TA COR - 23001-33-33-003-2020-00190-01-(19-07-2024)

SIGCMA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA

SALA TERCERA DE DECISIÓN

Magistrado Ponente: DIVA MARÍA CABRALES SOLANO

Montería, diecinueve (19) de julio del año dos mil veinticuatro (2024)

AUTO DE SEGUNDA INSTANCIA

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 23001333300320200019001

Demandante(s): Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones Demandado(s): Fabio Carmelo Negrete Negrete

El Tribunal procede a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el Auto de fecha once (11) de junio de dos mil veinti uno (2021), proferido por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Montería, por medio del cual se negó la medida cautelar solicitada por Colpensiones.

I. ANTECEDENTES

Con la demanda se solicita que se declare la nulidad de la Resolución SUB 53 del 2 de enero de 2020, mediante la cual COLPENSIONES reconoció una pensión de vejez anticipada de incapacidad a favor del señor Fabio Carmelo Negrete Negret.

La parte demandante solicitó la suspensión provisional del acto acusado al considerar que la Resolución SUB 53 del 2 de enero de 2020 vulneró el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, ya que para reconocer la pensión de vejez anticipada se tuvo en cuenta el porcentaje de deficiencia de 47.56%, siendo lo correcto haber tomado el porcentaje total de la deficiencia ponderada que arrojo un 23.78%, razón por la cual el interesado no alcanzó a cumplir con

deficiencia de 47.56%, siendo lo correcto haber tomado el porcentaje total de la deficiencia ponderada que arrojo un 23.78%, razón por la cual el interesado no alcanzó a cumplir con el 25% o más de deficiencia, porcentaje que equivaldría al 50% de una pensión de invalidez, y que era necesario para acceder a la prestación; en consecuencia no se cumplen los requisitos previstos en el parágrafo 4° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, situación que según señala la parte actora hace que el acto administrativo sea contrario al ordenamiento jurídico, generando un detrimento a las arcas del Estado y un enriquecimiento sin justa causa.

La parte demandada se opuso a la prosperidad de la medida cautelar sosteniendo que la solicitud de la entidad demandante se basa en circulares internas y las mismas pueden restringir el goce efectivo de los derechos fundamentales . Precisando que no existe fundamento factico o jurídico que acredite la imposición de la medida cautelar solicitada y agregando que el demandado es una persona discapacitada, que necesita de terceras personas para desarrollar su vida diaria, que posee un grado de discapacidad superior al 50%, y en estas condiciones es un sujeto de especial protección, aunado a que la medida puede generar en un perjuicio irremediable en contra del accionado y su derecho a la seguridad social.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N°: 23-001-33-33-003-2020-00190-01 Página 2 de 6

b). El auto apelado1.

El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Montería, mediante Auto de fecha 11 de

Expediente N°: 23-001-33-33-003-2020-00190-01 Página 2 de 6

b). El auto apelado1.

El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Montería, mediante Auto de fecha 11 de junio de 2021, negó la medida cautelar solicitada al considerar lo siguiente:

En el dictamen No. DML-1388 del 16 de julio de 2019, el demandado obtuvo un porcentaje de 47.56 % de deficiencia sin ponderar, la que luego de efectuada redujo el porcentaje de deficiencia a un 23.78%, monto inferior al regulado parágrafo 4° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, para el reconocimiento de la llamada pensión anticipada de invalidez, la que exige una deficiencia física, síquica o sensorial, del 50%, por lo que el a quo considero que el accionado no cumple con las exigencias previstas para el reconocimiento de dicha pensión.

No obstante lo anterior, al observar el acto acusado el a quo advirtió que en el mismo se aplicó el principio de favorabilidad, señalando que se analizó la pensión de invalidez por perdida de la capacidad laboral regulado en el artículo 38 de la Ley 100 y la llamada pensión anticipada por deficiencia física, síquica o sensorial regulado parágrafo 4° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, y que se reconoció el derecho a una pensión de vejez por invalidez, no a la pensión anticipada de vejez contenida en esta última norma.

se reconoció el derecho a una pensión de vejez por invalidez, no a la pensión anticipada de vejez contenida en esta última norma.

