derechos fundamentales; (iii) el incidente de desacato procede a solicitud de parte y se deriva del incumplimiento de una orden proferida por el juez de tutela en los términos en los cuales ha sido establecido por la sentencia que ha hecho tránsito a cosa juzgada y emana de los poderes disciplinarios del juez constitucional; (iv) el juez que conoce el desacato, en principio, no puede

en los términos en los cuales ha sido establecido por la sentencia que ha hecho tránsito a cosa juzgada y emana de los poderes disciplinarios del juez constitucional; (iv) el juez que conoce el desacato, en principio, no puede modificar el contenido sustancial de la orden proferida o redefinir los alcances de la protección concedida, salvo que la orden proferida sea de imposible cumplimiento o que se demuestre su absoluta ineficacia para proteger el derecho fundamental amparado, (v) por razones muy excepcionales, el juez que resuelve el incidente de desacato o la consulta, con la finalidad de asegurar la protección efectiva del derecho, puede proferir órdenes adicionales a las originalmente impartidas o introducir ajustes a la orden original, siempre

8 Revisar también sentencia C- -243 de 1996, Magistrado Ponente Dr. Vladimiro Naranjo Mesa, respecto al grado de consulta del auto que decide el incidente.Clase de Proceso: Consulta Incidente de Desacato Expediente No. 23-001-33-33-002-2023-00029-04

y cuando se respete el alcance de la protección y el principio de la cosa juzgada; (vi) el trámite de incidente de desacato debe respetar las garantías del debido proceso y el derecho de defensa de aquél de quien se afirma ha incurrido en desacato, quien no puede aducir hechos nuevos para sustraerse de su cumplimiento; (vii) el objetivo de la sanción de arresto y multa por desacato es el de lograr la eficacia de las órdenes impartidas por el juez de amparo para la efectiva protección de los derechos fundamentales reclamados por los tutelantes, por lo cual se diferencia de las sanciones penales que

desacato es el de lograr la eficacia de las órdenes impartidas por el juez de amparo para la efectiva protección de los derechos fundamentales reclamados por los tutelantes, por lo cual se diferencia de las sanciones penales que pudieran ser impuestas; (viii) el ámbito de acción del juez, definido por la parte resolutiva del fallo correspondiente, le obliga a verificar en el incidente de desacato: “(1) a quién estaba dirigida la orden; (2) cuál fue el término otorgado para ejecutarla; (3) y el alcance de la misma. Esto, con el objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa (conducta esperada)”. De existir el incumplimiento “debe identificar las razones por las cuales se produjo con el fin de establecer las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho y si existió o no responsabilidad subjetiva de la persona obligada”.

Así las cosas, contra la providencia que resuelve el incidente de desacato, cuando esta impone una sanción, la ley tiene previsto un medio de control judicial más eficaz y oportuno que la acción de tutela, cual es el grado jurisdiccional de consulta, que por mandato legal procede contra la decisión cuestionada y debe ser decidido en el término máximo de tres días, por el superior funcional del juez que conoció del asunto y que impuso una sa nción ante la insubordinación de la autoridad obligada a cumplir el fallo de tutela.

Ahora bien, en providencia de fecha 19 de septiembre de 2016 9, el H. Consejo de

Estado dijo:

“El incidente de desacato es un mecanismo de creación legal que procede a

Ahora bien, en providencia de fecha 19 de septiembre de 2016 9, el H. Consejo de

Estado dijo:

“El incidente de desacato es un mecanismo de creación legal que procede a petición de la parte interesada, de oficio o por intervención del Ministerio Público, el cual tiene como propósito que el Juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto y multa a quien desatienda las orde nes de tutela mediante las cuales se protejan derechos fundamentales. De acuerdo con su formulación jurídica, el incidente de desacato ha sido como un procedimiento: (i) que se inscribe en el ejercicio del poder jurisdiccional sancionatorio; (ii) cuyo trámite tiene carácter incidental. La Corte Constitucional ha manifestado que la sanción que puede ser impuesta dentro del incidente de desacato tiene carácter disciplinario, dentro de los rangos de multa y arresto, resaltando que, si bien entre los objetivos del incidente de desacato esta sancionar el incumplimiento del fallo de tutela por parte de la autoridad responsable, ciertamente lo que se busca lograr es el cumplimiento efectivo de la orden de tutela pendiente de ser ejecutada y, por ende, la protección de los derechos fundamentales con ella protegidos.”

