TA COR - 23001-33-33-003-2016-00310-01-(26-01-2024)

SIGCMA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA

SALA QUINTA DE DECISIÓN

Magistrado Ponente: Eduardo Javier Torralvo Negrete

Montería, veintiséis (26) de enero del año dos mil veinticuatro (2024)

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 23001333300320160031001

Demandante: Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales-UGPP

Demandada: Fanny María Peña Hernández

Tema(s): Lesividad. Reliquidación de pensión de jubilación. Régimen de transición Ley 33 de 1993. IBL.

El Tribunal decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante c ontra la sentencia proferida el día 06 de agosto de 2018, por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Montería.

I. ANTECEDENTES

a) La demanda1

El demandante pretende que se emitan las siguientes declaraciones y condenas:

Que se declare la nulidad de la Resolución nro. 098 del 22 de enero de 2013, proferida por el Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia, por medio de la cual se reliquidó la pensión mensual vitalicia de vejez del señor Roberto Antonio Redondo Gómez (Q.E.P.D.), en cuantía de $46.989.

Igualmente, pide que se declare la nulidad de la Resolución nro. RDP036896, del 04 de diciembre de 2014, emitida por la UGPP, a través de la cual se reconoció la sustitución

Igualmente, pide que se declare la nulidad de la Resolución nro. RDP036896, del 04 de diciembre de 2014, emitida por la UGPP, a través de la cual se reconoció la sustitución pensional a la señora Fanny Peña Hernández, con ocasión del fallecimiento del referido pensionado, sobre la cuantía reliquidada.

A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada reintegrar a favor de la UGPP, las sumas de dinero recibidas por concepto de la reliquidación, de forma retroactiva, desde su reconocimiento hasta qu e se verifique la devolución a la demandante. Estas sumas deben ser devueltas de forma indexada.

Se condene en costas a la demandada.

Como fundamentos fácticos, se afirmó en la demanda que:

El señor Roberto Antonio Redondo Gómez (QEPD) nació el 29 de junio de 1933 y prestó sus servicios al Incora desde el 16 de marzo de 1967 hasta el 24 de agosto de 1990, siendo el último cargo desempeñado el de Ayudante Código 6025 Grado 03 de la Regional Córdoba.

Debido a que el señor Redondo adquirió el estatus jurídico de pensionado el día 29 de junio de 1988, mediante la Resolución nro. 6081, del 22 de noviembre de 1990, el Incora le reconoció una pensión de vejez, en los términos del artículo 1.° de la Ley 33 de 1985.

Posteriormente, el 22 de enero de 2013, mediante la Resolución nro. 098, el extinto Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia, modificó el artículo 1.° de la

Posteriormente, el 22 de enero de 2013, mediante la Resolución nro. 098, el extinto Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia, modificó el artículo 1.° de la

1 PDF nro. 01 (págs. 28 a 39) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-003-2016-00310-01 2

resolución de reconocimiento pensional, para reliquidar e l monto de la mesada, con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.

El pago de la mesada pensional reliquidada quedó condicionado a la aprobación del cálculo actuarial por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, de conformidad con los artículos 10 y 11 del Decreto 254 de 2000. Así, el Fondo inició el trámite de aprobación de cálculos actuariales, pero el Ministerio de Hacienda no los aprobó.

Debido a la decisión improbatoria del Ministerio de Hacienda, lo que no hacía procedente hacer efectivo el acto administrativo de reliquidación, se inició trámite de revocatoria directa de dicho acto, mediante auto del 15 de enero de 2014.

Posteriormente, el 17 de julio de 2014, el señor Roberto Redondo falleció, lo que conllevó al reconocimiento de la pensión de sobreviviente a favor de la señora Fanny María Peña Hernández, en calidad de cónyuge del pensionado, en un porcentaje del 100 %.

Como normas violadas , la parte actora en su demanda invocó los artículos 48 de la

Hernández, en calidad de cónyuge del pensionado, en un porcentaje del 100 %.

Como normas violadas , la parte actora en su demanda invocó los artículos 48 de la Constitución; Ley 33 de 1985; Ley 62 de 1985 y artículo 10 del Decreto 254 de 2000.

