TA COR - 23001-33-33-003-2024-00166-01-(29-07-2024)

SIGCMA

CO-SC5780-99

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA

SALA SEGUNDA DE DECISIÓN

Magistrada Ponente: Nadia Patricia Benítez Vega

Montería, veintinueve (29) de julio de dos mil veinticuatro (2024)

AUTO NIEGA RECUSACIÓN

Referencia: ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO Radicación: 23001333300320240016601

Demandante: YEFERSON DAVID DOMICÓ DOMICÓ Y RICARDO BAILARIN DOMICÓ

Demandado: MUNICIPIO DE TIERRALTA

Vinculados: LEONIDO DOMICÓ CUÑAPA, CAUXILIO RESTREPO DOMICÓ, YANIRA

BETANCUR DOMICÓ, EFRAIN CHAMARRA Y MINISTERIO DEL INTERIOR

Tema: Recusación magistrado

Decisión: Niega recusación

Procede la Sala a resolver la recusación formulada en nombre propio por el tercero con interés directo en el resultado del proceso señor Leonido Domic ó Cuñapa contra el magistrado Pedro Facundo Olivella Solano.

1. ANTECEDENTES

1.1 La recusación formulada

El tercero con interés directo en el resultado del proceso, Leonido Domicó Cuñapa a través de memorial del 8 de julio de 2024, presentó recusación contra el magistrado Pedro Olivella Solano, por considerarlo incurso en la s causales de impedimento prevista s en l os numerales 1, 2, 9 y 12 del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil.

1.2. Respuesta a la recusación

El magistrado Olivella Solano, en primer lugar, solicita se rechace de plano la recusación

numerales 1, 2, 9 y 12 del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil.

1.2. Respuesta a la recusación

El magistrado Olivella Solano, en primer lugar, solicita se rechace de plano la recusación por ser notoriamente improcedente según el artículo 43 -2 del CGP , debido a que al momento de su presentación el proceso había terminado en segunda instancia.

En segundo lugar, y sin perjuicio de la extemporaneidad , manifiesta que no acepta la recusación n i los hechos como los pla ntea el recusan te. Afirma son meros dichos y suposiciones de su parte.

Finalmente, solicita que se condene al señor Domicó Cuñapa a la multa establecida en el inciso final del artículo 132 del CPACA porque la temeridad, en su criterio, es evidente y lo que busca es la “nulidad” de lo actuado y deslegitimar una orden judicial.Proceso: Acción de Cumplimiento Radicación: 23001333300320240016601

Demandantes: Yeferson David Domicó y Ricardo Bailarín Domicó

Demandado: Municipio de Tierralta

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2. CONSIDERACIONES

Mediante la sentencia C-365 de 2000, la Corte Constitucional explicó la diferencia entre los atributos de independencia e imparcialidad en los siguientes términos: "la independencia, como su nombre lo indica, hace alusión a que los funcionarios encargados de administrar justicia no se vean sometidos a presiones, [. ..] a insinuaciones, recomendaciones, exigencias, determinaciones o consejos por parte de otros órganos del poder, inclusive de

como su nombre lo indica, hace alusión a que los funcionarios encargados de administrar justicia no se vean sometidos a presiones, [. ..] a insinuaciones, recomendaciones, exigencias, determinaciones o consejos por parte de otros órganos del poder, inclusive de la misma rama judicial, sin perjuicio del ejercicio legítimo por pa rte de otras autoridades judiciales de sus competencias constitucionales y legales".

Sobre la imparcialidad señala: "se predica del derecho de igualdad de todas las personas ante la ley (Art. 13 C.P.), garantía de la cual deben gozar todos los ciudadanos frente a quien administra justicia. Se trata de un asunto no sólo de índole moral y ética, en el que la honestidad y la honorabilidad del juez son presupuestos necesarios para que la sociedad confíe en los encargados de definir la responsabilidad de las personas y la vigencia de sus derechos, sino también de responsabilidad judicial” 1.

