TA COR - 23001-33-33-003-2022-00787-01-(02-08-2024)

SIGCMA

CO-SC578099

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA

SALA PRIMERA DE DECISIÓN

Magistrado Ponente Pedro Olivella Solano

Montería, dos (2) de agosto de dos mil veinticuatro (2024)

APELACIÓN DE SENTENCIA Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 23001333300320220078701

Demandante: Omar Cabrera Domicó Demandados: Nación/Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Departamento de Córdoba Tema: Sanción moratoria. Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006

I. Asunto

Se resuelve el recurso de apelación contra la sentencia del 01 de agosto de 2023 proferida en audiencia inicial por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería que accedió a las pretensiones de la demanda.

II. Antecedentes

2.1 Demanda

La parte actora pretende el reconocimiento y pago de sanción por mora establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, equivalentes a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía parcial y/o definitiva ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo su pago. Así mismo reclamó la indexación, el pago de intereses moratorios y la condena en costas. Como sustento fáctico informó que solicito el pago de cesantías el día 18 de noviembre de 2021, pero la entidad territorial expidió el acto administrativo por fuera del

en costas. Como sustento fáctico informó que solicito el pago de cesantías el día 18 de noviembre de 2021, pero la entidad territorial expidió el acto administrativo por fuera del término de los 15 días -25 de febrero de 2022y el Ministerio de Educación Nacional – Fomag – canceló la prestación con posterioridad a los 45 días hábiles -12 de abril de 2022- , incumpliéndose los términos fijados en la ley, por lo que transcurrieron más de 103 días de mora contados a partir de los 70 días hábiles que tenían las entidades para reconocer y cancelarlas. Citó como normas violadas la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006, artículos 1 y 2 parágrafo, Ley 1955 de 2019, artículo 57, Decreto 1272 de 2018 . En cuanto al concepto de la violación indicó que la entidad dispone de 15 días hábiles luego de presentada la solicitud de reconocimiento de cesantías para expedir la correspondiente resolución si reúne todos los requisitos determinados en la ley, y que luego tiene un plazo de 45 días hábiles , a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías para cancelarlas.

2.2 Contestación de la demanda Fomag se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda. Señaló que la sanción por mora debe ser asumida en su totalidad por el ente territorial, toda vez que la mora se causó en el año 2020, es decir, en vigencia de la Ley 1955 de 2019.Página 2 de 8 Tribunal Administrativo de Córdoba Nulidad y Restablecimiento del Derecho

mora se causó en el año 2020, es decir, en vigencia de la Ley 1955 de 2019.Página 2 de 8 Tribunal Administrativo de Córdoba Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23001333300320220078701 Segunda instancia – Sentencia

Departamento de Córdoba no contestó la demanda.

2.3 Sentencia de primera instancia El Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería en sentencia proferida en audiencia inicial del 01 de agosto de 2023 accedió a las pretensiones de la demanda y en sus numerales tercero y cuarto ordenó:

SEGUNDO. DECLARAR la nulidad del acto administrativo de 06 de junio de 2022, que negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria. En consecuencia,

TERCERO. CONDENAR al Departamento de Córdoba realizar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria a razón de 42 días a lo que tiene derecho el señor Omar Cabrera Domicó, la cual deberá ser liquidada con base en la asignación básica que devengaba la docente al momento en que se causó la sanción.

Argumenta su decisión señalando que la parte demandante tiene derecho a que se le reconozca y pague la sanción moratoria prevista en la Lay 1071 de 2006, por el pago tardío de sus cesantías , teniendo en cuenta que el acto administrativo no fue expedido dentro del término, según lo dispuesto en la sentencia de unificación (SU) del Consejo de Estado de 18 de julio de 2018.

En ese orden, habiendo sido elevada la reclamación el 18 de noviembre de 2021, el

dentro del término, según lo dispuesto en la sentencia de unificación (SU) del Consejo de Estado de 18 de julio de 2018.