En el concepto de la violación , la demandante alegó que la reliquidación pensional concedida, desconoce abiertamente la Ley 33 de 1985, pues tuvo en cuenta todos los factores devengados durante el último año de servicios de pensionado, siendo que lo correcto era conformar el IBL con los factores expresamente contemplados en la Ley 62 de

1985. Adicionalmente, considera ilegal el acto enjuiciado porque la condición a la que sujetó el pago nunca se cumplió, en tanto el Ministerio de Hacienda no aprobó el cálculo actuarial, de modo que no era posible pagar las sumas reliquidadas.

b) Contestaciones de la demanda

La señora Fanny Mercado Peña2, mediante apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda. Para ello, expuso que no comprende cuál es el restablecimiento del derecho que depreca la entidad demandante, pues, el acto acusado nunca cobró eficacia, en tanto ésta estaba supeditada a la aprobación del cálculo actuarial por parte del Ministerio de Hacienda, lo que no ocurrió, y por ello, nunca se hizo efectiva la reliquidación solicitada y dispuesta en el acto.

En cuanto a la legalidad del acto administrativo, sostuvo que se ajusta a l ordenamiento jurídico y a la jurisprudencia que rige para las pensiones concedidas al amparo del régimen

el acto.

En cuanto a la legalidad del acto administrativo, sostuvo que se ajusta a l ordenamiento jurídico y a la jurisprudencia que rige para las pensiones concedidas al amparo del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, pues, según la sentencia de unificación del 04 de agosto de 2010 (exp. 0112-09, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila) , proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, dicha ley no establece los factores salariales de forma taxativa, sino enunciativa, de modo que ese listado no impide tener en cuenta todos los demás factores que se hubieran percibido en el último año de servicio. Precisamente este criterio fue el empleado por el Fondo de Pasivos Sociales de Ferrocarriles Nacionales de Colombia.

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público 3 consideró que se debía anular el acto de reliquidación pensional, habida cuenta que desconoce el IBL aplicable al caso particular, el cual solo puede estar constituido por los factores salariales que taxativamente fijó el Decreto 1158 de 1994 , pues respecto de estos mismos se hicieron los aportes a pensión. Así, porque el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, exige dar aplicación a dicho decreto en cuanto al IBL, pero en cuanto el promedio corresponde al último año de servicios, en los términos de la Ley 33 de 1985, de modo que la pensión debía mantenerse como fue reconocida primigeniamente por parte del extinto Incora.

2 PDF. nro. 01 (págs. 247 a 251) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital.

reconocida primigeniamente por parte del extinto Incora.

2 PDF. nro. 01 (págs. 247 a 251) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 3 Esta entidad fue vinculada al proceso en calidad de demandada, mediante auto del 18 de noviembre de 2016. PDF. nro. 01 (págs. 268 a 271) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-003-2016-00310-01 3

c) La sentencia apelada4

El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Montería p rofirió sentencia de primera instancia el día 06 de agosto de 2018 , mediante la cual decidió negar las pretensiones de la demanda y no condenar en costas a la demandante.

A los anteriores efectos, consideró que la reliquidación pensional efectuada a favor del señor Redondo Gómez, se compadece con lo dispuesto por la Ley 33 de 1985, conforme a la cual , para establecer el IBL pensional debía acudirse a los factores salariales establecidos en el Decreto 1045 de 1978 y la Ley 62 de 1985. Adicionalmente, advirtió que los eventuales pagos que se hubieran efectuado con base en el acto de reliquidación pensional, no atentan contra la legalidad de éste, pues en dicho acto precisamente se sujetó la ejecución -esto es el pago de la pensión reliquidada - a que el Ministerio de Hacienda aprobara el cálculo actuarial, lo que no ocurrió, sino que dicho cálculo fue improbado, de

la ejecución -esto es el pago de la pensión reliquidada - a que el Ministerio de Hacienda aprobara el cálculo actuarial, lo que no ocurrió, sino que dicho cálculo fue improbado, de modo que si se hubieran efectuado pagos en ese sentido, es una acusación que repercutiría únicamente respecto de la entidad y los funcionarios involucrados.

d) El recurso de apelación5

La UGPP apeló la sentencia de primera instancia para solicitar que se revoque y, en su lugar, se acceda a la solicitud de nulidad de los actos demandados, en sustento de lo cual señaló que según el régimen de transición de la Ley 33 de 1985, s olo debía aplicarse la edad del régimen anterior, pero en cuanto a los factores salariales, debieron emplearse los dispuestos en ella, esto es los incluidos en el artículo 3.° con la modificación efectuada por la Ley 62 de 1985.

