TA COR - 23001-33-33-003-2017-00041-01-(28-06-2024)

SIGCMA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA

SALA SEXTA DE DECISIÓN

Magistrada Ponente: Luz Elena Petro Espitia

Montería, veintiocho (28) junio del año dos mil veinticuatro (2024)

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23-001-33-33-003-2017-00041-01

Demandante: Robert Gregorio Urango Fernández

Demandado: Municipio de San Andrés de Sotavento Vinculado: William Peñate Romero Tema: Insubsistencia empleado de libre nombramiento y remoción en vigencia de la ley de garantías electorales Decisión: Confirma sentencia de primera instancia

Decide el Tribunal el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de fecha 23 de julio de 2019, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda1.

1.1. Pretensiones.

Solicita la parte demandante que se declare la nulidad del Decreto No. 356 de 26 de septiembre de 2016, por medio de la cual se declaró insubsistente al demandante en el cargo de Tesorero General del Municipio de San Andrés de Sotavento.

Como conse cuencia de la declaratoria de nulidad, solicita s e ordene el reintegro del demandante al cargo que venía ocupando y al pago de los salarios y demás emolumentos laborales dejados de percibir desde el 26 de septiembre de 2016 , fecha en la cual fue

demandante al cargo que venía ocupando y al pago de los salarios y demás emolumentos laborales dejados de percibir desde el 26 de septiembre de 2016 , fecha en la cual fue desvinculado hasta que sea efectivamente reintegrado. Se ordene la indexación de las sumas reconocidas, con el fin de compensar la pérdida del poder adquisitivo de los dineros dejados de percibir.

1.2. Fundamentos fácticos.

Relata que el demandante fue nombrado mediante Decreto 004 de 26 de agosto de 2016, en e l cargo de Tesorero General del municipio de San Andrés de Sotavento , tomando posesión el mismo día. Sostiene que desempeñó sus funciones cumpliendo los deberes y obligaciones inherentes al cargo , sin recibir requerimientos, memorandos o llamados de atención verbal o escritos, ni ser objeto de sanción disciplinaria o administrativa.

Afirma que con ocasión de la declaratoria de nulidad de la elección como alcalde del señor Sergio Rafael Romero Basilio, a través del decreto No. 0861 de 22 de septiembre de 2016 el Gobernador de Córdoba convocó a elecciones para el día 20 de noviembre de 2016, con el objeto de elegir nuevo alcalde. Así las cosas, las restricciones de que trata el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 empezaron a regir para el municipio de San Andrés de Sotavento desde el día 22 de septiembre hasta el día 20 de noviembre de 2016 . No obstante, mediante Decreto No. 356 de 26 de septiembre de 2016, la alcaldesa encargada declaró insubsistente al demandante bajo falsa motivación y desconociendo e infringiendo la prohibición contemplada en la ley de garantías electorales.

obstante, mediante Decreto No. 356 de 26 de septiembre de 2016, la alcaldesa encargada declaró insubsistente al demandante bajo falsa motivación y desconociendo e infringiendo la prohibición contemplada en la ley de garantías electorales.

1 Folio 17-23 Archivo 01Expediente.PDF cuaderno de primera instanciaMedio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-003-2017-00041-01. 2

1.3. Fundamentos de derecho, normas violadas y concepto de la violación.

Relaciona como normas violadas: artículo 38 de la Ley 996 de 2005 . En síntesis, expresó que se presenta una falsa motivación y desviación de poder, toda vez que con la motivación expuesta en el acto lo que se quiso fue darle una apariencia de legalidad, pero lo que realmente hizo fue des bordar y quebrantar los límites y prohibiciones establecidas por el legislador de forma concreta a través de la Ley 996 de 2005, que nació con la finalidad de prevenir las posibles irregularidades que afecten el adecuado desarrollo del proceso electoral. Además, en la motivación no se expresa ningún motivo ajustado a cualquiera de las excepciones establecidas por el legislador para efectos de modificar la nómina de la entidad y sus razones infundadas en el hecho de no tener certeza acerca de la entrada en vigencia de la ley de garantías, no tiene ningún asidero jurídico, toda vez que el Gobernador se encuentra plenamente facultado por el ordenamiento jurídico para convocar las elecciones en el caso de elecciones atípicas.

1. Contestación de la demanda.

se encuentra plenamente facultado por el ordenamiento jurídico para convocar las elecciones en el caso de elecciones atípicas.

