TA COR - 23001-33-33-003-2018-00213-01-(10-12-2020)

SIGCMA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA

SALA PRIMERA DE DECISIÓN

Magistrado ponente Pedro Olivella Solano

Montería, diez (10) de diciembre de dos mil veinte (2020)

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Acción Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 23.001.33.33.003.2018.00213.01 Demandante Dagoberto Manuel Hernández Ruiz Demandado Caja de Retiro de las Fuerzas Militares –CREMILSe procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia proferida el 21 de mayo de 2019, por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería.

I.ANTECEDENTES

1.- La Demanda

El señor Dagoberto Manuel Hernández Ruiz presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho donde solicitó la nulidad del Oficio 0082197 de 18 de diciembre de 2017, proferido por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante el cual se negó la reliquidación de la asignación de retiro

Conforme lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó se condene a la entidad demandada a efectuar la reliquidación de la asignación de retiro que actualmente percibe, en los siguientes términos:

• Reliquidación del porcentaje del 70% de conformidad con el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, esto es, con inclusión del 38.5% de la prima de antigüedad. - Inclusión de la prima de navidad como partida computable de conformidad con el

• Reliquidación del porcentaje del 70% de conformidad con el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, esto es, con inclusión del 38.5% de la prima de antigüedad. - Inclusión de la prima de navidad como partida computable de conformidad con el Decreto 4433 de 2004, artículo 13 numeral 13.1.8. - Inclusión del subsidio familiar como partida computable dentro de la asignación de retiro.

El sustento fáctico se sustrae en que el demandante ingresó al Ministerio de Defensa como soldado regular y posteriormente fue aceptado como soldado voluntario y su vinculación estuvo regida por los parámetros establecidos en la Ley 131 de 1985. A partir del 1° de noviembre de 2003 su vinculación se rigió por los Decretos 1793 y 1794 de 2000 y 4433 de 2004. Estuvo vinculado durante 20 años, razón por la cual le fue reconocida asignación de retiro mediante Resolución 2547 de 4 de abril de 2017.Estimó como normas violadas las siguientes disposiciones: Constitución Política, artículos 13, 25, 29, 53 y 58; Código Contencioso Administrativo, artículos 206 – 214; Ley 4 de 1992, articulo 10; Ley 131 de 1985; Decreto 1793 y 1794 de 2000 y Decreto 4433 de 2004. En el concepto de violación, expresó que la entidad demandada al momento de la expedición de la resolución de la asignación de retiro, no efectuó el reajuste del 70% como es debido, ya que de forma errónea efectúan una liquidación por indebida aplicación de lo establecido en el artículo 16 del De creto 4433 del 31 de diciembre de 2004, en concordancia con lo

ya que de forma errónea efectúan una liquidación por indebida aplicación de lo establecido en el artículo 16 del De creto 4433 del 31 de diciembre de 2004, en concordancia con lo establecido en el artículo 13.2.1 de la misma norma y en el inciso segundo del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000, toda vez que se incurre en error al efectuar el cálculo del valor de la asignación de retiro al tomar equivocadamente los factores y porcentajes a liquidar.

2.- Contestación de la demanda

La entidad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda manifestando que siguiendo la uniformidad y secuencia de la norma debe reconocerse la asignación de retiro equivalente al 70% del salario básico incrementado en el 38.5% de la prima de antigüedad, tal como lo ha estado aplicando la entidad. Respecto al subsidio familiar alegó que la entidad viene aplicando la normatividad vigente al momento de los hechos, ajustándose estrictamente a las partidas señaladas en la norma, en las cuales está consagrada expresamente el subsidio familiar como partida computable en un porcentaje del 30% . Finalmente, respecto a la inclusión de duodécima parte de prima de navidad, dijo que no se podía tener en cuenta toda vez que ella fue creada como partida computable para los oficiales y los suboficiales, mas no para los soldados profesionales.

