TA COR - 23001-33-33-003-2020-00132-01-(18-11-2024)

SIGCMA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA

SALA CUARTA DE DECISIÓN

Magistrado Ponente: Dra. María Bernarda Martínez Cruz

Montería, dieciocho (18) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024)

APELACIÓN DE SENTENCIA

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 23001333300320200013201

Demandante: Yina Paola Sánchez Rodríguez

Demandado: Municipio de Montelíbano

Tema: Insubsistencia

Decisión: Modifica Sentencia

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y demandada contra la sentencia proferida el 17 de febrero de 20 22, mediante la cual el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Montería , accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda; previos los siguientes:

I. A N T E C E D E N T E S

a) Hechos

Se indica en la demanda que Yina Paola Sánchez Rodríguez fue nombrada en provisionalidad mediante la Resolución No. 5679 de 4 de octubre de 2013, en el cargo de Inspector Código 416 Nivel Asistencial Grado 8 en el Municipio de Montelíbano.

Indica que tomó posesión del mencionado cargo y ejerció su actividad en el Corregimiento de Tierradentro del Municipio de Montelíbano , con idoneidad, eficiencia, honestidad y e l más alto criterio de servidor público hasta el 7 de enero de 2020, cuando fuera declarada insubsistente mediante el Decreto No. 0042 de 3 de enero de 2020.

criterio de servidor público hasta el 7 de enero de 2020, cuando fuera declarada insubsistente mediante el Decreto No. 0042 de 3 de enero de 2020.

Se afirma que la entidad demandada expidió el acto de insubsistencia con desviación de poder y con falsa motivación, en la medida en que no fue motivado y no existía lista de elegibles vigente para el cargo que ocupaba la actora.

Que al momento de la entidad demandada notificar el decreto de insubsistencia a Yina Paola Sánchez Rodríguez también se entera que el cargo que ocupaba no era en provisionalidad sino de libre nombramiento y remoción, modalidad esta que había modificado la entidad mediante el Decreto No. 0537 de 5 de junio de 2018, sin haberle notificado con anterioridad el mismo.

Finalmente expone que al momento de la notificación de la insubsistencia ocurrida el 7 de enero de 2020, devengaba como salario básico mensual la suma de $932.025.

b) Pretensiones:

Solicita que se declare la nulidad del Decreto No. 0537 de 5 de junio de 2018, mediante el cual se modificó la Resolución No. 5679 de 4 de octubre de 2013 que había nombrado enRadicación Nº 23001333300320200013201

Página 2 de 13 provisionalidad a la parte demandante en el cargo de Inspector Código 416 Nivel Asistencial Grado 8 en el Municipio de Montelíbano.

Adicionalmente solicita que se declare la nulidad del Decreto No. 0042 de 3 de enero de 2020, mediante el cual el alcalde del Municipio de Montelíbano declaró insubsistente a la demandante.

Adicionalmente solicita que se declare la nulidad del Decreto No. 0042 de 3 de enero de 2020, mediante el cual el alcalde del Municipio de Montelíbano declaró insubsistente a la demandante.

A título de restablecimiento del derecho que se reintegre a la parte demandante sin solución de continuidad al cargo que venía ocupando o a otro de mayor categoría, de funciones y requisitos afines; así mismo que se le ordene reconocer y pagar los salarios, prestaciones sociales, aportes al Sistema General de Seguridad Social Integral, subsidios, y demás derechos laborales a que tenga derecho hasta que sea reintegrada, y; que se condene a la demandada a pagar 50 SMLMV por concepto de perjuicios morales.

Que se condene a la demandada a que los mencionados valores sean debidamente indexados, se cancelen los intereses y se le impongan costas y agencias en derecho.

d) Contestación de la demanda

El Municipio de Montelíbano contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones de la demanda al considerar que los actos acusados están ajustados a derecho. Frente a los hechos acepta algunos hechos referente a los nombramientos y la declaratoria de insubsistencia. Niega que los actos se hayan expedido con deviación de poder y falsa motivación, e indica que el cargo era de libre nombramiento y remoción, lo que facultaba a que fuera retirada sin motivación, y sin que se requiriera estar en firme lista de elegible para dicho cargo.

