TA COR - 23001-33-33-003-2022-00842-01-(07-10-2024)

SIGCMA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA

SALA QUINTA DE DECISIÓN

Magistrado Ponente: Eduardo Javier Torralvo Negrete

Montería, siete (7) de octubre de dos mil veinticuatro (2024)

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 23001333300320220084201

Demandante: Jhasney Jhuliet Seña Ruiz Demandadas: Nación–Ministerio de Educación Nacional –Fomag y

Departamento de Córdoba. Tema(s): Sanción moratoria por pago tardío de cesantías. Responsabilidad de las entidades a cargo de la prestación. Ley 1955 de 2019.

El Tribunal decide los recursos de apelación interpuestos por los apoderados de la parte demandante y el Departamento de Córdoba contra la sentencia emitida el día 18 de marzo de 2024, por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual concedió parcialmente las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

a) La demanda1

La demandante pretende que se emitan las siguientes declaraciones y condenas:

Que se declare la nulidad del Oficio sin número de fecha 13 de junio de 2022, mediante el cual el Departamento de Córdoba y el Fomag negaron el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías parciales de la actora.

A título de restablecimiento del derecho, pide que se declare que tiene derecho a la sanción pecuniaria solicitada, por el pago tardío de sus cesantías parciales. En consecuencia, se

A título de restablecimiento del derecho, pide que se declare que tiene derecho a la sanción pecuniaria solicitada, por el pago tardío de sus cesantías parciales. En consecuencia, se ordene a las entidades demandadas realizar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria fijada en las leyes 244 de 1994 y 1071 de 2006.

Asimismo, solicita que las sumas recono cidas sean indexadas tomando como base la variación del índice de precios al consumidor, que se ordene dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 187 y 192 del CPACA y que se condene en costas a su contraparte.

Como fundamentos fácticos relevantes, se afirmó en la demanda que:

La demandante tiene la calidad de docente departamental, por lo cual, el 2 de junio de 2021, solicitó al Departamento de Córdoba el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales, las cuales le fueron reconocidas a través de Resolución nro. 3720, del 20 de septiembre de 2021 y pagadas el día 17 de noviembre de 2021.

Comoquiera que para el día en que se hizo efectivo el pago de la prestación, ya había transcurrido más de los 70 días hábiles dispues tos, para que la entidad pusiera a disposición de la docente los recursos respectivos, l a actora solicitó ante el Fomag y el Departamento de Córdoba, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de la cesantía.

1 PDF nro. 01 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-003-2022-00842-01

1 PDF nro. 01 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-003-2022-00842-01 2

Esa petición fue negada por el Departamento, mediante Oficio sin número del 13 de junio de 2022.

Como normas violadas, la parte actora en su demanda señaló los artículos: 5.° y 15 de la Ley 91 de 1989, 1.° y 2.° de la Ley 244 de 1995, 4.° y 5.° de la Ley 1071 de 2006, 57 de la Ley 1955 de 2019, y el Decreto 1272 de 2018.

Como concepto de la violación, expuso la demandante que las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 fueron promulgadas para regular la situación específica del pago de cesantías definitivas y parciales a los servidores públicos. Estas leyes establecieron plazos de estricto cumplimiento para el reconocimiento y pago de las cesantías, fijando un período de 15 días contado desde la presentación de la solicitud, para lo primero, y de 45 días para realizar el pago al servidor, tras la emisión del acto administrativo de reconocimiento. Cuandoquiera que se incumpla el plazo máximo de 70 días, fijado jurisprudencialmente, sin que la entidad hubiera efectuado el pago de la cesantía solicitada, se causa la sanción moratoria de que trata el artículo 5.° de la Ley 1071 de 2006, Además, se señala que la Ley 1955 de 2019 incluyó la responsabilidad de las entidades territoriales en casos de demora en el pago de

trata el artículo 5.° de la Ley 1071 de 2006, Además, se señala que la Ley 1955 de 2019 incluyó la responsabilidad de las entidades territoriales en casos de demora en el pago de la prestación debido a su falta de diligencia. Así mismo, citó jurisprudencia del Consejo de Estado relacionada con el reconocimiento de la sanción moratoria.

b) Contestaciones de la demanda

La Nación-Fomag2 por intermedio de apoderado mostró su oposición frente a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, puesto que, una vez realizado el estudio de cada una de ellas, observó que la totalidad de la presunta sanción moratoria se causó en el año 2020, por ende, en el evento de declararse la nulidad del acto administrativo, el pago debe ser asumido por el ente territorial.

