TA COR - 23001-33-33-003-2022-00032-01-(28-06-2024)

SIGCMA

CO-SC5780-99

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA

SALA CUARTA DE DECISIÓN

Magistrada Ponente: Dra. María Bernarda Martínez Cruz

Montería, veintiocho (28) de junio de dos mil veinticuatro (2024)

APELACIÓN DE SENTENCIA

Medio De Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 23-001-33-33-003-2022-00032-01

Demandante: Rafael Emiro Bedoya Ramos

Demandado: Nación – Ministerio De EducaciónFondo Nacional De Prestaciones

Sociales Del Magisterio – Fiduprevisora - Departamento De Córdoba – Secretaría de Educación

Tema: Sanción Moratoria Por No Pago Oportuno De Cesantías

Decisión: Confirma Sentencia de Primera Instancia

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada Departamento de Córdoba contra la sentencia proferida el día 9 de noviembre de 2022, por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda1.

I. ANTECEDENTES

a) Fundamentos Facticos

Los fundamentos fácticos los sintetiza la Sala así: La parte actora labora como docente en los servicios educativos estatales en el Municipio de Puerto Libertador – Córdoba. Presentó solicitud ante la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FNPSM para reconocimiento y pago de cesantías el 1º. de agosto de 2020, la cual fue reconocida con Resolución 258 de 29 de enero de

ante la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FNPSM para reconocimiento y pago de cesantías el 1º. de agosto de 2020, la cual fue reconocida con Resolución 258 de 29 de enero de 2021, y pagada solo el 24 de marzo del mismo año, esto es, por fuera del término de 70 días establecidos en la ley. Que el 11 de octubre de 202 1 se solicitó a la entidad demandada el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, la cual fue resuelta negativamente a través de l acto demandado.

b) Pretensiones

Con la demanda se pretende la nulidad del acto ficto producto del silencio administrativo, frente a la petición presentada el día 11 de octubre de 2021 , en cuanto negó el derecho a pagar la sanción moratoria por pago tardío de sus cesantías parciales, establecidos en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de cesantías ante la entidad demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

A título de restablecimiento del derech o, pide que se condene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FNPSM) – Fiduprevisora y al Departamento de Córdoba – Secretaría de Educación Departamental, a que le reconozca y pague al demandante la sanción por mora establecida en la Ley 244 de 1995 y 1071

1Se deja constancia que la sentencia en el presente asunto se profiere alterando el turno de los procesos que se encuentran pa ra

reconozca y pague al demandante la sanción por mora establecida en la Ley 244 de 1995 y 1071

1Se deja constancia que la sentencia en el presente asunto se profiere alterando el turno de los procesos que se encuentran pa ra fallo, por cuanto esta Corporación ya proferido decisiones sobre el tema objeto de debate; lo anterior en uso de las facultades conferidas por el artículo 18 de la Ley 446 de 1998 y por el parágrafo 1 del artículo 16 de la Ley 1285 de 20091, los cuales establecen que se podrá determinar un orden de carácter temático para la elaboración y estudio de los proyectos de sentencia.Radicación Nº23-001-33-33-003-2022-00032-01

2

de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. Asimismo, solicita que se dé cumplimiento al fallo de acuerdo con el artículo 192 y subsiguientes del CPACA, se den los ajustes al valor conforme al IPC, se reconozca el pago de intereses moratorios, y se condene al pago de costas.

c) Como normas violadas , la parte actora en su demanda señaló como infringidas las siguientes normas de rango legal: Ley 91 de 1989 artículos 5 y 15; Ley 244 de 1995 artículos 1 y 2; y la Ley 1071 de 2006, artículos 4 y 5. En el concepto de la violación, se realizó un recuento normativo y jurisprudencial sobre el reconocimiento y pago de las cesantías parciales y definitivas

2; y la Ley 1071 de 2006, artículos 4 y 5. En el concepto de la violación, se realizó un recuento normativo y jurisprudencial sobre el reconocimiento y pago de las cesantías parciales y definitivas de los docentes oficiales. Que con la entrada en vigencia de la Ley 1071 de 2006 la protecci ón de que el trabajador pudiera obtener el pago de las cesantías antes de los 70 días de radicada la solicitud y que fue ampliada al retiro de las cesantías parciales, es un imperativo legal que la entidad demanda pretende desconocer.