El Consejo de Estado2 ha considerado que la figura de los impedimentos debe entenderse como una institución útil para la obtención de los fines constitucionales que se persiguen con la administración de justicia dentro de un Estado Social de Derecho y como garante del derecho fundamental a la igualdad (artículo 13 constitucional), pues la labor judicial debe guiarse por la independencia y la imparcialidad.

En ese orden, la institución de los impedimentos y recusaciones por tratarse de una excepción al ejercicio de la administración de justicia se sujeta a las causales expresamente previstas en la ley. Y su interpretación es restrictiva, pues de lo contrario, la figura sería una forma de evadir la tarea esencial del juez al establecer una limitación excesiva a quien corresponde el ejercicio de administrar justicia3.

previstas en la ley. Y su interpretación es restrictiva, pues de lo contrario, la figura sería una forma de evadir la tarea esencial del juez al establecer una limitación excesiva a quien corresponde el ejercicio de administrar justicia3.

En este caso, como la manifestación de recusación se refiere al artículo 150 de Código de Procedimiento Civil y este actualmente no se encuentra vigente, se tendrá en cuenta el Código General del Proceso, en los numerales equivalentes del artículo 141, es decir, los numerales 1, 2, 9 y 12, los cuales expresan lo siguiente:

"Artículo 141. Causales de recusación. Son causales de recusación las siguientes:

1. Tener el juez, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, interés directo o indirecto en el proceso.

2. Haber conocido del proceso o realizado cualquier actuación en instancia anterior, el juez, su cónyuge, compañero permanente o algunos de sus parientes indicados en el numeral precedente. (…)

9. Existir enemistad grave o amistad íntima entre el juez y alguna de las partes, su representante o apoderado.

1 Dentro de este contexto, la jurisprudencia constitucional le ha reconocido a la noción de imparcialidad, una doble dimensión: (i) subjetiva, esto es, relacionada con "la probidad y la independencia del juez, de manera que éste no se incline intencionadamente para favorecer o periudicar a alguno de los sujetos procesales. o hacia uno de los aspectos en debate, debiendo declararse impedido, o ser recusado, si se encuentra dentro de

éste no se incline intencionadamente para favorecer o periudicar a alguno de los sujetos procesales. o hacia uno de los aspectos en debate, debiendo declararse impedido, o ser recusado, si se encuentra dentro de cualquiera de las causales previstas al efecto"; y (ii) una dimensión objetiva, "esto es, sin contacto anterior con el thema decidendi, "de modo que se ofrezcan las garantías suficientes, desde un punto de vista funcional y orgánico, para excluir cualquier duda razonable al respecto"'. Sentencias C -545 de 2008 (M.P. Ni lson Pinillo Pinillo) y C-762 de 2009 (M.P. Juan Carlos Henao Pérez), y auto 169 de 2009 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva). 2 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C providencia del 6 de febrero de 2012, radicado 15001233100020110023801 (42581). 3 Consejo de Estado, Sección Primera providencia 22 de febrero de 2018, radicado 11001032400020170019200.Proceso: Acción de Cumplimiento Radicación: 23001333300320240016601

Demandantes: Yeferson David Domicó y Ricardo Bailarín Domicó

Demandado: Municipio de Tierralta

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12. Haber dado el juez consejo o concepto fuera de actuación judicial sobre las cuestiones materia del proceso, o haber intervenido en este como apoderado, agente del Ministerio Público, perito o testigo. (…)”

Sobre el interés en el proceso, la Corte Suprema de Justicia4 ha señalado: “El "interés en el proceso", debe entenderse como aquella expectativa manifiesta por la posible utilidad o

Sobre el interés en el proceso, la Corte Suprema de Justicia4 ha señalado: “El "interés en el proceso", debe entenderse como aquella expectativa manifiesta por la posible utilidad o menoscabo, no sólo de índole patrimonial, sino también intelectual o moral, que la solución del asunto en una forma determinada acarrearía al funcionario judicial o a sus parientes cercanos, y que, por aparecer respaldada en serios elementos de juicio, compromete la ponderación e imparcialidad del juzgador, tornando imperiosa su separación del conocimiento del proceso.”