La Corte Constitucional en sentencia T -271 de 2015, sobre la responsabilidad del funcionario en el trámite incidental del desacato señaló:

9 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, C.P Rocio Araujo Oñate.Clase de Proceso: Consulta Incidente de Desacato Expediente No. 23-001-33-33-002-2023-00029-04

9 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, C.P Rocio Araujo Oñate.Clase de Proceso: Consulta Incidente de Desacato Expediente No. 23-001-33-33-002-2023-00029-04

“El juez del desacato debe verificar si efectivamente se incumplió la orden de tutela impartida y, de ser así, tiene que determinar si el mismo fue total o parcial, identificando las razones por las cuales se produjo, con el fin de establecer las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho y si existió responsabilidad subjetiva de la persona obligada. Finalmente, si la encontrare probada deberá imponer la sanción adecuada, proporcionada y razonable en relación con los hechos. (…)

… la Corte ha precisado que en el momento de analizar si existió o no desacato deben tenerse en cuenta situaciones especiales que pueden constituir causales exonerativas de responsabilidad [52], aclarando que no puede imponerse sanción cuando: “(i) la orden impartida por el juez de tutela no ha sido precisa -porque no se determinó quien debe cumplirla o su contenido es difuso y, (ii) cuando el obligado de buena fe quiere cumplir la orden pero no se le ha dado la oportunidad de hacerlo (sentencias T-1113 y T-368 de 2005)”

Del mismo modo, la H. Corte Constitucional con referencia al test de proporcionalidad ha señalado lo siguiente en Sentencia C-033 de 2014, M.P Nilson

Pinilla:

“El test de proporcionalidad es un instrumento hermenéutico que permite establecer si determinada medida resulta adecuada y necesaria para la finalidad perseguida, sin que se sacrifiquen valores, principios o derechos de

Pinilla:

“El test de proporcionalidad es un instrumento hermenéutico que permite establecer si determinada medida resulta adecuada y necesaria para la finalidad perseguida, sin que se sacrifiquen valores, principios o derechos de mayor entidad constitucional para el caso concreto que se analiza.

El primer aspecto que debe abordarse con ese propósito es la finalidad de la medida, a efectos de constatar si ella persigue un objetivo legítimo a la luz de la Constitución. (…)

El siguiente paso del test de proporcionalidad indaga por la idoneidad de la medida para alcanzar el objetivo propuesto. Este es uno de los pocos casos en que, por excepción, le es permitido al juez constitucional adentrarse en el estudio de los efectos previsibles de la aplicación de la norma acusada. (…)

Igualmente, la Corte encuentra proporcional en stricto sensu la medida analizada, como quiera que no tiene la entidad para anular por sí misma la libertad de locomoción o la iniciativa privada, como tampoco la dignidad humana, el derecho al trabajo o el debido proceso; por el contrario, permite que se materialicen y protejan como se explica a continuación, por lo tanto, el legislador no ha excedido las funciones que constitucionalmente le son reconocidas en la materia.”

3.1. Caso concreto

En el asunto que se analiza, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuit o de Montería mediante fallo de fecha 24 de febrero de 2023 , amparó el derecho fundamental a la salud de la señora María Josefa Zúñiga de Zambrano y, en consecuencia, ordenó:Clase de Proceso: Consulta Incidente de Desacato

Montería mediante fallo de fecha 24 de febrero de 2023 , amparó el derecho fundamental a la salud de la señora María Josefa Zúñiga de Zambrano y, en consecuencia, ordenó:Clase de Proceso: Consulta Incidente de Desacato Expediente No. 23-001-33-33-002-2023-00029-04

“PRIMERO: Conceder la protección del derecho fundamental a la salud, de la accionante María Josefa Zúñiga de Zambrano, conforme a las razones aducidas en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: En consecuencia, se ordena al representante legal de la NUEVA EPS, o quien haga sus veces, que en el plazo impostergable de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del fallo, si aún no lo ha hecho, autorice y haga entrega efectiva a su afiliada la señora María Josefa Zúñiga de Zambrano del medicamento denominado “AMLODIPINO+ CANDESARTAN 5/32 MG (TABLETA) # 30”, tal y como fue prescrito por su médico tratante.

El A quo después de hacer todas las notificaciones y requerimientos procedent es, resolvió el incidente de desacato mediante providencia de 19 de junio de 2024, en donde declaró que la Gerente Zonal Córdoba de la Nueva EPS, la señora Claudia Elena Morelos Ruíz y el Doctor Julio Alberto Rincón en su calidad de Agente Interventor de la misma entidad, habría n incurrido en desacato del fallo de tutela proferido el 24 de febrero de 2023, debido a que no acreditó haber garantizado a la aquí incidentista la entrega del medicamento denominado “AMLODIPINO+

proferido el 24 de febrero de 2023, debido a que no acreditó haber garantizado a la aquí incidentista la entrega del medicamento denominado “AMLODIPINO+ CANDESARTAN 5/32 MG (TABLETA) # 60 de los meses de abril y mayo ”, tal y como fue prescrito por su médico tratante; o, en su defecto, constancia de haber realizado las gestiones pertinentes para que el médico tratante de la señora María Josefa Zúñiga de Zambrano, emitiera concepto referente al remplazo del medicamento ordenado, en el caso de que aquel se encontrara escaso.