Además, se destacan varios pronunciamientos del Consejo de Estado sobre sanción moratoria, entre los cuales se encuentra la Sentencia de Unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de fecha 27 de marzo de 2007 y de la Sección Segunda de fecha 17 de noviembre de 2016 la cual confirma el referido derecho, en el sentido de que la sanción se genera cuando las cesantías no son canceladas en los términos que para el efecto se consagra en la normativa que las regula.

d) Contestaciones de la demanda

• Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG

No contestó la demanda.

• Departamento de Córdoba

La entidad territorial se opuso a la prosperidad todas y cada una de las declaraciones y condenas solicitadas por la parte demandante, en cuanto el Departamento de Córdoba no se encuentra legitimado en la causa por pasiva para conocer del presente proceso, por cuanto el Departamento no reconoce pago de cesantías a los docentes que se encuentran afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. Que para el presente trámite quien está legitimado es el

legitimado en la causa por pasiva para conocer del presente proceso, por cuanto el Departamento no reconoce pago de cesantías a los docentes que se encuentran afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. Que para el presente trámite quien está legitimado es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, teniendo en cuenta que fue el ente que expidió el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías y donde se encuentra afi liado el docente demandante.

Indica que no le asiste razón a la parte demandante al señalar que por ser una docente vinculada con anterioridad a la expedición de la Ley 344 de 1996, tiene derecho a que las cesantías le sean liquidadas retroactivamente porque el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 excluyó de su aplicación a los docentes vinculados con posterioridad a la Ley 91 de 1989, es decir, a partir del 1º. de enero de 1990.

Propuso la excepción falta de legitimación en la causa y la genérica e innominada.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, pro firió sentencia el 9 de noviembre de 2022, declarando no probada la excepción de fondo de “Falta de legitimación en la causa por pasiva”, formulada por el Departamento de Córdoba. La nulidad del actoRadicación Nº23-001-33-33-003-2022-00032-01

3

administrativo ficto o presunto, producto del silencio administrativo frente a la petición de 11 de octubre de 2021, mediante el cual se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria al demandante, como consecuencia de ello condenar al Departamento de Córdoba a realizar

octubre de 2021, mediante el cual se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria al demandante, como consecuencia de ello condenar al Departamento de Córdoba a realizar reconocimiento y pago de la sanción moratoria - 131 días - a que tiene derecho el señor Rafael Emiro Bedoya Ramos, la cu al deberá ser liquidada con base en la asignación básica que devengaba el docente al momento en que se causó la sanción – noviembre de 2020.

Advierte que de la fecha de la petición del reconocimiento de las cesantías - 01 de agosto de 2020 - y la de expedición del acto administrativo - 29 de enero de 2021-, resulta evidente que dicho acto fue expedido en forma extemporánea, es decir se trata de la situ ación descrita en la jurisprudencia como acto escrito extemporáneo para lo cual no se tiene en cuenta la fecha de su notificación; y la sanción moratoria corre setenta (70) días hábiles posteriores a la petición, que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. En consecuencia, los setenta (70) días llegan al 12 de noviembre de 2020. Comenzando a correr la sanción moratoria, a partir del día siguiente 13 de noviembre de 2020, hasta el día antes del pago de las cesantías de la parte actora, esto es, 23 de marzo de 2021, lo que arroja un retardo del pago de las cesantías de 131 días, a los cuales tiene derecho de pago de sanción por mora.

Sostiene que en este caso la mora es atribuible al Departamento de Córdoba, como quiera que

que arroja un retardo del pago de las cesantías de 131 días, a los cuales tiene derecho de pago de sanción por mora.