Agrega que el demandado tiene 53. 98 % de pérdida de capacidad laboral, l aboró 1.046 semanas, es decir, 80.46 % del total de semanas mínimas exigidas para el reconocimiento pensional, además de haber cotizado 42.85 semanas en los últimos 3 años, por lo cual acredita el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 38 de la ley 100 de 1993 y en el parágrafo segundo del artículo 39 de la Ley 100, mo dificado por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003 , por lo cual el juez de primera instancia consideró que no estaba acreditada la violación de la norma alegada.

Por último, señaló que si en gracia de discusión se aceptara que se reconoció la pensión anticipada de vejez por deficiencia física, síquica o sensorial del 50%, aunque el demandado no reunía los requisitos para ser beneficiario de la misma, no puede la entidad pensional alegar su propia culpa - Nemo Auditur Propriam Turpitudinem Al leganspara privar de la pensión reconocida al señor demandado cuando es beneficiario de la misma en virtud de la perdida de la capacidad laboral superior al 50%, además de cumplir con los restantes requisitos para acceder a la pensión.

c). Recurso de apelación2.

La entidad demandante presentó recurso de apelación contra el auto de fecha 11 de junio de 2021, solicitando que se revoque la providencia y en su lugar se decrete la medida cautelar solicitada presentando los siguientes argumentos:

La entidad demandante presentó recurso de apelación contra el auto de fecha 11 de junio de 2021, solicitando que se revoque la providencia y en su lugar se decrete la medida cautelar solicitada presentando los siguientes argumentos:

Sostiene que el reconocimiento de la pensión de vejez anticipada por incapacidad del señor

1 PDF No. 05 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 2 PDF No. 21 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N°: 23-001-33-33-003-2020-00190-01 Página 3 de 6

FABIO CARMELO NEGRETE no se ajusta a los requisitos de la normatividad aplicable a la materia, por lo que su pago vulnera de forma directa los artículos del acto legislativo 01 de 2005 y el 9 de la Ley 797 de 2003, la jurisprudencia de la Corte Constitucional, del Consejo de Estado, las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y todas las normas que la modifican y adicionan que correspondieron a su caso, en cuanto se reconoció pensión de vejez anticipada por incapacidad sin tener en cuenta que el demandado no cumplía con los requisitos legales.

Reitera que el acto administrativo mencionado resulta contrario al ordenamiento jurídico, por cuanto se tomó como criterio de deficiencia el porcentaje total de deficiencia sin ponderar el valor que acreditó el afiliado en el dictamen que dio un 47.56%, siendo lo correcto haber tomado el porcentaje total de deficiencia ponderada que dio el 23.78%. Así mismo, alega la vulneración del principio de sostenibilidad financiera, y reitera que el acto

correcto haber tomado el porcentaje total de deficiencia ponderada que dio el 23.78%. Así mismo, alega la vulneración del principio de sostenibilidad financiera, y reitera que el acto acusado causa un perjuicio al erario público administrado por Colpensiones.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

a). Competencia.

El Tribunal es competente para conocer del asunto por tratarse de la apelación de un auto proferido en primera instancia por un Juez Administrativo, susceptible de apelación, de conformidad con los artículos 153, numeral 1° del artículo 243 del C.P.A.C.A.), modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021 y corresponde su estudio a la Sala, de acuerdo a lo dispuesto en el numeral 2°, literal h) del artículo 125 del C.P.A.C.A.

b). Problema jurídico.

Corresponde a la Sala determinar, si debe decretarse o no la suspensión provisional del acto acusado, para tal efecto debe analizarse si en esta etapa procesal está acreditado que la Resolución SUB 53 del 2 de enero de 2020 resulta contraria al ordenamiento jurídico, en especial se establecerá si al accionado se le reconoció una pensión de vejez anticipada de incapacidad o una pensión de invalidez, y en caso que se haya reconocido la primera prestación se comprobará si el porcentaje de deficiencia tenido en cuenta para reconocer la pensión fue el ponderado o no y si el demandado reunía los requisitos para acceder a la prestación.

c). Normativa y jurisprudencia

Las medidas cautelares, tienen por objeto preservar anticipadamente una consecuencia

la pensión fue el ponderado o no y si el demandado reunía los requisitos para acceder a la prestación.

c). Normativa y jurisprudencia

Las medidas cautelares, tienen por objeto preservar anticipadamente una consecuencia previsible a la decisión de un proceso, en virtud de ello, el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011, regula la procedencia de las medidas cautelares en los procesos. Así: “Artículo 229. Procedencia de medidas cautelares. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que cons idere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia , de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.