1. Contestación de la demanda.

2.1. Municipio de San Andrés de Sotavento. No contestó la demanda.

2.2. William Peñate Romero2.

Se opuso a las pretensiones de la demanda y argumentó que las restricciones del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 están establecidas para las elecciones ordinarias y no para las elecciones atípicas. Considera que si se diera aplicación a dicha norma, quien infringió la misma fue el alcalde encargado por haber declarado insubsistente a todos los secretarios del despacho. Por otro lado, sostiene que si bien el gobernador puede recomendar una fecha para las elecciones atípicas, la Registraduría Nacional del Estado Civil es quien constitucionalmente está facultada para decidir si acoge o no la misma y establecer el cronograma de elecciones, por lo que la prohibición del mencionado artículo 38 queda supeditada a lo que establezca dicho órgano.

Propone las excepciones denominadas “inexistencia de la obligación”.

1. La sentencia apelada3.

El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Montería profirió sentencia de primera instancia el día 23 de julio de 2019, mediante la cual resolvió declarar la nulidad el acto acusado y a título de restablecimiento del derecho condenó al ente territorial al pago de todos los salarios dejados de devengar por el interesado , junto con las prestaciones a que hubiere lugar, desde la fecha de su desvinculación hasta el 23 de noviembre de 2016.

de todos los salarios dejados de devengar por el interesado , junto con las prestaciones a que hubiere lugar, desde la fecha de su desvinculación hasta el 23 de noviembre de 2016.

Consideró el A quo que el acto administ rativo acusado está viciado de nulidad en lo que tiene que ver con la infracción a las normas en que debió fundarse, al desconocer flagrantemente la ley de garantías, al haber sido expedido en el interregno de los dos meses fijados para llevar a cabo las e lecciones de alcalde. Aunado a ello, las argumentaciones esgrimidas por la Alcaldesa (e) de San Andrés de Sotavento dirigidas a sustentar la insubsistencia del actor, evidentemente contrarían las disposiciones citadas, en tanto afirmó que el establecimiento del calendario electoral es una función de la Registraduría, lo que es totalmente falso, pues esa entidad registral únicamente se encarga de expedir el calendario con la fecha que para efecto de las elecciones dispuso el Gobernador del Depa rtamento, aunado a ello, la declaratoria de insubsistencia se hizo sin los requisitos de ley , ni se dejó anotación en las hojas de vidas.

Frente al reintegro, señaló que no se accedía a esa pretensión, pues la limitación de la facultad nominadora fue temp oral hasta el 23 de noviembre de 2016 , tiempo que ya se

2 Folio 67-73 Archivo 01Expediente.pdf, cuaderno de primera instancia 3 Folio 77-87 Archivo 01Expediente.pdf, cuaderno de primera instancia.Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-003-2017-00041-01. 3

3 Folio 77-87 Archivo 01Expediente.pdf, cuaderno de primera instancia.Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-003-2017-00041-01. 3

encuentra cumplido, habiendo adquirido vigencia la desvinculación del actor a partir del día siguiente -24 de noviembre de 2016 -, por lo que a título de restablecimiento condena al municipio al pago d e todos los salarios dejados de devengar y las prestaciones a que hubiere lugar, desde la fecha de la desvinculación hasta el 23 de noviembre de 2016.

1. El recurso de apelación4.

La parte demandante interpone recurso de apelación solicitado que se revoque o se deje sin efectos el numeral segundo la sentencia de primera instancia y en su lugar, se ordene a la demandada a que reintegre al demandante al cargo que venía ocupando y al pago indexado de los salarios y demás emolumentos laborales dejados de percibir desde el día 26 de septiembre de 2016, fecha en la cual fue desvinculado hasta cuando sea efectivamente reintegrado.

Argumenta que si el nominador cambia o modifica la nómina estatal dentro del término de vigencia de la prohibición legal consagrada en el último inciso del parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, los actos proferidos son nulos y los efectos de esa nulidad no son temporales como lo estableció el A quo, ya que la prohibición legal de modificar la nómina estatal durante el periodo preelectoral es pura y simple, y no se encuentra sujeta a ningún plazo o condición. Además, que si un acto administr ativo no consagra en su texto la

temporales como lo estableció el A quo, ya que la prohibición legal de modificar la nómina estatal durante el periodo preelectoral es pura y simple, y no se encuentra sujeta a ningún plazo o condición. Además, que si un acto administr ativo no consagra en su texto la suspensión de sus efectos, estos se entenderán inmediatos , trayendo a colación la sentencia de fecha 12 de abril de 2012 proferida por el Consejo de Estado dentro del radicado 25000-23-000-2006-04197-01.