Adicionalmente sostuvo que las entidade s que representa no se hallan legitimadas en la causa por pasiva, dado que la totalidad se la sanción moratoria se causó con posterioridad al 1 de enero de 2020.

Expresó que la presencia de problemas operativos al interior de los entes territoriales impide el cumplimiento de los términos para proyectar las respectivas resoluciones que reconocen las prestaciones sociales de los educadores afiliados a Fomag.

En ese sentido, se abordaron los diferentes referentes normativos que han regulado la responsabilidad en el pago de la sanción moratoria. Se manifestó que las solicitudes de reconocimiento de las prestaciones deben realizarse en las secretarías de educación de la respectiva entidad territorial. Así, concluyó que no le asiste legitimación alguna al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ni a la Fiduprevisora S.A. por lo que solicitó la desvinculación del proceso.

respectiva entidad territorial. Así, concluyó que no le asiste legitimación alguna al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ni a la Fiduprevisora S.A. por lo que solicitó la desvinculación del proceso.

Finalizó con varias excepciones, y sostuvo además que no procede la indexación ni la condena en costas.

El Departamento de Córdoba3 también se opuso a las pretensiones de la demanda, para lo cual expuso, en primer lugar, que se trata de un docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y es este mismo quien aprueba y paga las cesantías a través de la Fiduprevisora S.A., por cuanto, al departamento no llegan los recursos girados para esta prestación, sino que llegan directamente a las cuentas de cada afiliado.

Bajo ese entendido, en el expediente obra un certificado de pago, lo que a juicio de la entidad demandada indica que se está ante la inexistencia de la obligación . Además, que la entidad territorial actuó bajo los términos que establece la Ley 1071 de 2006, por consiguiente, no es responsable de la mora que dice el apoderado de la parte demandante.

2 PDF nro. 07 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 3 PDF nro. 08 del cuaderno de primera instancia. Expediente digitalMedio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-003-2022-00842-01 3

Adicionalmente sostuvo que si bien el trámite de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales contiene una regulación particular en el Decreto 2385 de 2005 que difiere de lo

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Adicionalmente sostuvo que si bien el trámite de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales contiene una regulación particular en el Decreto 2385 de 2005 que difiere de lo establecido en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, debe prevalecer el procedimiento indicado en estas últimas, por cuanto gozan de mayor jerarquía normativa que el mencionado decreto.

De otra parte, arguyó que las sanciones moratorias que se causen en vigencia del año 2021 no siempre deben ser canceladas por el ente territorial, por lo que solicitaron a Fomag para que allegara al expediente prueba tendiente a demostrar que el retardo de los tiempos para el pago de las cesantías de la docente ocurrió por una carga atribuible a dicho ente territorial.

En lo que respecta al caso en concreto, se expuso que conforme el expediente n o se consolida la sanción moratoria que indica la parte deman dante, porque si se llegase a demostrar que hubo retraso en la expedición de las actuaciones por parte del ente territorial, a la fina l el pago se realizó dentro de los 70 días hábiles , situación que demuestra la inexistencia del derecho reclamado.

c) La sentencia apelada4

El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Montería emitió sentencia de primera instancia el día 18 de marzo de 2024, en la cual decidió:

[…] TERCERO. DECLARAR la nulidad del acto administrativo de 13 de junio de 2022, mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria al demandante. En consecuencia: CUARTO. CONDENAR al Departamento de Córdoba a realizar reconocimiento y

mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria al demandante. En consecuencia: CUARTO. CONDENAR al Departamento de Córdoba a realizar reconocimiento y pago de la totalidad de la sanción moratoria -27 días-, a que tiene derecho la señora Jhasney Jhuliet Seña Ruiz , la cual deberá ser liquidada con base en la asignación básica que devengaba la docente al momento de la causación de la mora - octubre de 2021. QUINTO. ORDENAR al Departamento de Córdoba a que las sumas reconocidas sean ajustadas tomando como base el índice de precios al consumidor, conforme el artículo 187 del CPACA, a partir del día siguiente que cesó la causación de la sanción moratoria (1 7 de noviembre de 2021 por ser este el día en que se dejó a disposición el pago) hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia y en adelante correrán los intereses consagrados en los artículos 192 y 195 del CPACA. […]

A esos efectos sostuvo que, conforme al material probatorio allegado al plenario, se acreditó que con la Resolución nro. 003 720 del 20 de septiembre de 2021, el ente territorial dio respuesta a la reclamación del 2 de junio de 2021 incoada por la parte demandante, que fue subsanada el 10 de julio de 2021.

También encontró acreditada la fecha en la cual en Fondo Nacional de Prestaci ones Sociales del Magisterio recibió el expediente del ente territorial y fue el 15 de octubre de 2021.