Sostiene que en este caso la mora es atribuible al Departamento de Córdoba, como quiera que se trata de un acto administrativo que fue expedido por fuera del término establecido en la Ley15 días-; y la fecha de entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaria de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, fue extemporánea, en tanto tenía plazo hasta el día siguiente de la ejecutoria del acto administrativo9 de septiembre de 2020-, y lo hizo el 3 de marzo de 2021. Por lo tanto, la sanción moratoria que aquí se genera será responsabilidad únicamente del ente territorial, departamento de Córdoba; atendiendo a que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fiduprevisora, colocó a disposición los recursos cuando habían pasado 14 días desde el recibido por parte de la Secretaría de Educación.

III. RECURSO DE APELACIÓN

La apoderada de la parte demandada Departamento de Córdoba, inconforme con lo decidido en primera instancia, interpuso recurso de apelación solicitando que se revoque el fallo , reafirmándose en los argumentos expuestos en la contestación de la demanda cuando propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, señalando que está plenamente demostrado que la entidad encargada de manejar los recursos de los docente s que se encuentran afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es el mismo Fondo; y el demandante se encuentra afiliado al Fondo, así fue constatado en la base de datos del Fondo de Prestaciones.

encuentran afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es el mismo Fondo; y el demandante se encuentra afiliado al Fondo, así fue constatado en la base de datos del Fondo de Prestaciones. Para ello, trajo a colación senten cia del Consejo de Estado radicado 11001-03-15-000-201201063-00, en la cual se señala que la legitimación en la causa corresponde a la calidad que tiene una persona para formular o contradecir las pretensiones de la demanda por cuanto es sujeto de la relación jurídica sustancial. Así mismo, citó artículos del Decreto 234 de 1998, Ley 962 de 2005, Ley 91 de 1989, Decreto 2831 de 2005, a fin de demostrar que con lo allí expuesto no le corresponde al Departamento de Córdoba reconocer y pagar la sanción mo ratoria por no consignación oportuna, dado que el demandante se encuentra afiliado al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio , teniendo en cuenta que quien liquida y paga son dos entidades totalmente distintas y en caso que el demandante tuviese der echo a que se le conceda lo solicitado sería el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y no el Departamento de Córdoba quien deba reconocer y pagar.Radicación Nº23-001-33-33-003-2022-00032-01

4

IV. TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

Mediante auto de 21 de febrero de 2023, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada Departamento de Córdoba . No hubo intervención de las partes en esta instancia.

V. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

parte demandada Departamento de Córdoba . No hubo intervención de las partes en esta instancia.

V. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación ya identificada.

5.1. Problema jurídico

Conforme los antecedentes y examinado el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, el problema jurídico consiste en establecer si en el presente asunto se configuró la sanción moratoria por el retardo en el pago de las cesantías p arciales del demandante, de que trata la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006; y en caso de así hallarse, si es procedente condenar a su pago a la entidad territorial demandada. De la respuesta a su formulación, dependerá la confirmación, modificación o revocatoria de la sentencia apelada.

Para solventar el mérito del sub examine, la Sala hará alusión a los siguientes temas alegados en el proceso a saber: (i) Normatividad aplicable y (ii) Caso concreto.

5.2.- Premisa Normativa y jurisprudencial.

Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala procederá a revisar fuentes normativas y jurisprudenciales sobre las generalidades de la sanción moratoria y la responsabilidad que sobre el particular rec ae en las entidades que integran el régimen prestacional docente.

Generalidades de la sanción moratoria y la responsabilidad de las entidades que integran el régimen prestacional docente, en vigencia de la Ley 1955 de 2019.

prestacional docente.

Generalidades de la sanción moratoria y la responsabilidad de las entidades que integran el régimen prestacional docente, en vigencia de la Ley 1955 de 2019.