1. Trámite en segunda instancia.

El recurso de apelación fue admitido mediante auto de fecha 19 de noviembre de 20195. Posteriormente, a través de auto de fecha 28 de febrero de 20206, se corrió traslado a las partes para que aleg aran de conclusión y se concedió el término al Agente del Ministerio Público para que emitiera concepto.

La parte demandante, demandada y vinculada no alegaron de conclusión en esta instancia y el Agente del Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal.

II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

a) La competencia.

El Tribunal es competente para conocer el asunto, por tratarse de la apelación de una sentencia proferida en primera instancia por un juez administrativo del circuito judicial de Montería, en los términos del artículo 153 del CPACA.

De igual manera, se advierte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto.

b) Problema jurídico.

Atendiendo a lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso y al motivo de

invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto.

b) Problema jurídico.

Atendiendo a lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso y al motivo de inconformidad de la parte recurrente, corresponde a este Tribunal determinar:

• Si resulta procedente ordenar a título de restablecimiento del derecho el reintegro del demandante al cargo de libre nombramiento y remoción que venía desempeñando al momento de la desvinculación, así como el pago indexado de los salarios y demás emolumentos laborales dejados de percibir hasta cuando sea efectivamente reintegrado y en tal sentido, debe revocarse o modificarse el numeral segundo de la sentencia apelada.

4 Folio 91-94 Archivo 01Expediente.pdf, cuaderno de primera instancia 5 Folio 5 Archivo 01Expediente.pdf, cuaderno de segunda instancia y archivo 00002 de SAMAI registrada en segunda instancia 6 Folio 9 Archivo 01Expediente.pdf, cuaderno de segunda instancia y archivo 00005 de SAMAI registrada en segunda instanciaMedio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-003-2017-00041-01. 4

En ese orden, se procederá a analizar los siguientes aspectos: i) insubsistencia en empleos de libre nombramiento y remoción en vigencia de la ley de garantías electorales ; ii) del restablecimiento del derecho en casos de nulidad de acto que declara insubsistente a un trabajador y iii) solución del caso concreto.

c) Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso.

Insubsistencia en empleos de libre nombramiento y remoción en vigencia de la ley

trabajador y iii) solución del caso concreto.

c) Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso.

Insubsistencia en empleos de libre nombramiento y remoción en vigencia de la ley de garantías electorales.

El parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 prescribe:

“Artículo 38. Prohibiciones para los servidores públicos . A los empleados del Estado les está prohibido: (…)

Parágrafo. Los gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones, no podrán celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, ni participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco de las que participen com o miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter proselitista.

Tampoco podrán inaugurar obras públicas o dar inicio a programas de carácter social en reuniones o eventos en los que participen candidatos a la Presidencia y Vicepresid encia de la República, el Congreso de la República, gobernaciones departamentales, asambleas departamentales, alcaldías y concejos municipales o distritales. Tampoco podrán hacerlo cuando participen voceros de los candidatos.

No podrán autorizar la uti lización de inmuebles o bienes muebles de carácter público para actividades proselitistas, ni para facilitar el alojamiento, ni el transporte de electores de candidatos a cargos de elección popular. Tampoco podrán hacerlo cuando participen voceros de los candidatos.

actividades proselitistas, ni para facilitar el alojamiento, ni el transporte de electores de candidatos a cargos de elección popular. Tampoco podrán hacerlo cuando participen voceros de los candidatos.

La nómina del respectivo ente territorial o entidad no se podrá modificar dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, salvo que se trate de provisión de cargos por faltas definitivas, con ocasión de muerte o renuncia irrevocable del cargo correspondiente debidamente aceptada, y en los casos de aplicación de las normas de carrera administrativa.” (negritas de la Sala)

Con relación a dicha norma la Corte Constitucional al estudiar su constitucionalidad en la sentencia C-1153 de 2005 señaló que se encontraba ajustada a la Carta Política en la medida en que garantiza que no se utilice las modificaciones a la nómina del ente territorial como medio para la campaña electoral en la cual pueden llegar a participar los funcionarios públicos y, por tanto, promueve la transparencia del actuar administrativo. Asimismo, sostuvo que las excepciones a esta prohibición, consignadas en el inciso cuarto del parágrafo, respetan el equilib rio que debe existir entre la guarda de la moralidad administrativa y la eficacia de la administración, a través de la autorización de vincular en nómina cuando se trate de proveer cargos por faltas definitivas derivada de muerte o renuncia y los cargos de carrera administrativa.