3.- Sentencia apelada

El 15 de mayo de 2019 el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Manifestó que revisadas las partidas computables certificadas y analizadas las operaciones matemáticas que dieron

Montería accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Manifestó que revisadas las partidas computables certificadas y analizadas las operaciones matemáticas que dieron lugar a la asignación de retiro del actor, pudo constatar que respecto de la liquidación con base en la aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y el inciso segundo del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000, así como el subsidio familiar incluido en la asignación de retiro, se encuentran no solo bien liquidadas, sino que exceden el monto debido favoreciendo a la parte interesada. Sin embargo en lo que respecta a la prima de navidad, señaló que el simple hecho que el Decreto 4433 no enlistara dicho emolumento como factor salarial, ha impedido que las asignaciones de retiro de los soldados profesionales se nutra con el mismo, por tal motivo decidió inaplicar por inconstitucional el artículo 13 del Decreto 4433, ordenando la inclusión de la duodécima parte de la prima de navidad como partida computable en la asignación de retiro del actor, a partir del 30 de abril de 2017.Página 3 de 7 Tribunal Administrativo de Córdoba

N y R Radicado: 23.001.33.33.003.2018.00213.01

Segunda instancia

4.- Recursos de apelación

Parte demandante

La parte demandante apeló la sentencia y manifestó su inconformidad con la tesis adoptada por la A quo. En cuanto al subsidio familiar, a legó que la decisión de primera instancia resulta totalmente contraria a lo normado tanto en la Constitución como el la ley, toda vez que es claro que el propio artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 dispone la inclusión del

por la A quo. En cuanto al subsidio familiar, a legó que la decisión de primera instancia resulta totalmente contraria a lo normado tanto en la Constitución como el la ley, toda vez que es claro que el propio artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 dispone la inclusión del subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro que devengan los oficiales y suboficiales del Ejército Nacional. Respecto a la liquidación de la prima de antigüedad, manifestó que no le asiste razón a la juez cuando manifiesta que con la expedición de la resolución que reconoció el aumento del 20% la entidad saneó la incorrecta aplicación de la prima de antigüedad, ya que sigue aplicando la formula SB70%38.5%.

Parte demandada

La entidad demandada apeló la sentencia manifestando que existe una prohibición expresa para Cremil para incluir primas, subsidios o partidas computables distintas a las que taxativamente consagra la ley, argumentando que la 1/12 de la prima de navidad es un derecho que los soldados profesionales nunca han percibido, por lo tanto mal puede pretenderse que en retiro, se reconozcan partidas que no fueron reconocidas ni siquiera en actividad, por lo que solicitó se revoque parcialmente la sentencia de primera instancia.

II. CONSIDERACIONES

1.- Asunto a resolver

De conformidad con los recursos de apelación interpuestos, corresponde determinar si al demandante le asiste derecho de que su asignación de retiro sea reliquidada i) en el sentido de que al 70% del salario mensual se debe adicionar el 38.5% de la prima de antigüedad, ii) incluyendo como partida computable la doceava parte de la prima de navidad y iii)

de que al 70% del salario mensual se debe adicionar el 38.5% de la prima de antigüedad, ii) incluyendo como partida computable la doceava parte de la prima de navidad y iii) incluyendo como partida computable el subsidio familiar que devengaba en servicio activo.

2.- Análisis normativo y jurisprudencial.

En relación a la asignación de retiro de los soldados profesionales, se debe revisar lo dispuesto en el Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004, “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública”, vigente para la fecha de retiro del actor, estableció:

“ARTÍCULO 16. ASIGNACIÓN DE RETIRO PARA SOLDADOS PROFESIONALES. Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad. En todocaso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes”.

Así, de conformidad con la anterior normativa, los soldados profesionales que se retiren del servicio con veinte (20) años de servicio, tienen derecho, a part ir de la terminación de los tres (3) meses de alta, a una asignación mensual de retiro, equivalente al 70% del salario

servicio con veinte (20) años de servicio, tienen derecho, a part ir de la terminación de los tres (3) meses de alta, a una asignación mensual de retiro, equivalente al 70% del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1 del mismo decreto, adicionado con un 38.5% de la prima de antigüedad, no pudiendo ser dicha asignac ión en ningún caso inferior a 1.2 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Este tema fue objeto de unificación por parte del Consejo de Estado a través de sentencia 25 de abril de 20191. La Corporación sostuvo:

“236. En efecto, al revisar el contenido de la norma se observa que la misma prevé que la asignación mensual de retiro será equivalente « al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad», lo que a juicio de esta corporación significa que el 70% afecta solamente el valor de la asignación salarial y no el de la prima de antigüedad, es decir,

(Salario mensual x 70%) + prima de antigüedad= Asignación de Retiro ….