De la misma forma, se aseveró en primera instancia que el 1 7 de noviembre de 2021, los

Sociales del Magisterio recibió el expediente del ente territorial y fue el 15 de octubre de 2021.

De la misma forma, se aseveró en primera instancia que el 1 7 de noviembre de 2021, los recursos fueron puestos a disposición de la docente, mientras que el 29 de abril de 2021 se solicitó por parte de la actora el reconocimiento y pago de la sanción moratoria.

A raíz de las precisiones esbozadas, sostuvo que, la fecha de petición de reconocimiento de las cesantías fue el –10 de julio de 2021y la de expedición del acto administrativo de reconocimiento fue el –20 de septiembre de 2021 -, lo cual demuestra que el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías parciales se expidió en forma extemporánea, situación que ha sido estudiada por la jurisprudencia y para la cual no se

4 PDF nro. 24 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-003-2022-00842-01 4

tiene en cuenta la fecha de notificación; y la sanción moratoria corre a partir de los 70 días hábiles posteriores a la radicación de la petición.

En ese orden, los 70 días hábiles se cumplieron el 2 0 de octubre de 2021, por lo que la sanción moratoria comenzó a correr el 21 de octubre de 2021 y se extendió hasta el 16 de noviembre de 2021, lo que resultó en un retraso en el pago de las cesantías de 27 días. Por lo tanto, se tiene derecho al pago de la sanción por mora correspondiente a dicho período.

noviembre de 2021, lo que resultó en un retraso en el pago de las cesantías de 27 días. Por lo tanto, se tiene derecho al pago de la sanción por mora correspondiente a dicho período.

En el caso en concreto la mora resulta atribuible al Departamento de Córdoba, comoquiera que la demora estuvo en la remisión del acto de reconocimiento que hizo el ente territorial a Fomag.

d) Los recursos de apelación5

Inconforme con lo decidido en primera instancia, el apoderado del Departamento de Córdoba no compartió la decisión de primera instancia en la que se tomó al 10 de julio de 2021 como la fecha de reclamación de las cesantías. Pues, en el considerando primero de la Resolución nro. 3720 de 20 de septiembre de 2021, resulta evidente que la reclamación inicia el 26 de agosto de 2021, por tanto, esta debe ser la fecha tenida en cuenta para efectos de contabilizar los tiempos para determinar si existe mora o no.

En relación con la resolución, se indicó que la misma fue debidamente notificada y no fue objeto de recursos, lo que implica que quedó e n firme y la fecha a tomar debe ser la allí contenida.

Conforme lo anterior, para el ente territorial la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías parciales de la educadora fue radicada el 16 de septiembre de 2021, por lo tanto, la fecha a tomar sería esta.

Finalmente, como no se interpuso recurso administrativo alguno contra dicho acto administrativo, concluyó que al hacer las cuentas desde la fecha aquí indicada no existe mora y solicitó revocar la sentencia del 18 de marzo de 2024.

Finalmente, como no se interpuso recurso administrativo alguno contra dicho acto administrativo, concluyó que al hacer las cuentas desde la fecha aquí indicada no existe mora y solicitó revocar la sentencia del 18 de marzo de 2024.

La parte demandante también presentó escrito de apelación en el que manifestó su desacuerdo con la postura adoptada por el juez de primera instancia. Alega que no se tuvo en cuenta la fecha real de radicación de la petición de cesantías, lo que implica un desacuerdo en los días de condena ordenados y la contabilización de la mora.

En relación con el caso concreto, se sostiene que el cómputo debe iniciarse desde la fecha real en que la docente presentó la solicitud con sus respectivos anexos, es decir, el 2 de junio de 2021. No se puede considerar la fecha propuesta por el ente territorial, ni la del juez de primera instancia, puesto que no se puede atribuir responsabilidad a un a docente que no tiene conocimiento sobre estos asuntos. Por lo tanto, no es válido tomar como fecha de radicación una que sea posterior a la real.

También arguyó que con la entrada en vigor de la Ley 1955 de 2019, concretamente de su artículo 57, la sanción por mora derivada del pago extemporáneo de las cesantías a los docentes se causa también con cargo a los entes territoriales. Así, según su dicho, el cambio introducido con dicha ley en la forma de liquidación y reconocimiento de la aludida sanción, por el pag o tardío de las cesantías a los docentes, consiste en que los términos perentorios para cada una de las entidades involucradas en el reconocimiento y pago de cesantías corren de manera individual.

sanción, por el pag o tardío de las cesantías a los docentes, consiste en que los términos perentorios para cada una de las entidades involucradas en el reconocimiento y pago de cesantías corren de manera individual.