En ese orden, habiendo sido elevada la reclamación el 18 de noviembre de 2021, el término legal de los 70 días se cumpl ió el 28 de febrero de 2022, comenzando a correr la sanción moratoria a partir del día siguiente, es decir desde el 01 de marzo de 2022, hasta el día antes en que se colocó a disposición de la parte actora las cesantías, esto es el 11 de abril de 2022, lo que arroja un retardo del pago de las cesantías de 42 días, a los cuales la parte demandante tiene derecho por pago de sanción moratoria.

Determinó que para liquidar la sanción moratoria generada debía tenerse en cuenta la asignación básica vigente al momento de su causación, de acuerdo con la regla fijada por el Consejo de Estado en la referida sentencia de unificación con relación al régimen de cesantías parciales.

Concluyó que, el Departamento de Córdoba era la entidad responsable del pago de la sanción mora toria porque la Secretaría de Educación de dicho ente incumplió los términos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de las cesantías al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio establecidos en el parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, la tardanza fue solo de la entidad territorial, en tanto el Fomag pagó la cesantía dentro del plazo de 45 días siguientes al recibo del acto administrativo.

2.4 Recursos de apelación Departamento de Córdoba solicita sea revocada la decisión de primera instancia.

pagó la cesantía dentro del plazo de 45 días siguientes al recibo del acto administrativo.

2.4 Recursos de apelación Departamento de Córdoba solicita sea revocada la decisión de primera instancia. Considera que la entidad no es la obligado a responder por actos en virtud de los cuales actúa en delegación y no en ejercicio de una función propia , que la orden debe ir dirigida contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. De otro lado, discurre en la fecha establecida de reclamación dePágina 3 de 8 Tribunal Administrativo de Córdoba Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23001333300320220078701 Segunda instancia – Sentencia

cesantías, al considerar que se debe tomar la indicada en el acto administrativo de reconocimiento, el cual goza de legalidad y no fue controvertido por la parte demandante.

Parte demandante solicita revocar la sentencia de primera instancia. Considera que el A quo no realizó el estudio minucioso referente al día real de radicación de la petición de cesantías, que fue el 18 de noviembre de 2021 y no el señalado en la resolución que reconoció cesantías al docente.

III. Consideraciones del tribunal

3.1 Cuestión previa

Advierte la Sala que no se pronunciará sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, dado que en sus argumentos no se observan razones de inconformidad con la sentencia proferida por la A quo, en tanto, solicita que se revoque la decisión porque en la sentencia a efectos de contabilizar la mora se estableció como fecha

la parte demandante, dado que en sus argumentos no se observan razones de inconformidad con la sentencia proferida por la A quo, en tanto, solicita que se revoque la decisión porque en la sentencia a efectos de contabilizar la mora se estableció como fecha de radicación de cesantías la señalada en el acto administrativo de reconocimiento, debiéndose tomar la fecha real de la radicación de la solicitud que correspond e al 18 de noviembre de 2021. Se verifica y efectivamente en la sentencia si se toma como fecha de reclamación la señalada por el apelante, es decir, 18 de noviembre de 2021.

3.2 Trámite en segunda instancia

Mediante auto del 17 de mayo de 2024 se admitió el recurso de apelación interpuesto; sin que previo a ingresar al despacho para fallo las partes o el Mi nisterio Público intervinieran.

3.3 Competencia

Este Tribunal es competente para conocer de la apelación ya identificada , con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

3.4 Problema jurídico Determinar la entidad responsable de asumir el pago de la sanciona moratoria de conformidad con los criterios señalados por la Ley 1955 de 2019. Asimismo, establecer si la fecha de presentación de la petición de reconocimiento y pago de cesantías que debe ser tomada para efectos de establecer el inicio de los días de causación de la sanción moratoria corresponde a la señalada por el demandante y que fue acogida por la primera instancia, o de manera contraria esta se circunscribe a la señala da en el acto administrativo de reconocimiento de cesantías, como lo argumenta el Departamento de

sanción moratoria corresponde a la señalada por el demandante y que fue acogida por la primera instancia, o de manera contraria esta se circunscribe a la señala da en el acto administrativo de reconocimiento de cesantías, como lo argumenta el Departamento de Córdoba.Página 4 de 8 Tribunal Administrativo de Córdoba Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23001333300320220078701 Segunda instancia – Sentencia