Respecto la causal prevista en el numeral 2° del artículo 141 del Código General del Proceso), el doctrinante Hernán Fabio López Blanco5 expone:

"El conocimiento del proceso a que se refiere el num. 2° del art. 141, es un conocimiento tal, que el funcionario, mediante providencia, haya manifestado su opinión frente al caso debatido o sobre aspectos parciales del mismo que influyan en el sentido de la decisión final. (. . .) El siguiente ejemplo ilustra la idea: Si una persona que ha sido encargada interinamente del cargo de juez civil del circuito dicta dentro de un proceso un auto de sustanciación ordenando correr traslado para alegar o la expedición de unas copias, reduciéndose a ello su actuación y posteriormente es designado magistrado del tribunal y le corresponde conocer en segunda instancia el mismo proceso, no puede, en mi sentir, alegar impedimento acudiendo a una exegética interpretación de la frase "cualquier actuación", pues ese no es el alcance de la expresión, que debe ser entendida como cualquier actuación que conlleve un pronunciamiento con las características advertidas." -Subrayado de la Salaexegética interpretación de la frase "cualquier actuación", pues ese no es el alcance de la expresión, que debe ser entendida como cualquier actuación que conlleve un pronunciamiento con las características advertidas." -Subrayado de la SalaPor otro lado, en relación con la amistad intima la jurisprudencia constitucional6 enseña: “A pesar del carácter subjetivo que implica la amistad, su reconocimiento a efecto de considerar que pueda conturbar la mente neutral del fallador, requiere no solo de la manifestación por parte de quien se considera impedido, sino además de otra serie de hechos que así lo demuestren. Tal vínculo afectivo debe ser de un grado tan importante que eventualmente pueda llevar al juzgador a perder su imparcialidad. Es decir, no todo vínculo personal ejerce influencia tan decisiva en el juez como para condicionar su fallo. Es precisamente esto lo que debe establecer en el caso concreto la autoridad judicial ante la cual se plantea el impedimento o la recusación”

En el mismo sentido, la sala de lo contencioso administrativo del Consejo de Estado 7 ha indicado que el nivel de credibilidad de la manifestación de amistad íntima tiene el fundamento en aquello que expresa el operador judicial, toda vez que no es jurídicamente posible comprobar los niveles de amistad que el funcionario pueda tener con otr a persona. Por lo anterior, tales situaciones trascienden al ámbito subjetivo.

Acerca de la última causal invocada, esto es, emitir concepto, el Consejo de Estado8 se ha pronunciado en los siguientes términos: “Ahora bien, no toda opinión, concepto o noticia tiene el peso suficiente para condicionar al juez o, al menos, sembrar dudas respecto de su

pronunciado en los siguientes términos: “Ahora bien, no toda opinión, concepto o noticia tiene el peso suficiente para condicionar al juez o, al menos, sembrar dudas respecto de su capacidad de decidir apegado a los hechos, a las pruebas y acorde con el ordenamiento jurídico. Por ello siempre es preciso efectuar un examen detenido del contenido del concepto

4 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Auto del 10 de agosto de 2005, rad. 23968, reiterado en: Auto del 13 de agosto de 2005, rad. 23903 y Auto del 29 de agosto de 2013, rad. 68461. 5 Código General del Proceso, parte general. Dupré Editores. 2016. Pág. 270-271. 6 Sentencia T-515 de 1992. 7 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 17 de julio de 2014, radicación No. 11001-03-28-000-2014-00022-00. 8 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Auto del 12 de mayo de 2015, radicación No. 11001-03-28-000-2013-00011-00.Proceso: Acción de Cumplimiento Radicación: 23001333300320240016601

Demandantes: Yeferson David Domicó y Ricardo Bailarín Domicó

Demandado: Municipio de Tierralta

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CO-SC5780-99 o consejo y prevenir, apelando a criterios objetivos, que de los mismos pueda derivarse una carga que afecte la posibilidad de un juicio imparcial.”