Agrega que la actora si tuvo conocimiento del cambio de naturaleza del cargo, pero se negó a suscribirlos y a recibir las comunicaciones.

Propuso como excepción previa la denominada “ Caducidad de la acción de nulidad y

Agrega que la actora si tuvo conocimiento del cambio de naturaleza del cargo, pero se negó a suscribirlos y a recibir las comunicaciones.

Propuso como excepción previa la denominada “ Caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho”, fundado en que la demanda fue interpuesta por fuera del término de los 4 meses respecto del Decreto No. 0537 de 5 de junio de 2018, y que al no poder atacarse vía judicial este, impide igualmente que se estudie la demanda sobre el Decreto No. 0042 de enero 3 de 2020.

II. S E N T E N C I A D E P R I M E R A I N S T A N C I A

El Juzgado Tercero Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería mediante sentencia proferida el 17 de febrero de 2022, mediante la cual, accedió a las pretensiones de la demanda.

Las razones que tuvo el mencionado Despacho para adoptar la decisión, en síntesis, lo siguiente:

Respecto de la caducidad del Decreto No. 0537 de 5 de junio de 2018 , indicó que no hay prueba de que haya sido notificado a la demandante Yina Paola Sánchez R odríguez el mencionado decreto, pues, pese a que se aportó oficio dirigido a la demandante y acta de posesión, las mismas no tienen constancia de recibido. Por ello tuvo como fecha de conocimiento del mismo, el 7 de enero de 2020, cuando fuera notificada del acto de insubsistencia. Así, luego de hacer el conteo de los 4 meses de caducidad indica que al haberse presentado la demanda el 5 de agosto de 2020, se hizo dentro del término, ante lo cual deniega la excepción.

de hacer el conteo de los 4 meses de caducidad indica que al haberse presentado la demanda el 5 de agosto de 2020, se hizo dentro del término, ante lo cual deniega la excepción.

En lo tocante al Decreto 0537 de 5 de j unio de 2018, consideró la Juez de instancia que, la modificación de la naturaleza del cargo realizada mediante Decreto No. 0537 de 5 de junio de 2018, no contenía una modificación en el acto administrativo que creó el cargo conforme a la estructura funcional de la administración municipal, sino, que cambió fue la condición en que había sido nombrada la demandante. Que aún cuando el cambio hubiera sido estructural, dichoRadicación Nº 23001333300320200013201

Página 3 de 13 cargo no cumple con los criterios establecidos en el literal a) y b) del artículo 5 de la Ley 909 de 2004, esto es, que dicho cargo sea de dirección, conducción y orientación institucional, o que sea de confianza, asesoría institucional para que pudiera catalogarse de libre nombramiento y remoción.

Agrega que, de conformidad con el artículo 20 del Decreto-Ley 785 de 2005, el cargo de Inspector se encuentra clasificado como un empleo de carrera administrativa, de nivel asistencial, con código 416, mismo en el cual fue nombrada desde el año 2013 a la señora Yina Paola Sánchez Rodríguez, y que con posterioridad mediante el Decreto No. 0537 de 5 de junio de 2018, se pretendió cambiar su naturaleza. Concluye este aparte indicando que el mencionado decreto está viciado de nulidad, por falsa motivación, desviación de las atribucione s propias de quien profirió el acto, y expedición en forma irregular.

pretendió cambiar su naturaleza. Concluye este aparte indicando que el mencionado decreto está viciado de nulidad, por falsa motivación, desviación de las atribucione s propias de quien profirió el acto, y expedición en forma irregular.

Respecto del estudio de legalidad del Decreto No. 0042 de 3 de enero de 2020, indicó la Juez de instancia que era obligación de la entidad pública motivar de manera expresa el acto que dispuso el retiro del servicio de la parte demandante al estar nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera, a fin de salvaguardar el principio constitucional de igualdad, para lo cual debía exponer las razones claras y detalladas del porque daba por terminada la provisionalidad. Por ello consideró que el acto estaba viciado de nulidad.

Así entonces se declaró la nulidad de los actos acusados y se ordenó a título de restablecimiento a reintegrar al cargo a la parte actora, y a pagar salarios y presta ciones conforme a la jurisprudencia.

Finalmente no condenó en costas como quiera que la demanda prosperó de manera parcial.