La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N°: 23-001-33-33-003-2020-00190-01 Página 4 de 6

Parágrafo. Las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos y en los procesos de tutela del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se regirán por lo dispuesto en este capítulo y podrán ser decretadas de oficio”. (SUBRAYADO DE SALA)

De conformidad con lo anterior, en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia

De conformidad con lo anterior, en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia.

En los términos del artículo 231 del CPACA para que proceda la suspensión provisional del acto acusado se requiere que se acredite la violación de las disposiciones invocadas en la demanda, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Ahora bien, el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en lo pertinente señala lo siguiente:

ARTÍCULO 33. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE VEJEZ. <Artículo modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Para tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones: 1. <Ver Notas del Editor> Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre.

A partir del 1o. de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre.

2. Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo.

<Inciso INEXEQUIBLE, en relación con los efectos para las mujeres. Efectos diferidos> A partir del 1o. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir

<Inciso INEXEQUIBLE, en relación con los efectos para las mujeres. Efectos diferidos> A partir del 1o. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1o.de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015.

(…) PARÁGRAFO 4o. Se exceptúan de los requisitos establecidos en los numerales 1 y 2 del presente artículo, las personas que padezcan una deficiencia física, síquica o sensorial del 50% o más, que cumplan 55 años de edad y que hayan cotizado en forma continua o discontinua 1000 o más semanas al régimen de seguridad social establecido en la Ley 100 de 1993.

(…)” (negrillas de la Sala)

De acuerdo con lo a nterior, la pensión de vejez anticipada por incapacidad es una prestación estatuida para aquellas personas que padezcan una deficiencia física, síquica o sensorial del 50% o más, que cumplan 55 años de edad y que hayan cotizado en forma continua o discontinua 1000 o más semanas al régimen de seguridad social.

La Corte Constitucional3 se ha pronunciado sobre la diferencia entre la pensión especial de vejez anticipada por invalidez y la pensión de invalidez, en los siguientes términos:

“6.1. La pensión especial de vejez anticipada por invalidez

61. El parágrafo 4º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, prevé el acceso a una pensión anticipada de vejez por invalidez para

61. El parágrafo 4º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, prevé el acceso a una pensión anticipada de vejez por invalidez para “las personas que padezcan una deficiencia física, síquica o sensorial del 50% o más, que

3 Corte Constitucional, sentencia t-218 de 2023Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N°: 23-001-33-33-003-2020-00190-01 Página 5 de 6

cumplan 55 años de edad y que hayan cotizado en forma continua o discontinua 1.000 o más semanas al régimen de seguridad social establecido en la Ley 100 de 1993”[103].

62. A diferencia de la pensión de invali dez, que se otorga al afiliado declarado inválido, esto es, aquel calificado con un 50% o más de pérdida de capacidad laboral –porcentaje resultante de la sumatoria de los puntajes correspondientes a los criterios de deficiencia, discapacidad y minusvalía[104]–, la pensión anticipada de vejez por invalidez se concede al afiliado dictaminado con el 50% o más de deficiencia [105]. Es decir, el sistema pensional prevé una prestación especial para quienes acrediten solo uno de los criterios que integran la calificación total de la invalidez: la deficiencia, siempre que cuenten con 55 años y hayan cotizado 1.000 o más semanas[106].”

En este orden de ideas, mientras que la pensión de invalidez se otorga a aquellas personas que sean calificados con más de un 50% de pérdida de capacidad laboral, que corresponde

cotizado 1.000 o más semanas[106].”

En este orden de ideas, mientras que la pensión de invalidez se otorga a aquellas personas que sean calificados con más de un 50% de pérdida de capacidad laboral, que corresponde a la sumatoria de los criterios de deficiencia, discapacidad y minusvalía, la pensión de vejez anticipada por invalidez se concede al afiliado dictaminado con el 50% o más en el criterio de deficiencia, que tengan 55 años y hayan cotizado 1.000 o más semanas.

d). Solución del caso.

En el caso bajo estudio se aporta el dictamen DML -1388 del 16 de julio de 2019 emitido por el Grupo Calificador de Colpensiones, en el cual se valoró la pérdida de capacidad del accionado, y se determinó que e ste tenía un porcentaje de 47.56 % en el criterio de deficiencia sin ponderar, y al ponderar dicho criterio se estableció que el demandado tenía un puntaje 23.78 % por deficiencia, así mismo se determinó que el señor Fabio Carmelo Negrete Negrete tenía un porcentaje de pérdida de capacidad laboral de 53.98 %.