Por su parte, la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado ha sostenido que la restricción impuesta en la Ley Estatutaria de Garantías Electorales, puede verse burlada, si se acude al expediente de sustituir empleados de libre nombramiento y

que la restricción impuesta en la Ley Estatutaria de Garantías Electorales, puede verse burlada, si se acude al expediente de sustituir empleados de libre nombramiento y remoción, para reemplazarlos por otros, pues la importancia y número de estos cargos constituiría una posibilidad de eludir los fines de la norma, en particular si se considera que los demás empleados están protegidos por la estabilidad que es propia del régimen de carrera, por lo que la vulnerabilidad en etapas de agitación electoral reca e con énfasis en los servidores de libre nombramiento y remoción7. Precisa igualmente, que aún en época preelectoral en aquellos casos excepcionales, se puede hacer uso de la discrecionalidad, existiendo el deber de motivar el acto, como sucedería, por ejemplo, si un funcionario de

7 Consejo de Estado-Sección Segunda sentencia de fecha 11 de noviembre de 2010, radicado 73001-23-31-000-2006-01792-01. Pueden consultarse también entre otras las sentencias: Consejo de Estado Sección Segunda Subse cción A, trece de junio de 2013, radicado 25000-23-25-000-2006-04060-01(1036-09);Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-003-2017-00041-01. 5

libre nombramiento y remoción interviene abiertamente en política y se compromete la transparencia electoral que la misma ley pretende evitar8.

En similar sentido, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado9, al resolver sobre una consulta para la modificación de la nómina de la Alcaldía de Yopal con ocasión

transparencia electoral que la misma ley pretende evitar8.

En similar sentido, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado9, al resolver sobre una consulta para la modificación de la nómina de la Alcaldía de Yopal con ocasión de las elecciones atípicas de alcalde llevadas a cabo en el año 2017 durante la época en que se realizarían elecciones para elegir congres istas y encontrándose vigentes las restricciones de la ley de garantías, destacó lo siguiente:

“Ahora bien, en lo que respecta a la posibilidad de remover funcionarios, como quiera que desde el inicio de su gobierno debe cumplir con el voto programático y honrar la democracia local, el Alcalde de Yopal, excepcionalmente, podría desvincular a los funcionarios que ostentan la autoridad política en el municipio, es decir, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 189 de la Ley 136 de 1994 34, a los secretarios del despacho y a los jefes de departamento administrativo. Estos funcionarios pueden ser removidos por el Alcalde en ejercicio de la facultad de libre nombramiento y remoción, en el entendido de que existen razones objetivas indispensables de buen servicio relacionadas con la satisfacción del voto programático y el cumplimiento de sus deberes constitucionales y legales, media una situación de apremio o necesidad del servicio, y se busca garantizar la satisfacción de las necesidades básicas de los ciudadanos y la prestación del servicio público. En todo caso, el ejercicio de esta facultad debe honrar la finalidad perseguida por la Ley Estatutaria de Garantías Electorales. En consecuencia, no puede utilizarse para afectar la voluntad de los electores, o favorecer una causa o campaña electoral. En este orden de ideas, es posible interpretar que dentro de las excepciones previstas por la Ley

de Garantías Electorales. En consecuencia, no puede utilizarse para afectar la voluntad de los electores, o favorecer una causa o campaña electoral. En este orden de ideas, es posible interpretar que dentro de las excepciones previstas por la Ley de Garantías Electorales está la situación presentada con el nuevo Alcalde de Yopal, y en este sentido, co ncluir que dicho mandatario local elegido y posesionado durante la vigencia de las restricciones impuestas por la referida ley, puede integrar su equipo de trabajo para conformar la autoridad política del municipio. De esta manera se le da un mayor alcance al principio de la democracia local, en el sentido de que la voluntad ciudadana se ve mejor representada si el Alcalde, para desarrollar el programa por el que lo eligieron para satisfacer las necesidades de la población, puede escoger sin obstáculos su e quipo de trabajo. Situación por demás razonable cuando un mandatario inicia su periodo.