III. R E C U R S O D E A P E L A C I O N

Recurso interpuesto por la parte demandante : se expone en el recurso que la razón de la impugnación se centra únicamente en la negativa a condenar en costas a la entidad demandada. Ello en tanto la excepción propuesta por la entidad demandada le fue resuelta de manera desfavorable. Así, indica que para su resolución no se hizo un criterio objetivo y valorativo que conllevara a la condena en costas que implica además de reconocer los gastos y expensas, así como también las agencias en derecho.

desfavorable. Así, indica que para su resolución no se hizo un criterio objetivo y valorativo que conllevara a la condena en costas que implica además de reconocer los gastos y expensas, así como también las agencias en derecho.

Recurso interpuesto por la parte demandada: se expone en el recurso que ; el Decreto No. 0537 de 5 de junio de 2018, si fue conocido por la parte demandante, que esta se negó a notificarse personalmente, y a firmar el acta de posesión del nuevo cargo; que en la sentencia se indica que el c argo de Inspector era de Carrera Administrativa, pasando por alto el principio de legalidad de que goza el Decreto No. 0537 de 5 de junio de 2018, y; que el hecho de no notificarse personalmente no da por sentado que no conociera el mismo, que incluso se entiende notificada por conducta concluyente.

IV. T R A M I T E E N S E G U N D A I N S T A N C I A

1. Admisión del recurso

Mediante auto de 27 de octubre de 2022 fue admitido el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y demandada contra la sentencia proferida el 17 de febrero de 2022, mediante la cual el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Montería , accedió a las pretensiones de la demanda. Así mismo, se ordenó la notificación per sonal al Agente del Ministerio Público y por estado a las partes1.

1 Ver Samai.Radicación Nº 23001333300320200013201

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2. Pronunciamientos

Ministerio Público y por estado a las partes1.

1 Ver Samai.Radicación Nº 23001333300320200013201

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2. Pronunciamientos

La parte demandante se pronunció en esta etapa reafirmando que no fue notificada en debida forma del decreto que le modificó el vínculo, insiste en que se debe acceder a lo solicitado en el recurso.

La parte demandada no se pronunció en esta etapa y el Ministerio Público no emitió concepto.

Tramitado en legal forma el proceso y no observando la Corporación causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, ha llegado la oportunidad de resolver la alzada y a ello se procede previas las siguientes,

VI. C O N S I D E R A C I O N E S D E L T R I B U N A L:

Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación ya identificada.

a) Problema jurídico

Conforme a los recursos planteados, y de cara a la sentencia apelada corresponde a la Sala establecer si el Decreto No. 0537 de 5 de junio de 2018, fue notificado con anterioridad al 7 de enero de 2020, y si el mismo está ajustado al principio de legalidad que indica la parte demandante, o si por el contrario, como lo indica la sentencia de primera instancia, dicho decreto no fue notificado y adolece de l os vicios de nulidad de por falsa motivación, desviación de las atribuciones propias de quien profirió el acto, y expedición en forma irregular. Así mismo deberá

no fue notificado y adolece de l os vicios de nulidad de por falsa motivación, desviación de las atribuciones propias de quien profirió el acto, y expedición en forma irregular. Así mismo deberá la Sala resolver si hay o no lugar a condenar en costas en primera instancia a la parte demandada.

b) Normativa y jurisprudencia

Respecto de los empleos en los órganos del Estado señala el artículo 125 de la Constitución Política de Colombia, lo siguiente:

“Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, y los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

Los funcionarios cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.

El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los meritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la constitución y la ley.”. Resaltado del Despacho.

Indica lo anterior, que por regla general los empleos son de carrera administrativa , exceptuándose los empleos públicos de elección popular, trabajadores oficiales, de libre nombramiento y remoción.

La ley 909 de 2004 2, en su artículo 5 dispone la clasificación de los empleos públicos, de la siguiente manera:

“ARTÍCULO 5o. CLASIFICACIÓN DE LOS EMPLEOS. Los empleos de los organismos y entidades

La ley 909 de 2004 2, en su artículo 5 dispone la clasificación de los empleos públicos, de la siguiente manera:

“ARTÍCULO 5o. CLASIFICACIÓN DE LOS EMPLEOS. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de:

2 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”.Radicación Nº 23001333300320200013201

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1. Los de elección popular, los de período fijo, conforme a la Constitución Política y la ley, los de trabajadores oficiales y aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en las comunidades indígenas conforme con su legislación.

2. Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios:

a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices así:

(…).

En la Administración Central y órganos de control del Nivel Territorial:

Secretario General; Secretario y Subsecretario de Despacho; Veedor Delegado, Veedor Municipal; Director y Subdirector de Departamento Administrativo; Director y Subdirector Ejecutivo de Asociación de Municipios; Direct or y Subdirector de Área Metropolitana; Subcontralor, Vicecontralor o Contralor Auxiliar; Jefe de Control Interno o quien haga sus veces; Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o de Comunicaciones; Alcalde Local, Corregidor y Personero Delegado. En la Administración Descentralizada del Nivel Territorial:

Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o de Comunicaciones; Alcalde Local, Corregidor y Personero Delegado. En la Administración Descentralizada del Nivel Territorial: Presidente; Director o Gerente; Vicepresidente; Subdirector o Subgerente; Secretario General; Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o de Comunicaciones y Jefes de Control Interno y Control Interno Disciplinario o quien haga sus veces; b) Los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato de los siguientes funcionarios, siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos así:

(…).

En la Administración Central y órganos de Control del Nivel Territorial:

Gobernador, Alcalde Mayor, Distrital, Municipal y Local.

En la Administración Descentralizada del Nivel Territorial:

Presidente, Director o Gerente;

c) Los empleos cuyo ejercicio implica la administración y el manejo directo de bienes, dineros y/o valores del Estado;

d) Los empleos que no pertenezcan a organismos de seguridad del Estado, cuyas funciones como las de escolta, consistan en la protección y seguridad personales de los servidores públicos.

e) <Literal adicionado por el artículo 1 de la Ley 1093 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> Los empleos que cumplan funciones de asesoría en las Mesas Directivas de las Asambleas Departamentales y de los Concejos Distritales y Municipales;

e) <Literal adicionado por el artículo 1 de la Ley 1093 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> Los empleos que cumplan funciones de asesoría en las Mesas Directivas de las Asambleas Departamentales y de los Concejos Distritales y Municipales;

f) <Literal adicionado por el artículo 1 de la Ley 1093 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> Los empleos cuyo ejercicio impliquen especial confianza que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, que estén adscritos a las oficinas de los secretarios de despacho, de los Directores de Departamento Administrativo, de los gerentes, tanto en los departamentos, distritos especiales, Distrito Capital y distritos y municipios de categoría especial y primera.

A su vez, el artículo 23 ibídem, establece las clases de nombramientos para el ingreso a los empleos públicos, disponien do que los nombramientos serán (a) ordinarios, (b) en periodo de prueba, o (c) en ascenso. Así, los empleos de libre nombramiento y remoción serán provistos porRadicación Nº 23001333300320200013201

Página 6 de 13 nombramiento ordinario, y los empleos de carrera administrativa se proveerán en período de prueba o en ascenso con las personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de mérito.

También se ocupó la mencionada ley de enlistar las causales del retiro del servicio, en el artículo 41 el cual indica:

“CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO . El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción;

desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; b) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa; c) <Literal declarado INEXEQUIBLE> Por razon es de buen servicio, para los empleados de carrera administrativa, mediante resolución motivada; (Literal declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-501 de 17 de mayo de 2005, Magistrado Ponente Dr. Manuel José Cepeda Espinosa. d) Por renuncia regularmente aceptada; e) <Literal CONDICIONALMENTE exequible> Retiro por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez; f) Por invalidez absoluta; g) Por edad de retiro forzoso; h) Por destitución, como consecuencia de proceso disciplinario; i) <Literal CONDICIONALMENTE exequible> Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo; j) Por revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para el desempeño del empleo, de conformidad con el artículo 5o. de la Ley 190 de 1995, y las normas que lo adicionen o modifiquen; k) Por orden o decisión judicial; l) Por supresión del empleo; m) Por muerte; n) Por las demás que determinen la Constitución Política y las leyes.

PARÁGRAFO 1o. <Parágrafo INEXEQUIBLE>

k) Por orden o decisión judicial; l) Por supresión del empleo; m) Por muerte; n) Por las demás que determinen la Constitución Política y las leyes.