239. También resulta importante precisar que el 38.5% de la prima de antigüedad a la que se refiere el precepto normativo en comento, se calcula a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de ad quirir el derecho a obtener la asignación de retiro. En efecto, el artículo 13.2.2 del Decreto 4433 de 2004, al señalar como partida computable de la asignación de retiro la prima de antigüedad

derecho a obtener la asignación de retiro. En efecto, el artículo 13.2.2 del Decreto 4433 de 2004, al señalar como partida computable de la asignación de retiro la prima de antigüedad remite a los porcentajes previstos por el artículo 18 ejusdem, que en el numeral 18.3.7, dictamina que el valor del aporte a CREMIL sobre el factor bajo estudio sea liquidado sobre el 38.5%, a partir del año 11 de servicio.

240. Todo lo anterior lleva a concluir que el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 debe

interpretarse de la siguiente forma:

(Salario x 70%) + (salario x 38.5%) = Asignación de Retiro.

241. Adicionalmente, es menester precisar que conforme lo visto en precedencia el salario básico mensual que debe tenerse en cuenta para este cálculo, en el caso de quienes fueron soldados voluntarios y posteriormente se incorporaron como profesionales, será el equivalente a un salario mínimo adicionado en un 60%, por lo expuesto en el punto anterior.”

En cuanto al subsidio familiar para los soldados que causen su derecho a la asignación de retiro con posterioridad a julio de 2014, dicha sentencia concluyó lo siguiente:

En conclusión, Los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30%2 para quienes al momento de

1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso AdministrativoSección Segunda, Consejero ponente: William Hernández Gómez. Radicado 85001-33-33-002-2013-00237-01 (1701-2016)

1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso AdministrativoSección Segunda, Consejero ponente: William Hernández Gómez. Radicado 85001-33-33-002-2013-00237-01 (1701-2016) 2 Artículo 1 del Decreto 1162 de 2014.Página 5 de 7 Tribunal Administrativo de Córdoba

N y R Radicado: 23.001.33.33.003.2018.00213.01

Segunda instancia

su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000 3 y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida.

De otra parte el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 estableció las partidas computables de las Fuerzas Militares así:

13.2 Soldados Profesionales: 13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto-ley 1794 de 2000. 13.2.2 Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto. Parágrafo. En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensionales

Así las cosas, es evidente que la prima de navidad se encuentra excluida del cálculo de la asignación de retiro de los soldados profesionales, en tanto que sobre esta partida los soldados no efectúan los aportes respectivos. Al respecto la sentencia de unificación citada en precedencia manifestó:

asignación de retiro de los soldados profesionales, en tanto que sobre esta partida los soldados no efectúan los aportes respectivos. Al respecto la sentencia de unificación citada en precedencia manifestó:

“Igualmente, se observa que tanto en el caso de los soldados profesionales como en el de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares las partidas que se computan para tener derecho a la asignación de retiro son aquellas respecto de las cuales se hicieron las cotizaciones, por lo cual tampoco se evidencia que haya un trato discriminatorio o diferenciado que se aparte de los postulados constitucionales o de los elementos básicos del régimen consagrado en la Ley 923 de 2004. De manera que no hay razón para sostener que se vulnera su derecho a la igualdad, por el hecho de que estas partidas son diferentes a las que se tiene n en cuenta para la liquidación de la asignación de retiro de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares.”

3. Análisis y conclusiones del caso concreto.

➢ El actor ingresó al Ministerio de Defensa como soldado regular, desde el 5 de septiembre de 1996 hasta el 27 de junio de 1998; como soldado voluntario, desde el 15 de julio de 1998 hasta 31 de octubre de 2003 y como soldado profesional, desde el 1° de noviembre de 2003 hasta 30 de enero de 20174.