De acuerdo con lo expuesto en precedencia, se advierte que en el trámite incidental se garantizaron los derechos de todos los intervinientes, pues éstos fueron notificados debidamente. Ante lo cual, el Dr. Julio Alberto Rincón en su calidad de Agente Interventor de Nueva EPS, por intermedio de apoderada judic ial, se prenunció y di o respuesta alegando que el medicamento AMLODIPINO + CANDESARTAN 5/32MG (TABLETA) – CANDAM, se encuentra autorizado y direccionado a la farmacia DISFARMA, sin embargo, no se present ó las pruebas fehacientes que den por probados tales hechos, por el contrario, a la fecha no se ha allegado a este expediente respuesta complementaria por parte de la entidad accionada.

Así las cosas, se evidencia que la entidad incidentada no ha hecho lo suficiente para garantizar los derechos a la parte accionante, por lo que persiste el incumplimiento al fallo de tutela de fecha 24 de febrero de 2023, el cual estableció que la Nueva EPS debía garantizar y suministrar a la señora María Josefa Zúñiga de Zambrano

al fallo de tutela de fecha 24 de febrero de 2023, el cual estableció que la Nueva EPS debía garantizar y suministrar a la señora María Josefa Zúñiga de Zambrano el medicamento denominado “AMLODIPINO+ CANDESARTAN 5/32 MG (TABLETA) # 60”, tal y como fue prescrito por su médico tratante.

Ahora bien, resulta imperioso señalar que en el memorial de contestación al incidente de desacato, la apoderada de la incidentada señaló un acápite titulado “DE LA INTERVENCION FORZOSA A NUEVA EPS” , manifestando expresamente que, de acuerdo con la estructura organizacional, ésta se encuentra dividida en áreas de servicios, (salud, medicina laboral y prestaciones económicas) - (factor funcional) y zonas geográficas (factor territorial) por intermedio de las cuales se brinda la atención necesaria a todos su s afiliados, y las mismas se encuentran sujetas a las directrices dadas por el agente interventor Dr. Julio AlbertoClase de Proceso: Consulta Incidente de Desacato Expediente No. 23-001-33-33-002-2023-00029-04

Rincón Ramírez, conforme a las funciones del cargo aceptado el 3 de abril de 2024, sin embargo, y nada señala respecto a las obligaciones de la Dra. Claudia Elena Morelos Ruiz. Por lo tanto, se considera que actualmente, conforme la medida de intervención de la que fue objeto la entidad, la facultad de cumplir con la atención de los usuarios recae en el agente interventor.

Así más cosas, se revocará el proveído consultado respecto a la sanción impuesta a la Dra. Claudia Elena Morelos Ruiz en calidad de Gerente Zonal para Córdoba de

de los usuarios recae en el agente interventor.

Así más cosas, se revocará el proveído consultado respecto a la sanción impuesta a la Dra. Claudia Elena Morelos Ruiz en calidad de Gerente Zonal para Córdoba de Nueva EPS, como quiera que, dada la intervención, no tiene la directa responsabilidad de dar cumplimiento a las órdenes de tutela, razón por la cual, frente a esta funcionaria no se puede realizar un juicio de responsabilidad subjetiva que dé lugar a la imposición de sanción. Por su parte, verificado de manera objetiva y subjetiva el incumplimiento por parte del Dr. Julio Alberto Rincón, en su calidad de Agente Interventor de la Nueva EPS; habiendo sido individualizado e identificado como responsable del cumplimiento y a quien se le garantizó el debido proceso, se mantendrá la sanción a él impuesta en el proveído de 19 de junio de 2024, sin perjuicio de la obligación a cumplir con la orden contenida en la Sentencia de tutela de 24 de febrero de 2023.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

R E S U E L V E

PRIMERO: REVOCAR el numeral PRIMERO la providencia de fecha 19 de junio de 2024, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual se sancionó con multa dos (2) S.M.L.M.V. a la señora Claudia Elena Morelos Ruiz , en calidad de Gerente Zonal Córdoba de la Nueva EPS, por lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás el auto consultado.

Claudia Elena Morelos Ruiz , en calidad de Gerente Zonal Córdoba de la Nueva EPS, por lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás el auto consultado.

TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Despacho de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

MARÍA BERNARDA MARTÍNEZ CRUZ

PEDRO OLIVELLA SOLANO LUZ ELENA PETRO ESPITIA