PARÁGRAFO 1o. <Parágrafo INEXEQUIBLE>

PARÁGRAFO 2o. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado.

Posteriormente, con la expedición del Decreto 1227 de 2005 se reglamentó parcialmente la Ley 909 de 2004, y en cuanto a la terminación de los nombramientos en provisionalidad, en el artículo 10 se dispuso que antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podría darlos por terminados.Radicación Nº 23001333300320200013201

Página 7 de 13 De las normas en cita se advierte que el retiro del servicio debe estar precedido de razones objetivas plenamente justificadas, posición asentada en la Corte Constitucional como el Consejo de Estado3, que en la actualidad comparten el criterio de que las personas que detentan un cargo en provisionalidad solo pueden ser separadas del mismo a través de un acto administrativo debidamente motivado. Lo anterior, con fundamento en el artículo 29 de la Constitución Política que consagra el debido proceso; con ello la necesidad de conocer las razones que dan lugar a la adopción de la decisión administrativa. Al respecto el Alto Tribunal4 en sentencia de 16 de agosto de 2018, reiteró:

que consagra el debido proceso; con ello la necesidad de conocer las razones que dan lugar a la adopción de la decisión administrativa. Al respecto el Alto Tribunal4 en sentencia de 16 de agosto de 2018, reiteró:

“Al respecto, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que si bien los funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera administrativa no gozan del fuero de estabilidad que ampara a aquellos que han ingresado mediante concurso de méritos, sí tienen derecho a cierto grado de estabilidad laboral, en el entendido de que no pueden ser desvinculados mientras i) no sean sujetos de una sanción disciplinaria, ii) se provea el cargo respectivo a través de concurso y iii) la desvinculación se produzca mediante un acto motivado5.”6

Ahora frente al contenido de la motivación en el caso de retiro de empleados provisionales nombrados en cargos de carrera, la Corte Constitucional se pronunció mediante la sentencia SU 917 de 2010, así:

b.- Contenido de la motivación

(…).

El acto de retiro no sólo debe ser motivado sino q ue ha de cumplir ciertas exigencias mínimas respecto de su contenido material, de modo que el administrado cuente con elementos de juicio necesarios para decidir si acude o no ante la jurisdicción y demanda la nulidad del acto en los términos del artículo 84 del CCA. Lo contrario significaría anteponer una exigencia formal de motivación en detrimento del derecho sustancial al debido proceso, pues si no se sabe con precisión cuáles son las razones de una decisión administrativa difícilmente podrá controverti rse el acto tanto en sede gubernativa como jurisdiccional.

en detrimento del derecho sustancial al debido proceso, pues si no se sabe con precisión cuáles son las razones de una decisión administrativa difícilmente podrá controverti rse el acto tanto en sede gubernativa como jurisdiccional.

Es por lo anterior por lo que la Corte ha hecho referencia al principio de “razón suficiente” en el acto administrativo que declara la insubsistencia o en general prescinde de los servicios de un empleado vinculado en provisionalidad, donde “deben constar las circunstancias particulares y concretas, de hecho y de derecho, por las cuales se decide remover a un determinado funcionario, de manera que no resultan válidas aquellas justificaciones indefinidas, generales y abstractas, que no se predican directamente de quien es desvinculado” . En otras palabras, de acuerdo con la jurisprudencia decantada por esta Corporación, “para que un acto administrativo de desvinculación se considere motivado es forzoso explicar de manera clara, detallada y precisa cuáles son las razones por las cuales se prescindirá de los servicios del funcionario en cuestión” .

En este orden de ideas, sólo es constitucionalmente admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria “u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto”. Con todo, la Corte debe insistir en que la necesaria motivación de los actos administrativos no puede conducir, en la práctica, a equiparar a los funcionarios nombrados en provisionalidad con aquellos que se encuentren en carrera. Tal equiparación terminaría por ser, paradójicamente, contraria al espíritu