Por su parte, sobre este mismo tema la jurisprudencia Constitucional9 expresa:

o consejo y prevenir, apelando a criterios objetivos, que de los mismos pueda derivarse una carga que afecte la posibilidad de un juicio imparcial.”

Por su parte, sobre este mismo tema la jurisprudencia Constitucional9 expresa:

“En efecto, la jurisprudencia de esa Corporación ha determinado que el concepto que se emita debe cumplir con dos requisitos: (i) haberse producido extraprocesalmente; y (ii) ser sustancial, de manera que constituya una barrera que comprometa el juicio del juzgador y le impida actuar con libertad e imparcialidad.

En relación con el primero de estos presupuestos, la jurisprudencia de esa Corte ha señalado que la exigencia consistente en que el concepto haya sido proferido por fuera del proceso, implica que éste sea expresado en circunstancias y oportunidades diferen tes a aquella que prevé la legislación procesal para el asunto del cual se debe conocer funcionalmente.

En cuanto al segundo de los requisitos mencionados, la misma autoridad judicial ha establecido que para que una opinión tenga la entidad suficiente para generar la separación del juez del conocimiento del proceso, debe ser sustancial, es decir, “que vincule al funcionario judicial con el asunto sometido a su consideración al punto que le impida actuar con la imparcialidad y ponderación que de él espera el conglomerado social, y particularmente los sujetos procesales que intervienen en la actuación.”

3. DE LA RECUSACIÓN

3.1. Competencia

Compete al resto de las magistradas integrantes de la sala segunda resolver la recusación formulada en contra de un magistrado miembro de esta , de conformidad con el artículo 132.3 de la Ley 1437 de 2011.

3.2. Oportunidad

Compete al resto de las magistradas integrantes de la sala segunda resolver la recusación formulada en contra de un magistrado miembro de esta , de conformidad con el artículo 132.3 de la Ley 1437 de 2011.

3.2. Oportunidad

Es necesario abordar la oportunidad para presentar la recusación puesto que en el escrito de respuesta a la recusación el magistrado recusado expresa: «Conforme al artículo 142 del CGP la recusación puede formularse “en cualquier momento del proceso” y en este caso el proceso ya había culminado con la sentencia por lo que la recusación no tiene ningún objeto».

Dicho artículo consagra lo siguiente: “Artículo 142. Oportunidad y procedencia de la recusación. Podrá formularse la recusación en cualquier momento del proceso, de la ejecución de la sentencia, de la complementación de la condena en concreto o de la actuación para practicar pruebas o medidas cautelares extraprocesales.”

Se colige de la norma , que la recusación también procede durante la ejecución de la sentencia, en este caso si bien ya se emitió sentencia de segunda instancia eventualmente pueden acontecer trámites posteriores como el derivado del desacato. De manera que, la sala procederá a estudiar y resolver de plano el escrito de recusación presentado por Leonido Domic ó Cuñapa, tercero con interés legítimo en el proceso, en contra del magistrado Pedro Facundo Olivella Solano.

3.3. Análisis de fondo

Aduce el memorialista que, es claro que el magistrado ha mostrado interés personal en el proceso, ya que conoce la versión de una de las partes o sectores en conflicto.

9 Auto 333 de 2021Proceso: Acción de Cumplimiento

Aduce el memorialista que, es claro que el magistrado ha mostrado interés personal en el proceso, ya que conoce la versión de una de las partes o sectores en conflicto.

9 Auto 333 de 2021Proceso: Acción de Cumplimiento Radicación: 23001333300320240016601

Demandantes: Yeferson David Domicó y Ricardo Bailarín Domicó

Demandado: Municipio de Tierralta

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Como se ha expuesto, para que se configure la causal del numeral primero invocada, debe existir un "interés particular, personal, cierto y actual, que tenga relación, al menos mediata, con el caso objeto de juzgamiento de manera que impida una decisión imparcial." A juicio de esta sala no se ha acreditado en el proceso que el magistrado recusado tenga interés personal en el resultado del proceso.