Bajo este entendido, sostuvo que desde la fecha oportuna de notificación del acto administrativo de reconocimiento: 25 de junio de 2021, y la fecha en que finalmente fue notificada la resolución: 28 de septiembre de 2021, cursaron 95 días de sanción por mora, cuya responsabilidad está en cabeza del Departamento de Córdoba.

5 PDF nro. 26 y 27 del cuaderno de primera instancia. Expediente digitalMedio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-003-2022-00842-01 5

e) El trámite en segunda instancia

Los recursos de apelación interpuesto s por el apoderado de la parte demandante y del Departamento de Córdoba fueron admitidos mediante auto del 12 de agosto de 20246. En la oportunidad procesal para pronunciarse sobre el recurso de apelación, la Nación-Fomag y el Ministerio Público guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

a) La competencia

Este Tribunal es competente para conocer de la s apelaciones interpuestas contra la sentencia de primera instancia dictada en el presente proceso, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011.

De igual manera, se advierte que no se observa causal de nulidad alguna que pu eda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto.

b) Problema jurídico

De igual manera, se advierte que no se observa causal de nulidad alguna que pu eda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto.

b) Problema jurídico

Para resolver el asunto sometido a consideración judicial, conforme las competencias del juez de segunda instancia, previstas en los artículos 3207 y 3288 del CGP9, deberá la Sala establecer, si en el presente asunto se configuró la sanción moratoria por el retardo en el pago de las cesantías parciales de la demandante, de que trata la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006 . Igualmente se analizará la forma en que se causa dicha penalidad, para atender la apelación de la parte demandante.

c) Marco normativo y jurisprudencial

Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala procederá a revisar fuentes normativas y jurisprudenciales sobre las generalidades de la sanción moratoria y la responsabilidad que sobre el particular recae en las entidades que integran el régimen prestacional docente.

Generalidades de la sanción moratoria y la responsabilidad de las entidades que integran el régimen prestacional docente, en vigencia de la Ley 1955 de 2019.

El artículo 1.° de la Ley 244 de 1995 -subrogado por el artículo 4.° de la Ley 1071 de 2006dispone que la entidad empleadora o aquella que tenga a cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir el acto administrativo correspondiente, dentro de los 15 días hábiles siguientes a la solicitud del peticionario -sin perjuicio de solicitudes incompletas

dispone que la entidad empleadora o aquella que tenga a cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir el acto administrativo correspondiente, dentro de los 15 días hábiles siguientes a la solicitud del peticionario -sin perjuicio de solicitudes incompletas que deban subsanarse, para que inicie el señalado plazo -. Asimismo, el artículo 2.° ídem, dispone que la entidad pagadora tendrá un plazo máximo de 45 días hábiles, a partir del

6 PDF nro. 04 del cuaderno de segunda instancia. Expediente digital. 7 Artículo 320. Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71. 8 Artículo 328. Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.

costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia. 9 Normas aplicables por la remisión normativa establecida en el artículo 306 de la Ley 1437 de 2011.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-003-2022-00842-01 6

momento en que quede en firme el acto administrativo de reconocimiento parcial o definitivo de cesantías, para efectuar el pago de la prestación.

Por su parte, el parágrafo único del artículo 2. ° de la Ley 244 de 1995 -subrogado por el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006-, establece que:

En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. (Se destaca)

Sobre el particular, el Consejo de Estado, en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018 (exp. 4961-15, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez), precisó a partir de qué fecha se causa

Sobre el particular, el Consejo de Estado, en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018 (exp. 4961-15, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez), precisó a partir de qué fecha se causa la sanción moratoria cuando no se dio respuesta a la petición de cesantías, o la expedición del acto fue extemporánea. Es así, como el aludido cuerpo colegiado adujo que:

La Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social - cesantías parciales o definitivas - o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo - Decreto 01 de 1984, artículo 51], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006. (Se resalta).

De lo anterior se desprende que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia referida, sentó jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere, la sanción moratoria se causa

referida, sentó jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere, la sanción moratoria se causa 65 o 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento de las ces antías, dependiendo si en ese momento se encontraba rigiendo el Decreto 01 de 1984 o la Ley 1437 de 2011.