Finalmente, advirtió que el A quo no tuvo en cuenta el Oficio nro. 2-2013-030843, del 23 de agosto de 2013, con el que el Ministerio de Hacienda negó la aprobación del cálculo actuarial frente a la reliquidación pensional acusada, lo que constituye un vicio de legalidad del acto.

e) El trámite en segunda instancia

El recurso de apelación fue admitido mediante auto del 12 de febrero de 2019 . Posteriormente, mediante auto del 10 de abril del mismo año, se corrió traslado para alegar de conclusión y al Ministerio Público para rendir concepto.

En esa oportunidad, la demandante reiteró lo expuesto en su recurso de apelación 6;

Posteriormente, mediante auto del 10 de abril del mismo año, se corrió traslado para alegar de conclusión y al Ministerio Público para rendir concepto.

En esa oportunidad, la demandante reiteró lo expuesto en su recurso de apelación 6; mientras que su contraparte y el Ministerio Público guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

a) La competencia

Este Tribunal es competente para conocer de la apelación interpuesta contra la sentencia de primera instancia dictada en el proceso de la referencia , según lo es tablecido en el artículo 153 del CPACA.

De ig ual manera, se advierte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto.

4 PDF. nro. 01 (págs. 303 a 308) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 5 PDF. nro. 01 (págs. 317 a 320) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 6 PDF. nro. 01 (págs. 15 a 21) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-003-2016-00310-01 4

b) Problema jurídico

Para resolver el asunto sometido a consideración judicial, conforme las competencias del Juez de segunda instancia, previstas en los artículos 320 7 y 328 8 del CGP (normas aplicables por remisión expresa del artículo 306 del CPACA) , deberá la Sala establecer si era procedente la reliquidación pensional efectuada a favor del señor Roberto Antonio

aplicables por remisión expresa del artículo 306 del CPACA) , deberá la Sala establecer si era procedente la reliquidación pensional efectuada a favor del señor Roberto Antonio Redondo Gómez, con la inclusión de todos los factores salariales percibidos durante su último año de servicios, en virtud del régimen de transición de la Ley 33 de 1985.

c) Marco normativo y jurisprudencial

Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala procederá a revisar fuentes normativas y jurisprudenciales sobre: (i) el desarrollo normativo de la pensión de jubilación antes de la Ley 100 de 1993 y (ii) la aplicabilidad del régimen de transición de la Ley 33 de 1985.

(i) Desarrollo normativo de la pensión de jubilación para empleados públicos antes de la Ley 100 de 1993

Antes de entrar en vigor la Ley 100 de 1993, actual sistema general de pensiones, rigieron múltiples disposiciones que conformaron el régimen pensional de la respectiva época. En el caso particular de la pensión de jubilación, en el artículo 17 de la Ley 6. a de 19459 se estableció ese derecho teniendo como requisitos la edad de 50 años y 20 años de servicio continuo y discontinuo, cuyo monto sería equivalente a las dos terceras partes del promedio de sueldos o jornales devengados, sin que pudiera ser inferior a $30 ni superior a $200 cada mes.

Sin embargo, dicha norma no estipuló los fac tores a tener en cuenta para liquidar la base pensional. Solo hasta con la expedición de la Ley 4ª de 196610 se reguló esa situación y se estableció un nuevo porcentaje que se aplicaría a la base debidamente constituida , en los siguientes términos:

pensional. Solo hasta con la expedición de la Ley 4ª de 196610 se reguló esa situación y se estableció un nuevo porcentaje que se aplicaría a la base debidamente constituida , en los siguientes términos:

Artículo 4.- A partir de la vigencia de esta Ley, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios.

7 «Artículo 320. Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concr etos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71.» 8 «Artículo 328. Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.

copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» 9 Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo. ARTÍCULO 17.- Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: (…) b). Pensión vitalicia de jubilación, cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo, equivalente a las dos terceras partes del promedio de sueldos o jornales devengados, sin bajar de treinta pesos ($30) ni exceder de doscientos pesos ($200) en cada mes. La pensión de jubilación excluye el auxilio de cesantía, menos en cuanto a los anticipos, liquidaciones parciales o préstamos que se le hayan hecho lícitamente al trabajador, cuya cuantía se ira deduciendo de la pensión de jubilación en cuotas que no excedan del 20% de cada pensión. 10 Por la cual se provee de nuevos recursos a la Caja Nacional de Previsión Social, se reajustan las pensiones de jubilación e invalidez y se dictan otras disposiciones.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-003-2016-00310-01 5

En ese sentido, la liquidación de la pensión de jubilación se efectuaba teniendo en cuenta

Expediente nro. 23001-33-33-003-2016-00310-01 5

En ese sentido, la liquidación de la pensión de jubilación se efectuaba teniendo en cuenta todos los salarios percibidos en el último año de servicio, del cual se extraía el 75% para obtener el monto pensional.