El artículo 1° de la Ley 244 de 1995 -subrogado por el artículo 4° de la Ley 1071 de 2006dispone que la entidad empleadora o aquella que tenga a cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir el acto administrativo correspondiente, dentro de los 15 días hábiles siguientes a la solicitud del peticionario -sin perjuicio de solicitudes incompletas que deban subsanarse, para que inicie el señalado plazo -. Asimismo, el artículo 2° ídem, dispone que la entidad pagadora tendrá un plazo máximo de 45 días hábiles, a partir del momento en que quede en firme el acto administrativo de reconocimiento parcial o definitivo de cesantías, para efectuar el pago de la prestación.

Por su parte, el parágrafo único del artículo 2. ° de la Ley 244 de 1995 -subrogado por el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006-, establece que:

En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. (Se destaca)Radicación Nº23-001-33-33-003-2022-00032-01

entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. (Se destaca)Radicación Nº23-001-33-33-003-2022-00032-01

5

Sobre el particular, el Consejo de Estado, en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018 (exp. 4961-15, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez), precisó a partir de qué fecha se causa la sanción moratoria cuando no se dio respuesta a la petición de cesantías, o la expedición del acto fue extemporánea. Es así, como el aludido cuerpo colegiado adujo que:

La Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social - cesantías parciales o definitivas - o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 14 37 de 2011) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo - Decreto 01 de 1984, artículo 51], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006. (Se resalta).

Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006. (Se resalta).

De lo anterior se desprende que la Sección Segunda del Consejo de Estad o, en la sentencia referida, sentó jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere, la sanción moratoria se causa 65 o 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento de las cesantías, dependiendo si en ese momento se encontraba rigiendo el Decreto 01 de 1984 o la Ley 1437 de 2011, por efectos del plazo para interponer los recursos.

Adicionalmente, en esa providencia, se revisaron otras situaciones qu e dan lugar a la mora penalizada pecuniariamente, las cuales, por efectos prácticos, se describen en el siguiente cuadro:

Hipótesis Notificación Ejecutoria Término pago cesantía Causación sanción moratoria PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición

ACTO ESCRITO

EXTEMPORANEO

(después de 15 días) Aplica, pero no se tiene en cuenta para el computo del término de pago 10 días, después de cu mplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición Acto escrito en tiempo Personal 10 días siguientes a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria

de cu mplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición Acto escrito en tiempo Personal 10 días siguientes a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación Acto escrito en tiempo Electrónica 10 días después de la certificación de acceso al acto. 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación. Acto escrito en tiempo Aviso 10 días posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso Acto escrito en tiempo Sin notificar o notificado fuera de término 10 días posteriores al intento de notificación personal 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto administrativo Acto escrito en tiempo Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia Acto escrito en tiempo Interpuso recurso Después de notificado el acto que decide el recurso 45 días a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve el recurso Acto escrito, recurso sin resolver Interpuso recurso Después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso

En este punto, cabe registrar que pese a que en el Decreto 2831 de 2005 -compilado en el

el recurso 45 días a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso

En este punto, cabe registrar que pese a que en el Decreto 2831 de 2005 -compilado en el Decreto 1075 de 2015, DUR del Sector Educación - se había fijado un trámite especial, para elRadicación Nº23-001-33-33-003-2022-00032-01

6

reconocimiento y pago de cesantías que incluía términos más extensos para la expedición y notificación del acto de reconocimiento de cesantías, en tanto para ello se requería de la aprobación del proyecto de resolución por parte de la Fiduciaria administradora del FOMAG, es lo cierto que ese precepto reglamentario fue inaplicado por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la precitada providencia de unificación por contrariar lo que el legislador estableció en la Ley 1071 de 2006. Al respecto, esa corporación explicó:

Se tiene que dado que la Ley 1071 de 2006 fue expedida por el Congreso de la República, órgano al que por mandato constitucional le corresponde hacer las leyes, y de otro lado, el Decreto 2831 de 2005 por el presidente en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, quien ejerce las funciones de Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa, dicha ley prevalece sobre el decreto reglamentario y en tal virtud, deberá aplicarse tal disposición legal en lo concerniente a los términos para el reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas de docentes, dada su naturaleza jurídica de servidores públicos, así como la sanción moratoria.

concerniente a los términos para el reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas de docentes, dada su naturaleza jurídica de servidores públicos, así como la sanción moratoria.