Es necesario destacar que la Sala arriba a estas conclusiones, teniendo en cuenta que se está en presencia de una situación excepcional, como lo es la elección y nomb ramiento del Alcalde de Yopal durante la vigencia de las prohibiciones de la Ley 996 de 2005. Por lo tanto, la presente interpretación aquí planteada no resulta aplicable a casos diferentes.”

Lo anterior conlleva a concluir, que la prohibición del parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 de modificar la nómina dentro del término preelectoral de 4 meses resulta aplicable para todos los empleos de la planta de personal de la entidad, incluidos los de libre nombramiento y remoción, entendiéndose como un límite a la facultad discrecional que tiene el nominador con relación a los cargos de esa naturaleza y si bien

aplicable para todos los empleos de la planta de personal de la entidad, incluidos los de libre nombramiento y remoción, entendiéndose como un límite a la facultad discrecional que tiene el nominador con relación a los cargos de esa naturaleza y si bien excepcionalmente pueden remover funcionarios de dicha naturaleza, ello conlleva que su decisión se encuentre justificada y acorde con las finalidades de la Ley 996 de 2005 para que no se torne en una decisión arbitraria.

Del restablecimiento del derecho en casos de nulidad de acto que declara insubsistente a un trabajador.

Conforme al artículo 138 del CPACA con el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho se persigue no solo desvirtuar la legalidad del acto administrativo que lesiona o desconoce los derechos de determinada persona, sino que también se ado pten por el fallador la s medidas necesarias tendientes a restablecer y reparar el derecho infringido. Siendo así, en demandadas de contenido laboral en la cuales se discute la legalidad del acto que desvincula a un trabajador, el restablecimiento del derecho se orienta a retrotraer la situación del trabajador al estado en que se encontraba para el momento en que ocurre la desvinculación que se determine irregular. Al respecto,

8 Consejo de Estado-Sección Segunda sentencia de fecha 11 de noviembre de 2010, radicado 73001 -23-31-000-2006-01792-01. 9 Consejo de Estado Sala de Consulta y Servicio Civil, C.P. Oscar Darío Amaya Navas; veinte (20) de febrero de dos mil dieciocho (2018) ; Rad. No.: 11001-0306-000-2017-00205-00(2366)Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-003-2017-00041-01. 6

frente a los efectos de la nulidad de los actos administrativos sobre esta materia, la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia de 9 de agosto de 202210 señaló: “Al respecto, es propicio recordar que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es el mecanismo de control de legalidad de los actos administrativos de contenido particular que por vía del derecho de acción permite «restablecer» a través de la sentencia, las situaciones subjetivas afectadas por el acto ilegal. Por ello, el restablecimiento del derecho es consecuencial al decreto de nulidad y por excelencia comprende aquellas órdenes tendientes a retrotraer la condición perdida o desconocida por el acto anulado, como es el hecho de reintegrar a la persona al cargo ocupado con pago de salarios y prestaciones, sin solución de continuidad o, reconocer el derecho que debió ostentarse en anterior oportunidad, entre otras circunstancias que así lo dejan ver.

72. De acuerdo con lo dicho, la or den estimatoria que profiere el juez administrativo dentro de un juicio de nulidad y restablecimiento del derecho, en sus componentes declarativo y condenatorio, tienen efectos ex – tunc, es decir, que su impacto se verifica aún sobre situaciones jurídicas que con el paso del tiempo se consolidaron en determinada forma, para retrotraerlas al estado inicial que en derecho debió corresponder, esto es, que el efecto de la nulidad es desde siempre. Así, cuando se ordena un reintegro, para todos los efectos lega les la situación administrativa del

que en derecho debió corresponder, esto es, que el efecto de la nulidad es desde siempre. Así, cuando se ordena un reintegro, para todos los efectos lega les la situación administrativa del reintegrado en el tiempo que estuvo cesante se convierte en servicio activo sin solución de continuidad.

73. Ahora, conforme al artículo 138 del CPACA, toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca el derecho; también solicitar que se le repare el daño. Así, conforme al sentido literal de la norma, se tiene que una cosa es restablecer el derecho y otra reparar el daño. (…)

77. De acuerdo con lo anterior, la Sala concluye que cuando el juez ordena que como consecuencia de la nulidad de un acto de retiro el demandante sea reintegrado al cargo y, además se le paguen los salarios y prestaciones dejados de devengar, se tenga para todos los efectos legales como de servicio activo el tiempo que permaneció desvinculado de la administración, haciendo efectiva la consecuencia de volver las cosas a su estado anterior como si el empleado nunca hubiere sido retirado del servicio, es decir, que se restablece el derecho por estatuirse disposiciones nuevas en reemplazo de las anuladas, justo con éste último propósito.