Posteriormente, con el Decreto Ley 3135 de 1968 11 la pensión de jubilación quedó establecida así:

ARTÍCULO 27. Pensión de jubilación o vejez. El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón, o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio.

No quedan sujetas a esta regla general las personas que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción y que la ley determine expresamente.

El anterior decreto ley fue reglamentado por el Decreto 1848 de 1969, en cuyo contenido se advierten las siguientes disposiciones frente a la pensión de jubilación o vejez:

ARTÍCULO 68.- Derecho a la pensión. Todo empleado oficial que preste o haya prestado sus servicios durante veinte (20) años, continua o discontinuamente, en las entidades, establecimientos o empresas señalados en el artículo 1o. de este decreto, tiene derecho a gozar de pensión de jubilació n al cumplir cincuenta y cinco años de edad, si es varón, o cincuenta (50) años de edad, si es mujer. (…)

gozar de pensión de jubilació n al cumplir cincuenta y cinco años de edad, si es varón, o cincuenta (50) años de edad, si es mujer. (…) ARTÍCULO 73.- Cuantía de la pensión. El valor de la pensión mensual vitalicia de jubilación será equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del p romedio de los salarios y primas de toda especie percibidas en el último año de servicios por el empleado oficial que haya adquirido el status jurídico de jubilado, por reunir los requisitos señalados por la ley para tal fin. (Se destaca).

Las anteriores disposiciones, fueron complementadas por el Decreto 1045 de 1978, por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional, disponiendo en cuanto a los factores a tener en cuenta al momento de reconocer el derecho a la pensión vitalicia de jubilación, lo siguiente:

ARTICULO 45. DE LOS FACTORES DE SALARIO POR LA LIQUIDACIÓN DE CESANTIA Y PENSIONES. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario: a. La asignación básica mensual; b. Los gastos de representación y la prima técnica; c. Los dominicales y feriados; d. Las horas extras; e. Los auxilios de alimentación y transporte; f. La prima de Navidad; g. La bonificación por servicios prestados; h. La prima de servicios;

1. Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan

e. Los auxilios de alimentación y transporte; f. La prima de Navidad; g. La bonificación por servicios prestados; h. La prima de servicios;

1. Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio;

j. Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto-Ley 710 de 1978; k. La prima de vacaciones; l. El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; ll. Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexe quibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968.

11 Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-003-2016-00310-01 6

En ese orden, la pensión consagrada en el Decreto Ley 3135 de 1968, se reconoce sobre los factores señalados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, de manera que el cálculo del monto se circunscribe al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes 12 durante el último año de servicio y conforme a los factores citados anteriormente.

En lo que respecta a la Ley 33 de 198513, norma que estableció el régimen pensional del sector público, se equiparó la edad de la mujer con la del varón para efectos de jubilación,

citados anteriormente.

En lo que respecta a la Ley 33 de 198513, norma que estableció el régimen pensional del sector público, se equiparó la edad de la mujer con la del varón para efectos de jubilación, aunado a que estableció la regla general para la pensión de jubilación de los empleados oficiales del orden nacional y territorial, como también determinó los supuestos en que se excepciona la aplicación de este régimen. Al respecto, se fijó en dicha ley lo siguiente:

ARTÍCULO 1º.-El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años, tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para l os aportes durante el último año de servicio”.

No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.

En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo, las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno.

Parágrafo 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad d e jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley.

cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad d e jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley.

Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta años (50) de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55) si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro (…). (Se destaca).