Se afirma también que el magistrado Olivella conoció del proceso, textualmente indica: «El Magistrado recusado, manifestó tener conocimiento de parte de uno de los sectores en conflicto, en particular del demandante YEFERSON DOMICO, con el cual ya se ha reunido», empero, el conocimiento de esta causal se refiere a un factor de competencia, que debe materializarse mediante providencia, haber manifestado su opinión frente al caso debatido o sobre aspectos parciales del mismo que influyan en el sentido de la decisión final.

Así las cosas, como el magistrado ha manifestado que n o ha conocido del proceso en instancia anterior, y este aspecto no ha sido desvirtuado, no es procedente declarar prospera la causal invocada.

También considera el señor Leonido Domicó Cuñapa que se configura otra causal por la

instancia anterior, y este aspecto no ha sido desvirtuado, no es procedente declarar prospera la causal invocada.

También considera el señor Leonido Domicó Cuñapa que se configura otra causal por la amistad del magistrado Pedro Olivella Solano con el señor Yeferson Domicó, quien es parte en el proceso . Como se expuso ut supra, la amistad tiene un carácter subjetivo, en este caso, el doctor Olivella Solano manifiesta conocer a las partes porque ha participado en las mesas y encuentros interjurisdiccionales organizados por el Consejo Seccional de la Judicatura y el Ministerio de Justicia, no obstante, aclara no tener «amistad ni normal ni intima con ninguna de las partes». Al desconocer dicha relación y no encontrar la sala elementos de prueba que acrediten lo contrario deberá negar la recusación fundamentada en estos hechos.

El último cargo presentado se refiere a haber dado el juez consejo o concepto fuera de actuación judicial sobre las cuestiones materia del proceso . Al respecto, el memorialista manifiesta que «es evidente que con la observancia de los videos y con los conceptos emitidos en la reunión adelantada con el señor Evaristo Domic ó, se demuestra que como lo manifestó el mismo magistrado, debió declararse impedido».

En la respuesta el magistrado recusado niega los hechos planteados por el recusante y solicita no tener en cuenta la declaración extra proceso adiada 8 de julio de 2024 , ante la Notaria Única de Tierralta y, en caso de que se quiera valorar , pide sea ratificada en el proceso para tener derecho a contrainterrogar , igualmente, sostiene que la impresión de las capturas de chats acompañadas con el memorial de recusación, no son indicativos de

proceso para tener derecho a contrainterrogar , igualmente, sostiene que la impresión de las capturas de chats acompañadas con el memorial de recusación, no son indicativos de la injerencia en la imparcialidad de la decisión que ordenó el cumplimiento de una norma legal, aunado a que en la impresión de las conversaciones no están identificados los números de donde pudieron ser enviados y recibidos, los titulares de dichos números, carecen de fechas y no hay certeza sobre la veracidad de su contenido.

Sobre los hechos que motivan esta causal de recusación, la colegiatura considera que analizadas las documentales reseñadas, las cuales fueron aportadas como soporte de lo pretendido por el señor Leonido Domicó Cuñapa, estas no permiten concluir que, en efecto, se emitió un concepto u opinión que permita cuestionar la imparcialidad del magistrado Olivella Solano , principalmente porque la declaración jurada no ha sido objeto de contradicción, además, no es posible confirmar la autenticidad del contenido de las capturasProceso: Acción de Cumplimiento Radicación: 23001333300320240016601

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CO-SC5780-99 de pantalla de conversaciones a través de la plataforma de WhatsApp, o lo que es lo mismo, la fiabilidad del contenido documental es incierta.

Por último, el magistrado recusado solicitó que se condene al recusante a la multa establecida en el inciso final del artículo 132 del CPACA, ya que considera es evidente la temeridad y mala fe.