123. En este particular, la Sala considera importante y pertinente traer a colación, que el legislador a través de la Ley 1769 de 2015, en el artículo 89 estableció un término especial para el pago de la cesantía de los docentes y la causación de la sanción moratoria por su incumplimiento, así:

«ARTÍCULO 89. El pago que reconozca el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) por concepto de cesantías parciales o definitivas a sus afiliados se deberá realizar dentro de los sesenta (60) días hábiles siguientes a la fecha en que quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación y pago de la prestación social solicitada.

A partir del día hábil sesenta y uno (61), se deberán reconocer a título de mora en el pago, intereses legales a una tasa equivalente a la DTF efectiva anual, causado diariamente por la suma no pagada.»

124. Es clara la intención del legislador de estipular el término de 60 días siguientes a la firmeza del acto de reconocimiento, para que el FOMAG efectuara el pago de las cesantías parciales o definitivas, computando a partir del día 61 una sanción por mora equivalente a los intereses legal es a la tasa DTF efectiva anual, causada diariamente por la suma no pagada.

125. La anterior disposición, fue declarada inexequible por la Corte Constitucional a través de la

Sentencia C-489 de 2016 al considerar que:

a la tasa DTF efectiva anual, causada diariamente por la suma no pagada.

125. La anterior disposición, fue declarada inexequible por la Corte Constitucional a través de la

Sentencia C-489 de 2016 al considerar que:

«El plazo para su pago [de las cesa ntías] tiene relevancia pues, precisamente, pretenden auxiliar a la persona que se queda temporalmente sin trabajo, razón por la cual es necesario que el lapso de espera sea razonable y, aunque no le corresponde a la Corte establecer cuál es, exactamente, ese plazo razonable, sí es claro para este tribunal que ampliarlo, sin razones poderosas para hacerlo, es inconstitucional. En lo que tiene que ver con el interés por mora ocurre algo semejante. La razón por la cual en algunas normas sustantivas el legisla dor ha incorporado la sanción de un día de salario por cada día de mora es, precisamente, porque una persona sin trabajo sufre cada día una lesión intensa a su mínimo vital. Una vez más, lo anterior no significa que esta sea la única forma válida de calcul ar tal interés, pero su modificación por otra fórmula debe basarse en razones constitucionales que justifiquen la regresión.

Por otra parte, es imprescindible señalar que el análisis de regresividad sí admite ‘pasos atrás’, pero que la carga de justificarlos radica en quien impone la medida, es decir, para el caso de las leyes, en el Congreso de la República. En este trámite, sin embargo, no existe una justificación específica y satisfactoria que, en el proceso de elaboración de la ley, explique la decisión de modificar el plazo y la sanción por mora en el pago de las cesantías. Y ello es

justificación específica y satisfactoria que, en el proceso de elaboración de la ley, explique la decisión de modificar el plazo y la sanción por mora en el pago de las cesantías. Y ello es explicable, en la medida en que se trata de una norma incluida en una ley que trataba un aspecto totalmente distinto, según se ha concluido en el estudio por violación al principio de unidad de materia.

Así las cosas, resulta que con la introducción del artículo 89 de la Ley 1769 de 2015 no sólo se desconoció el principio de unidad de materia, sino que, además, se creó unRadicación Nº23-001-33-33-003-2022-00032-01

7

régimen más oneroso y regresivo en términos de pago de cesantías y de intereses de mora, que modifica lo establecido en los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006, ya que el plazo para el pago de las cesantías pasa de cuarenta y cinco (45) días hábiles a sesenta (60) días hábiles, que en términos reales pu ede llegar a ser desde ochenta (80) días hábiles hasta ochenta y cinco (85) días hábiles por la utilización de los recursos, dando lugar a que se amplíe en un término de hasta quince días el pago de las cesantías para los docentes oficiales.