78. A juicio de la Sala Plena, lo concluido no puede ser de otra manera, puesto que la pretensión indemnizatoria surge cuando no es posible volver la situación del demandante al estado anterior dado que la entidad del daño o sus características imposibilitan tal suceso y la única forma de compensar al perjudicado es a través de una retribución; hipótesis que es distinta a la situación en

dado que la entidad del daño o sus características imposibilitan tal suceso y la única forma de compensar al perjudicado es a través de una retribución; hipótesis que es distinta a la situación en que como a consecuencia de la nulidad del acto de retiro el empleado, resulta efectivamente reintegrado sin solución de continuidad con las consecuencias que ello genere. También procede cuando separadamente el restablecimiento se pida en la demanda.”

En ese orden, es dable concluir que, en los casos de retiro irregular del servicio de un trabajador, por regla general a fin de retrotraer los efectos del acto que se considera nulo, el restablecimiento del derecho conlleva el reintegro al cargo, el cual deberá cumplirse salvo la excepción contenida en el inciso siete del artículo 189 del CPACA, caso en el cual podrá solicitarse al juez de primera instancia la fijación de una indemnización compensatoria.

Con todo, tratándose de empleos de libre nombramiento y remoción y cuya desvinculación en el cargo ocurrió en vigencia de la ley de garantías electorales, el Consejo de Estado a través de sentencia del 28 de abril de 202211 al decidir una tutela contra providencia judicial que no ordenó el reintegro, manifestó que dicha decisión no era contraria al artículo 138 del CPACA, dado que el alcance del restablecimiento del derecho debe ser producto del análisis y valoración del juez ordinario acerca de las circunstancias de cada caso en particular, por tanto, aquel está facultado para limitarlo o sustituirlo si así lo considera legal.

En ese sentido indicó:

“De lo expuesto se advierte que, en efecto, la declaratoria de nulidad de la determinación administrativa de retiro del actor se produjo como consecuencia de la infracción a la Ley

En ese sentido indicó:

“De lo expuesto se advierte que, en efecto, la declaratoria de nulidad de la determinación administrativa de retiro del actor se produjo como consecuencia de la infracción a la Ley 966 de 2005, puesto que aquel fue desvinculado cuando existía restricción le gal de modificar la nómina de las entidades públicas, sin embargo, al momento de precisar el restablecimiento del derecho, las autoridades accionadas consideraron que no había

10 Consejo de Estado -Sala Plena de lo Contencioso Administrativo; C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez , Recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, Radicación: 11001-03-25-000-2017-00151-00 Número interno: 0892-2017 11 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Segunda Subsección B, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter ; Acción de Tutela radicado 1100103-15-000-2022-1888-00Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-003-2017-00041-01. 7

lugar a ordenar el reintegro deprecado, y que aquel debía contraerse únicamente al pago de salarios y prestaciones sociales por el período comprendido entre la fecha en la que fue declarado insubsistente (27 de noviembre de 2013) hasta cuando se realizaron las elecciones presidenciales del año 2014 (14 de junio), habida cuenta de que el empleo que desempeñaba era de libre nombramiento y remoción, por ende, carecía de estabilidad laboral.

Para la Sala el referido criterio no contraviene las disposiciones legales, por cuanto si

que desempeñaba era de libre nombramiento y remoción, por ende, carecía de estabilidad laboral.

Para la Sala el referido criterio no contraviene las disposiciones legales, por cuanto si bien es cierto que el artículo 138 del CPACA contempla el restablecimiento del derecho como consecuencia de la anulación de un acto administrativo, también lo es que su alcance debe ser producto del análisis y valoración del juez ordinario acerca de las circunstancias de cada caso en particular, por tanto, aquel está facultado para limitarlo o sustituirlo si así lo considera legal.

Con fundamento en lo anterior, se tiene que los señores magistrados del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca coligieron que el tutelante fue removido del empleo de director reg ional del Valle del Cauca, que desempeñaba en el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, en vigencia de la ley de garantías, por lo que su desvinculación fue ilegal, empero, no había lugar a ordenar el reintegro solicitado ni el pago de emo lumentos sal