En el acto impugnado se indicó que el demandado nació el 8 de marzo de 1960 y contaba con 59 años de edad y tenía 1046 semanas cotizadas, se analizó que el accionado tenía un porcentaje de 53.98% de pérdida de capacidad laboral, y un porcentaje de 47.56% de deficiencia. Se trajo a colación el parágrafo 4 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 (pensión de vejez anticipada por invalidez) precisando que el porcentaje de 50% de deficiencia a

deficiencia. Se trajo a colación el parágrafo 4 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 (pensión de vejez anticipada por invalidez) precisando que el porcentaje de 50% de deficiencia a que hace alusión la norma en cita debe entenderse como un 25% o más de deficiencia, por cuanto dicho porcentaje es equivalente al 50% de una pensión de invalidez, y se indicó que por favorabilidad el señor Fabio Carmelo Negrete Negrete tenia derecho a la “pensión de vejez por incapacidad” a partir del 28 de marzo de 2019.

La entidad demandante solicita la suspensión provisional del acto acusado al considerar que en el mismo se tomó como criterio de deficiencia el porcentaje total de deficiencia sin ponderar el valor que acreditó el afiliado en el dictamen que dio un 47.56%, siendo lo correcto haber tomado el porcentaje total de deficiencia ponderada que dio el 23.78%.

Al revisar las pruebas, se observa que en efecto el porcentaje de deficiencia del accionado fue de un 47.56 % y que el valor ponderado por dicho criterio fue de 23.78 %, sin embargo no puede desconocerse que el demandado tiene una pérdida de capacidad laboral del 53.98 %, y que en el acto acusado se precisó que de conformidad con lo establecido en el artículo 38 de la Ley 100 de 1993, se considera inválida la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral, indicándose además que por favorabilidad se reconoció la “pensión de vejez por incapacidad”.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

su capacidad laboral, indicándose además que por favorabilidad se reconoció la “pensión de vejez por incapacidad”.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N°: 23-001-33-33-003-2020-00190-01 Página 6 de 6

En este orden de ideas, corresponde analizar no s olo si el demandado cumplía o no con los requisitos para acceder a la pensión de vejez anticipada por invalidez, sino también los alcances del principio de favorabilidad, si el accionado accede a dicha prestación en virtud de dicho principio; así mismo dado que la parte pasiva tiene una pérdida de capacidad laboral del 53.98 % debe establecerse si el señor Fabio Carmelo Negrete Negrete, cumplía con los requisitos para acceder a otra pensión, como por ejemplo la pensión de invalidez . De igual modo, debe estudiarse si el señor Negrete Negrete es un sujeto de especial protección constitucional y en caso afirmativo cuales serían las consecuencias de dicha condición frente al reconocimiento pensional; aspectos que corresponden al fondo del asunto y deben anal izarse en la sentencia, por lo cual en esta etapa procesal no se accederá a la solicitud de suspensión provisional del acto acusado ya que la vulneración de la normatividad superior no resulta clara al confrontar el acto acusado con las normas aplicables y las pruebas aportadas.

De otro lado, se observa que la parte demanda nte en el recurso de apelación señala que el acto demandado vulnera el principio de sostenibilidad financiera, y causa un perjuicio al erario público administrado por Colpensiones , no o bstante, lo anterior, se reitera que en

el acto demandado vulnera el principio de sostenibilidad financiera, y causa un perjuicio al erario público administrado por Colpensiones , no o bstante, lo anterior, se reitera que en esta etapa procesal no está clara la vulneración de la normatividad superior, y por tanto tampoco puede colegirse la vulneración del citado principio, ni el perjuicio a las arcas de la entidad demandante.

En mérito de lo expuesto, la Sala tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba,

RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMESE el Auto de fecha once (11) de junio del año dos mil veinti uno (2021), proferido por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Montería, mediante se negó la suspensión provisional del acto acusado, de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, vuelva para proveer.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue estudiada, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Honorables Magistrados,

DIVA CABRALES SOLANO

MARIA BERNARDA MARTINEZ CRUZ PEDRO OLIVELLA SOLANO