3.5 Premisa normativa y jurisprudencial

Referente a la sanción moratoria

Cuando el demandante es docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento y pago de sus cesantías y de la sanción moratoria, se encuentra gobernado por la normatividad contemplada en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006. En ese orden de ideas, es necesario recordar lo dicho por el Consejo de Estado en sentencia de Unificación, en dónde se estableció a partir de qué fecha se debe comenzar a contabilizar la sanción moratoria:

“95. En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivaso lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/20065), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la

15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/20065), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011 6) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 517],y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 7 0 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 20068

En esa sentencia la alta corporación fijó las siguientes reglas para el conteo de la sanción moratoria, así: “115. Todo lo explicado, respecto de las normas previstas en el CPACA se puede evidenciar en el siguiente cuadro:

HIPOTESIS NOTIFICACION

CORRE

EJECUTORIA

TÉRMINO

PAGO

CESANTÍA

CORRE

MORATORIA

PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición

ACTO ESCRITO

EXTEMPORANEO

(después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del termino de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto

45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición

ACTO ESCRITO

computo del termino de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto

45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 9 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto

ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renunciaPágina 5 de 8 Tribunal Administrativo de Córdoba Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23001333300320220078701 Segunda instancia – Sentencia

ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del

Segunda instancia – Sentencia

ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso

ACTO ESCRITO,

RECURSO SIN

RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso

Responsabilidad de las entidades que integran el régimen prestacional docente, en vigencia de la Ley 1955 de 2019

Respecto al tema se asumirá el análisis normativo y jurisprudencial desarrollado por este tribunal en varias sentencias y en las cuales se ha concluido lo siguiente1:

Así entonces, con base en el análisis jurídico realizado por esta judicatura en precedencia y el criterio de la Sala de Consulta del Consejo de Estado en el precitado concepto, la Sala reitera su posición sobre el alcance de la participación de la sociedad Fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fomag, en el pago de la sanción moratoria bajo análisis, consistente en que la obligación a cargo de la Fiduciaria, de responder con su propio patrimonio por el pago de dicha sanción, surge a partir del 01 de enero de 2023, pues, para sanciones causadas entre la entrada en vigor de la Ley 1955 de 2019 -25 de mayo de 2019y el 31 de diciembre de 2022, si bien la Fiduciaria debe efectuar el pago de dicha multa, en

sanciones causadas entre la entrada en vigor de la Ley 1955 de 2019 -25 de mayo de 2019y el 31 de diciembre de 2022, si bien la Fiduciaria debe efectuar el pago de dicha multa, en su calidad de administradora del Fomag, l o cierto es que ello debe hacerlo con cargo a los recursos obtenidos por la negociación de los TES, de que tratan el parágrafo transitorio ídem y el Decreto 2020 de 2019 y, en todo caso, a prorrata de su participación en la mora. Por su parte, la entidad t erritorial deberá responder con cargo a sus recursos, por la sanción moratoria que se cause con ocasión de peticiones de cesantías presentadas a partir del 25 de mayo de 2019, por el retardo en el pago de estas, que le sea imputable conforme a su competencia dentro del procedimiento de gestión para el reconocimiento de dicha prestación.

Así las cosas, se advierte que es la entidad territorial quien debe responder con cargo a sus recursos, por la sanción moratoria que se cause con ocasión de peticiones de cesantías presentadas a partir del 25 de mayo de 2019, por el retardo en el pago de estas y que le sean imputables conforme a su competencia, dentro del procedimiento de gestión para el reconocimiento de dicha prestación.

3.6 Caso concreto En primer lugar, para dar solución al problema jurídico planteado se establecerá si el pago de la sanción moratoria es atribuible al Departamento de Córdoba de conformidad con los criterios señalados por la Ley 1955 de 2019.