conducir, en la práctica, a equiparar a los funcionarios nombrados en provisionalidad con aquellos que se encuentren en carrera. Tal equiparación terminaría por ser, paradójicamente, contraria al espíritu de la Constitución de 1991 en materia de función pública. Siendo ello así, la motivación que se exige para desvincular a un funcionario nombrado en provisionalidad no debe ser necesariamente la misma que aquella que se demanda para los funcionarios de carrera, para quienes la propia Constitución consagra unas causales de retiro ligadas a la estabilidad en el empleo, de la que no goza el funcionario vinculado en provisionalidad. Estos motivos pueden ser, por ejempl o, aquellos que se fundan en la realización de los principios que orientan la función administrativa o derivados del incumplimiento de las funciones propias del cargo, lo cuales, en todo caso, deben ser constatables empíricamente, es decir, con soporte fáctico, porque de lo contrario se incurrirá en causal de nulidad por falsa motivación. En este sentido, como bien señala la doctrina, “la Administración es libre de elegir, pero ha de dar cuenta de los motivos de su elección y estos motivos no pueden ser cualesquiera, deben ser motivos consistentes con la realidad, objetivamente fundados” .Negrilla fuera de texto.

3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda sentencia del veintitrés (23) de septiembre de dos mil diez (2010), Radicado Nº 25000 -23-25000-2005-01341-02(0883-08) C.P. Gerardo Arenas Monsalve. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C.P. Gabriel Valbuena Hernández, exp.

Monsalve. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C.P. Gabriel Valbuena Hernández, exp. radicado N° 52001-23-33-000-2013-00074-01(1023-14) 5 Corte Constitucional, sentencia T-289 de 2011. 6 Ver además, Sentencia SU 917 de 16 de noviembre de 2010 , la Corte Constitucional, M.P. Jorge Iván Palacio PalacioRadicación Nº 23001333300320200013201

Página 8 de 13 Se puede concluir de la anterior sentencia de unificación, que el acto de insubsistencia además de ser motivado, debe cumplir ciertas exigencias mínimas en su contenido, en tanto debe obedecer a razones constatables en el acto, circunstancias particulares y concretas, mas no genéricas, pues, así le permite al administrado conocer por qué se le retira, y atendiendo a su discernimiento poder acudir a la jurisdicción a controvertir la legalidad del mismo . Deja claro también la Corte en esta providencia, que no se trata de equiparar al empleado en carrera con uno en provisionalidad, tanto es así, que indica, que las causales de retiro establecidas para aquellos no son necesariamente las mismas que se utilicen para los empleados provisionales, dando ejemplo de manera ilustrativa las causales que puede invocar la administración al declarar insubsistente a un empleado en provisionalidad, tales como “aquellos que se fundan en la realización de los principios que orientan la función administrativa o derivados del incumplimiento de las funciones propias del cargo, lo cuales, en todo caso, deben ser constatables empíricamente, es decir, con soporte fáctico…”.

que se fundan en la realización de los principios que orientan la función administrativa o derivados del incumplimiento de las funciones propias del cargo, lo cuales, en todo caso, deben ser constatables empíricamente, es decir, con soporte fáctico…”.

Esta tesis ha sido acogida por el Consejo de Estado, entre otras en la sentencia de fecha veintitrés (23) de octubre de dos mil doce (2012)3, donde ha indicado:

Ahora bien, frente el contenido de la motivación correspondiente, puede entenderse de las providencias previamente reseñadas que esta no puede ser arbitraria, y debe obedecer a verdaderas razones que serán indefectiblemente plasmadas en el correspondiente acto.

La Corte Constitucional se ocupó de man era un poco más amplia al contenido de la motivación en el caso de retiro de empleados provisionales en la sentencia SU 917 de 2010.

En dicha providencia se indicó que el acto no sólo debe ser motivado, sino que debe cumplir ciertas exigencias respecto de su contenido material, que brinden al administrado los elementos de juicio necesarios para determinar si acude o no a la jurisdicción y demanda la nulidad del acto…).

De conformidad con lo anterior, se procederá a resolver los recursos planteados.

c). Caso en concreto.

Como arriba se indicó, le corresponde inicialmente a la Sala determinar si el Decreto No. 0537 de 5 de junio de 2018, fue notificado con anterioridad al 7 de enero de 2020; seguidamente si el mismo está ajustado al principio de legalidad que indica la parte demandante, o si por el contrario, como lo indica la sentencia de primer a instancia, dicho decreto adolece de los vicios de nulidad

mismo está ajustado al principio de legalidad que indica la parte demandant