El recusante en memorial del 12 de julio de 2024, por su lado, manifestó que no actúa de

establecida en el inciso final del artículo 132 del CPACA, ya que considera es evidente la temeridad y mala fe.

El recusante en memorial del 12 de julio de 2024, por su lado, manifestó que no actúa de mala fe, sino que en su condición de indígena y ciudadano tiene el derecho de usar las herramientas jurídicas existentes en el ordenamiento jurídico ordinario si considera que se le han violado los derechos por acción o por omisión, da fe que lo relatado es totalmente cierto, y compete a la justicia definir si hay razones suficientes para sus reclamos o si está mal interpretando la norma ordinaria. Finalmente, sostuvo que no tiene razones personales para perjudicar o agraviar al magistrado, en ningún momento ha actuado con alevosía y que lo narrado corresponde a la realidad.

La sala estima que el señor Domicó Cuñapa se limitó a presentar una defensa legitima de sus derechos basándose en argumentos legales y elementos de prueba que consideró respaldan su postura. De modo que, hay una justificación razonable para su conducta que conlleva a descartar la imposición de la multa prevista en la norma citada.

La sala tercera d e este tribunal en un proceso de tutela al emitir sentencia de segunda instancia fechada 21 de marzo de 2024 , radicado 23001333300520240004601, suscrita inclusive por el doctor Olivella Solano, al estudiar la temeridad en la actuación judicial, expresó:

“En atención a esto, podemos determinar que el actor no busca ocultar las actuaciones adelantas que ejerció para proteger los derechos que considera vulnerados, pero es claro que al no estar conforme con los resuelto por el Juez Constitucional busca otros mecanismos

“En atención a esto, podemos determinar que el actor no busca ocultar las actuaciones adelantas que ejerció para proteger los derechos que considera vulnerados, pero es claro que al no estar conforme con los resuelto por el Juez Constitucional busca otros mecanismos para lograr su protección, lo que lleva a darle una inadecuada aplicación al objetivo y la finalidad de la Acción de Cumplimiento, si bien en sus escrito señala que la normatividad que busca hacer prevalecer es el artículo 29 de la Constitución política viéndose este vulnerado al no acatar la ley 1474 de 2011 en su artículo 104, se debe establecer que a pesar de lo expuesto por el actor se evidencia que la finalidad de la acci ón no es más que buscar una protección del derecho al debido proceso por considerar la existencia de una indebida notificación y que al momento de verse este derecho transgredido se afecta también el derecho a la defensa y contradicción.”

En el citado caso, la colegiatura concluyó que no existió mala fe por parte del actor , sino que, «este tiene una necesidad extrema de defender los derechos que considera vulnerados» motivo por el cual su actuar (presentar múltiples acciones constitucionales con identidad de partes, causa y objeto), se encontraba justificado y, por ello, se descartaba la temeridad.

Colofón, la sala es del criterio que el recusante en su entendimiento de las normas legales intenta ejercer las acciones que considera pertinentes para defender los derechos que estima vulnerados, por lo tanto, se descarta el actuar temerario y de mala fe, supuesto que conllevaría a la imposición de la multa prevista en el penúltimo inciso del artículo 132 del CPACA.

estima vulnerados, por lo tanto, se descarta el actuar temerario y de mala fe, supuesto que conllevaría a la imposición de la multa prevista en el penúltimo inciso del artículo 132 del CPACA.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de CórdobaProceso: Acción de Cumplimiento Radicación: 23001333300320240016601

Demandantes: Yeferson David Domicó y Ricardo Bailarín Domicó

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RESUELVE:

PRIMERO: Negar la recusación por las causales contenidas en el escrito presentado por señor Leonido Domicó Cuñapa dentro de la acción de cumplimiento, de conformidad a lo expuesto en la parte considerativa.

SEGUNDO: Por existir quórum suficiente para decidir, no se integra la sala con un magistrado de otra sala.

Se deja constancia que la presente providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

NADIA PATRICIA BENÍTEZ VEGA MARÍA BERNARDA MARTÍNEZ CRUZ Magistrada Magistrada