Se resalta que la Ley 1955 de 2019 no introdujo una nueva modalidad de causación

pago de la sanción moratoria es atribuible al Departamento de Córdoba de conformidad con los criterios señalados por la Ley 1955 de 2019.

Se resalta que la Ley 1955 de 2019 no introdujo una nueva modalidad de causación de la sanción moratoria instituida en la Ley 244 de 1995 -subrogada por la Ley 10 71 de 2006-, sino que con ella, se reitera, lo que ocurrió fue una modificación en el trámite previsto para el reconocimiento de cesantías -de una actuación conjunta entre la entidad territorial

1 Ver entre otras la sentencia del 12 de julio de 2024, Sala Quinta de Decisión, M.P. Eduardo Javier Torralvo Negrete, exp. 005 202200662-01Página 6 de 8 Tribunal Administrativo de Córdoba Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23001333300320220078701 Segunda instancia – Sentencia

y la Fiduciaria, se redujo a un solo partícipe la expedición del acto administrativo de reconocimiento de las cesantíasy se dispuso: (i) la prohibición expresa de decretar el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fomag, lo que incluye a la sanción morator ia por pago tardío de cesantías; (ii) la obligación legal de que las entidades territoriales asuman con sus propios recursos el pago de las sanciones por mora en el pago de cesantías, cuando la mora se cause por cuenta del retraso imputable a estas y ( iii) un parágrafo transitorio con el cual se autorizó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para expedir títulos de tesorería (TES), para el

del retraso imputable a estas y ( iii) un parágrafo transitorio con el cual se autorizó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para expedir títulos de tesorería (TES), para el pago de las sanciones moratorias a cargo de Fomag, causadas a diciembre de 2019, pero esto se extendió a diciembre de 2022 con la Ley 2294 de 2023, de modo que estos recursos integrarían presupuestalmente el Fomag, pero estarían destinados únicamente a cubrir la obligación que se genere a su cargo por la mora en el pago de cesantías. Se evidencia que, para le fecha de la radicación de la solicitud de cesantías por parte del demandante (18 de noviembre de 2021) ya regía lo dispuesto en la Ley 1955 de 2019, por lo tanto, le correspondía a la entidad territorial la expedición del acto administrativo definitivo, ap licando parcialmente el procedimiento del Decreto 1272 de 2018, es decir, emitir el acto administrativo definitivo dentro del 15 días hábiles siguientes a la solicitud, para luego proceder a su notificación, sin esperar a la aprobación de la Fiduprevisora, y una vez quedara ejecutoriado, remitirlo para su pago, respetando los plazos dispuestos para ello. En cambio, observa esta corporación que lo que ocurrió fue que el acto de reconocimiento de cesantías parciales -Resolución No. 000753, fue emitido el 25 de febrero de 2022, cuando ya habían transcurrido mucho más de 15 días hábiles desde el día siguiente en que se presentó la solicitud. Así las cosas, este Tribunal coincide con lo decidido en primera instancia, respecto de que la responsabilidad del pago de dicha sanción moratoria, le corresponde

desde el día siguiente en que se presentó la solicitud. Así las cosas, este Tribunal coincide con lo decidido en primera instancia, respecto de que la responsabilidad del pago de dicha sanción moratoria, le corresponde exclusivamente al Departamento de Córdoba, pues, estando ya vigente el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, se observa que todo el retardo en el trámite fue ocasionado en la etapa que le correspondía adelantar a la entidad territorial, evidenciándose que la Fiduprevisora efectuó el pago de las cesantías dentro de los 45 días hábiles siguientes al recibo del acto (31 de marzo de 20222), de modo que tenía hasta el 07 de junio de 2022 para su pago y lo efectuó el 12 de abril de 20223. En segundo lugar, se procede a resolver el problema jurídico planteado respecto a la fecha que se toma para fijar la reclamación de cesantías , que es la señalada por el demandante en el documento SAC (18 de noviembre de 2021), considerando que se debe tomar es la indicada en el acto administrativo de reconocimiento (31 de enero de 2022). Conforme las pruebas que obran e n el plenario se observa que e l 18 de noviembre de 2021 el demandante presentó solicitud de reconocimiento y pago de cesantías mediante el Sistema de Atención al Ciudadano -SAC, del Ministerio de Educación, asignándole el