Adicionalmente, en esa providencia, se revisaron otras situaciones que dan lugar a la mora penalizada pecuniariamente, las cuales, por efectos prácticos, se describen en el siguiente cuadro:

Situación Notificación Ejecutoria Término pago cesantía Causación sanción moratoria Acto escrito en tiempo Personal 10 días siguientes a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación Acto escrito en tiempo Electrónica 10 días después de la certificación de acceso al acto. 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación. Acto escrito en tiempo Aviso 10 días posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso Acto escrito en tiempo Sin notificar o notificado fuera de término 10 días posteriores al intento de notificación personal 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto administrativo Acto escrito en tiempo Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia

personal 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto administrativo Acto escrito en tiempo Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia Acto escrito en tiempo Interpuso recurso Después de notificado el acto que decide el recurso 45 días a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve el recurso Acto escrito , recurso sin resolver Interpuso recurso Después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recursoMedio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-003-2022-00842-01 7

En este punto, cabe registrar que pese a que en el Decreto 2831 de 2005 -compilado en el Decreto 1075 de 2015, DUR del Sector Educaciónse había fijado un trámite especial, para el reconocimiento y pago de cesantías que incluía términos más extensos para la expedición y notificación del acto de reconocimiento de cesantías, en tanto para ello se requería de la aprobación del proyecto de re solución por parte de la Fiduciaria administradora del Fomag, es lo cierto que ese precepto reglamentario fue inaplicado por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la precitada providencia de unificación por contrariar lo que el legislador estableció en la Ley 1071 de 2006. Al respecto, esa corporación explicó:

la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la precitada providencia de unificación por contrariar lo que el legislador estableció en la Ley 1071 de 2006. Al respecto, esa corporación explicó:

[S]e tiene que dado que la Ley 1071 de 2006 fue expedida por el Congreso de la República, órgano al que por mandato constitucional le corresponde hacer las leyes , y de otro lado, el Decreto 2831 de 2005 por el presidente en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, quien ejerce las funciones de Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa, dicha ley prevalece sobre el decreto reglamentario y en ta l virtud, deberá aplicarse tal disposición legal en lo concerniente a los términos para el reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas de docentes, dada su naturaleza jurídica de servidores públicos, así como la sanción moratoria.

123. En este particular, la Sala considera importante y pertinente traer a colación, que el legislador a través de la Ley 1769 de 2015, en el artículo 89 estableció un término especial para el pago de la cesantía de los docentes y la causación de la sanció n moratoria por su

incumplimiento, así:

«ARTÍCULO 89. El pago que reconozca el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) por concepto de cesantías parciales o definitivas a sus afiliados se deberá realizar dentro de los sesenta (60) d ías hábiles siguientes a la fecha en que quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación y pago de la prestación social solicitada.

A partir del día hábil sesenta y uno (61), se deberán reconocer a título de mora en el

quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación y pago de la prestación social solicitada.

A partir del día hábil sesenta y uno (61), se deberán reconocer a título de mora en el pago, intereses leg ales a una tasa equivalente a la DTF efectiva anual, causado diariamente por la suma no pagada.»

124. Es clara la intención del legislador de estipular el término de 60 días siguientes a la firmeza del acto de reconocimiento, para que el Fomag efectuara e l pago de las cesantías parciales o definitivas, computando a partir del día 61 una sanción por mora equivalente a los intereses legales a la tasa DTF efectiva anual, causada diariamente por la suma no pagada.

125. La anterior disposición, fue declarada inexequible por la Corte Constitucional a través de

la Sentencia C-489 de 2016 al considerar que:

«El plazo para su pago [de las cesantías] tiene relevancia pues, precisamente, pretenden auxiliar a la persona que se queda temporalmente sin trabajo, razón por la cual es necesario que el lapso de espera sea razonable y, aunque no le corresponde a la Corte establecer cuál es, exactamente, ese plazo razonable, sí es claro para este tribunal que ampliarlo, sin razones poderosas para hacerlo, es inconstitucional . En lo que tiene que ver con el interés por mora ocurre algo semejante. La razón por la cual en algunas normas sustantivas el legislador ha incorporado la sanción de un día de salario por cada día de mora es, precisamente, porque una persona sin trabajo s ufre cada día una lesión intensa a su mínimo vital. Una vez más, lo anterior no significa que esta sea la única forma válida de calcular tal interés, pero su modificación por otra

salario por cada día de mora es, precisamente, porque una persona sin trabajo s ufre cada día una lesión intensa a su mínimo vital. Una vez más, lo anterior no significa que esta sea la única forma válida de calcular tal interés, pero su modificación por otra fórmula debe basarse en razones constitucionales que justifiquen la regresió n.

Por otra parte, es imprescindible señalar que el análisis de regresividad sí admite ‘pasos atrás’, pero que la carga de justificarlos radica en quien impone la medida, es decir, para el caso de las leyes, en el Congreso de la República. En este trámite ,