Lo mismo sucede con el pago de los intereses de mora ya que cambia el valor establecido en la Ley 1071 de 2006 de un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, a lo regulado en el parágrafo del artículo 89 de l a Ley 1769 de 2015 de una tasa de intereses legales equivalente a la DTF efectiva anual, causado diariamente por

el pago de las mismas, a lo regulado en el parágrafo del artículo 89 de l a Ley 1769 de 2015 de una tasa de intereses legales equivalente a la DTF efectiva anual, causado diariamente por la suma no pagada.» (Se destaca)

126. En criterio de la Corte, que esta Sala también comparte, el establecimiento de un nuevo término para el pago de la cesantía para los docentes afiliados al FOMAG, es regresivo y modifica además el plazo general de 45 días previsto en los artículos 5 y 6 de la Ley 1071 de 2006, razón por la cual, no es posible tal previsión para el ordenamiento jurídico.

127. En tal virtud, si la nueva ley no podía ampliar los términos para el pago de la cesantía y causación de sanción moratoria de los docentes, con may or razón una norma reglamentaria tiene vedado igual propósito, como es el decreto que regula el trámite de reconocimiento de prestaciones a cargo del FOMAG.

128. Así las cosas, la Sala de Sección considera que no hay lugar a la aplicación conjunta del Decreto 2831 de 2005 en el trámite del reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes, y de la Ley 1071 de 2006 para la sanción moratoria en el evento en que la entidad pagadora incumpla el plazo, pues ello desconocería la jerarquía normativa de la ley sobre el reglamento.

129. Para esta Sala de Sección es muy importante recalcar esa jerarquía normativa en cuya virtud debe prevalecer el mandato contenido en la Ley 1071 de 2006 en el trámite de las solicitudes de cesantías que promuevan los docentes oficiales; por lo que tanto entes territoriales como el FOMAG

debe prevalecer el mandato contenido en la Ley 1071 de 2006 en el trámite de las solicitudes de cesantías que promuevan los docentes oficiales; por lo que tanto entes territoriales como el FOMAG procurarán su cumplimiento para tales propósitos. Así mismo, el Gobierno Nacional la tendrá en cuenta para si es del caso disponga de una reglamentación acorde con la ley.

130. En consecuencia, e stima la Sala que el Decreto Reglamentario 2831 de 2005 desconoce la jerarquía normativa de la ley, al establecer trámites y términos diferentes a los previstos en ella para el reconocimiento y pago de la cesantía, que como hemos visto, resultan aplicables al sector docente oficial. Por ende, y a pesar de no ser objeto de este proceso, en desarrollo de la llamada «excepción de ilegalidad», consagrada en el artículo 148 de la Ley 1437 de 2011, la Sala inaplicará para los efectos de la unificación jurispruden cial contenida en esta providencia, la mencionada norma reglamentaria, e instará al Gobierno Nacional a que en futuras reglamentaciones tenga en cuenta los términos y límites prescritos en la ley para la causación de la sanción moratoria por la mora en el pago de las cesantías.

(…)

132. Esta potestad del juez de lo contencioso se deriva del artículo 148 de la Ley 1437 de 2011, cuyo

tenor es el siguiente:

«Artículo 148. Control por vía de excepción. En los procesos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, inaplicar con efectos interpartes los actos administrativos cuando vulneren la Constitución

Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, inaplicar con efectos interpartes los actos administrativos cuando vulneren la Constitución Política o la ley. La decisi ón consistente en inaplicar un acto administrativo sólo producirá efectos en relación con el proceso dentro del cual se adopte.».

133. La figura de la «excepción de ilegalidad» es connatural a la decisión del Constituyente de poner en manos de una jurisdicción especializada la facultad de decidir sobre la legalidad del actuar de laRadicación Nº23-001-33-33-003-2022-00032-01

8

Administración Pública, y constituye una clara materialización de los principios de jerarquía nor