2 Hoja de revisión pdf 010ExpedienteAdministrativo fl 44-45 3 Expediente digital pdf 01Demanda fl 36Página 7 de 8 Tribunal Administrativo de Córdoba Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23001333300320220078701 Segunda instancia – Sentencia

Tribunal Administrativo de Córdoba Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23001333300320220078701 Segunda instancia – Sentencia

radicado nro. COR2021ER0366084, esta solicitud es atendida a través de la Resolución No 000753 del 25 de febrero de 20225 y en su parte considerativa, señaló que la petición del demandante fue radicada el 31 de enero de 2022, señalando también en su artículo quinto que era procedente el recurso de reposición, dentro de los 10 días hábiles siguientes a la fecha de notificación; la cual se surtió por correo electrónico el 23 de marzo de 2022. Se considera que no le asiste razón a la entidad territorial apelante cuando señala que la fecha de reclamación debe ser la señalada en el acto de reconocimiento de las cesantías, pues, si bien dicho acto puede constituir una prueba de referencia para establecer la fecha exacta de la radicación de la petición, lo cierto es que la constancia de radicación de la petición que aportó la parte demandante resulta ser la idónea para demostrar el aspecto fáctico en cuestión, sin que ello signifique un desconocimiento a la firmeza del acto administrativo. Se recuerda que la firmeza de los actos administrativos tan solo es debatible respecto a su motivación y la decisión de fondo decretada en su contenido, que para el caso particular fue el reconocimiento y orden de pago de las cesantías del docente, por lo que la fuerza de su ejecución solo recae en tales aspectos; pero no significa que datos enunciativos que se hayan plasmado con el fin de expresar sus antecedentes, tengan la misma virtualidad. De tal modo, en este caso el medio de prueba idóneo para determinar la

fuerza de su ejecución solo recae en tales aspectos; pero no significa que datos enunciativos que se hayan plasmado con el fin de expresar sus antecedentes, tengan la misma virtualidad. De tal modo, en este caso el medio de prueba idóneo para determinar la fecha de radicación de las solicitudes de los docentes para el pago de sus prestaciones es la constancia de radicación física o virtual en los canales que disponga la autoridad para tal fin, sin perjuicio que, cuando no se cuente con este medio de prueba sea posible tomar los datos contenidos en el acto administrativo. Se concluye que se desvirtuaron los argumentos expuestos en el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, motivo por el cual la Sala confirmará en todas sus partes la sentencia de primera instancia.

3.7 Condena en costas

En virtud de lo establecido en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el artículo 365 -8 del C.G.P., no se impondrá condena en costas en esta instancia, debido a que ambas partes apelaron y a ninguna de ellas les prosperó el recurso. En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Córdoba administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley

F A L L A:

4 Expediente digital pdf 01Demanda fl 31 5 Expediente digital pdf 01Demanda fls 32-33Página 8 de 8 Tribunal Administrativo de Córdoba Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23001333300320220078701 Segunda instancia – Sentencia

PRIMERO: Confirmar la sentencia de primera instancia proferida el 01 de agosto de

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23001333300320220078701 Segunda instancia – Sentencia

PRIMERO: Confirmar la sentencia de primera instancia proferida el 01 de agosto de 2023 por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, que accedió a las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en este proveído.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al Despacho de origen, previas las anotaciones de rigor.

Notifíquese y cúmplase

La anterior sentencia fue estudiada, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

Los Magistrados,

PEDRO OLIVELLA SOLANO

LUZ ELENA PETRO ESPITIA

EDUARDO JAVIER TORRALVO NEGRETE