➢ Mediante Resolución 2547 de 4 de abril de 2017 , CREMIL le reconoció asignación de retiro al señor Dagoberto Altamiranda en grado de Soldado Profesional del Ejército, en cuantía del 70% del salario mensual (Decreto 2209 de 2016) adicionado

de retiro al señor Dagoberto Altamiranda en grado de Soldado Profesional del Ejército, en cuantía del 70% del salario mensual (Decreto 2209 de 2016) adicionado en un 38.5% de la prima de antigüedad y 30% del subsidio famili ar devengado en actividad5.

3 El artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 revivió con la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009. 4 Ver hoja de servicios Nº. 3-7379637, visible a folio 10 del expediente. 5 Ver resolución de reconocimiento visible a folio 7-9 del expediente.➢ Mediante Resolución 12997 de 4 de mayo de 2018, CREMIL ordenó el incremento de la partida del sueldo en un 20% dentro de la asignación de retiro6.

Revisado el material probatorio se tiene que, en relación con la pretensión de reliquidación de la asignación de retiro incluyendo como partida computable el subsidio familiar, se precisa que el actor al momento de su retiro devengaba el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000 en un porcentaje de 30%, por lo que al liquidarle su asignación de retiro lo tuvieron en cuenta como partida computable en el mismo porcentaje, por lo que es dable concluir que este reconocimiento no está viciado de nulidad, toda vez que al causarse su derecho a la asignación de retiro con posterioridad a julio de 2014, lo procedente era incluir el subsidio familiar devengado en actividad.

En cuanto a la duodécima parte de la prima de navidad, como quedó estipulado en e l acápite anterior y en armonía con la sentencia de unificación pluricitada, no puede ser

incluir el subsidio familiar devengado en actividad.

En cuanto a la duodécima parte de la prima de navidad, como quedó estipulado en e l acápite anterior y en armonía con la sentencia de unificación pluricitada, no puede ser incluida como partica computable para liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales.

Finalmente, en lo relacionado con la prima de antigüedad, se tiene que en la resolución de reconocimiento inicial se tuvo en cuenta la misma como partida computable en un porcentaje de 38.5% sobre el 100% del salario (salario mínimo + 40%) , así mismo, existe complemento de hoja de servicio 7 donde se incrementa el salario en un 20%, donde se evidencia que al calcular la prima de antigüedad, al igual que en la resolución inicial, la entidad demandada aplicó dicho porcentaje a la totalidad del salario, por lo que considera esta Sala de decisión que el acto administrativo demandado no está viciado de nulidad. Por lo anterior se impone revocar las sentencia de primera instancia y en consecuencia negar las pretensiones de la demanda.

3.- Condena en costas

Conforme el artículo 188 del C.P.A.C.A. se procede a verificar si hay lugar a condenar en costas en el caso concreto. En este punto, reitera la Sala el criterio previamente adoptado, bajo el entendido que conforme el numeral 8 del artículo 365 del C.G.P. “solo habrá lugar a condenar en costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.

En el subjudice no existe evidencia alguna de causación de expensas que justifiquen su

condenar en costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.

En el subjudice no existe evidencia alguna de causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte vencida en el proceso, razón por la cual no se fijaran costas en esta instancia.

6 Ver resolución a folio 119-120 del expediente. 7 Ver complemento de hoja de servicio visible al respaldo del folio 74Página 7 de 7 Tribunal Administrativo de Córdoba

N y R Radicado: 23.001.33.33.003.2018.00213.01

Segunda instancia

En mérito de lo expuesto, a través de su Sala Primera de Decisión, el Tribunal Administrativo de Córdoba administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

FALLA

PRIMERO: REVOCAR la sentencia de 21 de mayo de 2019 , proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. En consecuencia, NEGAR las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Sin condena en costas

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Despacho de origen, previas las anotaciones de rigor.

COPIESE, COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Se deja constancia de que la anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión virtual de la fecha.

PEDRO OLIVELLA SOLANO

DIVA MARÍA CABRALES SOLANO