Visto lo anterior, los requisitos para acceder a la pensión de jubilación con este régimen son: la edad de cincuenta y cinco (55) años, indistintamente de si es mujer o varón, y tener veinte (20) años de servicio. La liquidación de este derecho se efectúa sobre el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

Ahora bien, respecto de los emolumentos a incluir en la base pensional, el artículo 3 .º de esa ley (en su versión dada por la Ley 62 de 1985), consagra:

ARTÍCULO 3. “Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión.” "Para los efectos previstos en el i nciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación

inversión.” "Para los efectos previstos en el i nciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas

12 Decreto 1848 de 1968. ARTÍCULO 94.- Deducciones permitidas . Quedan autorizados los habilitados, cajeros y pagadores, para deducir de los salarios las sumas destinadas a lo siguiente: (…) b. A los aportes para la entidad de previsión social a la cual esté afiliado el empleado oficial. (….) 13 “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público.”Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-003-2016-00310-01 7

extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio." "En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.” (Se destaca).

Con todo, en el artículo 1.° ibidem se estableció un régimen de transición consistente en que los empleados que llevaran un tiempo de servicio de 15 años a la fecha de expedición de la ley , podían pensionarse con los requisitos del régimen anterior de pensiones, encontrándose en ellos, la forma de determinar la base de liquidación pensional14, que para

que los empleados que llevaran un tiempo de servicio de 15 años a la fecha de expedición de la ley , podían pensionarse con los requisitos del régimen anterior de pensiones, encontrándose en ellos, la forma de determinar la base de liquidación pensional14, que para el caso de los empleados oficiales del orden nacional era el previsto en el Decreto Ley 3135 de 1968, Decreto 1848 de 1969 y Decreto 1045 de 1978.

(ii) Aplicabilidad del régimen de transición de la Ley 33 de 1985

En el caso de los regímenes aplicables por la transición de la Ley 33 de 1985, la jurisprudencia del Consejo de Estado, atendiendo los principios de inescindibilidad y favorabilidad, decantó que dicha transición, no incumbe únicamente a la edad del régimen anterior, sino la aplicación integral del régimen pensional que traía la persona. Luego, además de tenerse en cuenta la edad, debía acatarse el tiempo de servicio y el monto pensional, encontrándose en este último, la incorporación de factores salariales previstos en el régimen anterior. De esta manera lo consideró el Consejo de Estado:

(…)

A pesar de que el régimen de transición establecido en la Ley 33 de 1985, sólo remite a la edad de jubilación que regía con anterioridad a su entrada en vigencia y no señaló nada en cuanto a la liquidación, considera la Sala que en este aspecto se debe aplicar también el régimen anterior, porque resulta más favorable al actor. De no hacerse así, se desconocería el principio mínimo fundamental consagrado en el artículo 53 de la Carta Política que establece la “situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho”.

el principio mínimo fundamental consagrado en el artículo 53 de la Carta Política que establece la “situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho”.

Sobre el particular, la Corte Constitucional señaló en sentenciaC-168/95:

“La condición más beneficiosa para el trabajador, se encuentra plenamente garantizada mediante la aplicación del principio de favorabilidad que se consagra en materia laboral, no sólo a nivel constitucional sino también legal, y a quien corresponde determinar en cada caso concreto cuál norma es más ventajosa o benéfica para el trabajador es a quien ha de aplicarla o interpretarla. De conformidad con este mandato, cuando una misma situación jurídica se halla regulada en distintas fuentes formales del derecho (ley, costumbre, convención colectiva, etc), o en una misma, es deber de quien ha de aplicar o interpretar las normas escoger aquella que resulte más beneficiosa o favorezca al trabajador . La favorabilidad opera, entonces, no sólo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones; la norma así escogida debe ser aplicada en su integridad, ya que no le está permitido al juez elegir de cada norma lo más ventajoso y crear una tercera, pues se estaría convirtiendo en legislador” (Negrillas fuera de texto).

Igualmente, el Consejo de Estado, en virtud del principio de inescindibilidad ha sostenido reiteradamente que la norma anterior aplicable debe serlo en su integridad. Al respecto, en sentencia proferida por la Subsección A, Sección Segunda de esta Corporación, de 20 de

reiteradamente que la norma anterior aplicable debe serlo en su integridad. Al respecto, en sentencia proferida por la Subsección A, Sección Segunda de esta Corporación, de 20 de octubre de 2005, M. P. Dra. Ana Margarita Olaya Forero, radicado interno No. 3701 -04 se sostuvo:

“El asunto se contrae a establecer si el actor tiene derecho a que se reliquide la pensión de jubilación teniendo en cuenta los factores señalados en el artículo 3 .° de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1 de la Ley