TA COR - 23001-33-33-004-2019-00019-01-(20-06-2025)

SIGCMA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA

SALA QUINTA DE DECISIÓN

Magistrado Ponente: Eduardo Javier Torralvo Negrete

Montería, veinte (20) de junio de dos mil veinticinco (2025)

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 23001333300420190001901

Demandante: María Bernarda Vergara Álvarez

Demandadas: La Nación-Ministerio de Educación-Fomag.

Tema(s): Reconocimiento de pensión por aportes. Ley 71 de 1988. Docente oficial. Vinculación por OPS.

El Tribunal decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia emitida el 13 de enero de 2022, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Montería.

I. ANTECEDENTES

a) La demanda1

La demandante pretende que se emitan las siguientes declaraciones y condenas:

Que se declare la nulidad del acto administrativo ficto negativo, configurado respecto de la petición que presentó la actora el 25 de julio de 2018, mediante el cual se entiende negado el reconocimiento pensional de la demandante.

A título de restablecimiento del derecho, solicita se ordene al Fomag el reconoc imiento y pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación a la actora, de forma retroactiva, desde que cumplió su estatus pensional, la cual será reconocida con el salario como docente activo.

Asimismo, que se condene al Fomag al pago de los reajustes por concepto de Ley 71 de 1988 sobre la pensión inicial.

que cumplió su estatus pensional, la cual será reconocida con el salario como docente activo.

Asimismo, que se condene al Fomag al pago de los reajustes por concepto de Ley 71 de 1988 sobre la pensión inicial.

Las sumas resultantes de la condena sean indexadas y que se ordene el reconocimiento y pago de intereses que correspondan, de acuerdo con lo consagrado en los artículos 192 y 195 del CPACA.

Finalmente, que se condene en costas y agencias en derecho a la demandada.

Como fundamentos fácticos, se afirmó en la demanda que:

La demandante nació el 8 de agosto de 1962, cumpliendo 55 años el mismo día y mes del año 2017.

Prestó sus servicios como docente oficial así: al Ministerio de Educación Nacional, primero mediante nombramiento, desde el 1.° de marzo de 1997 hasta el 30 de enero de 1998; al Municipio de Montelíbano por OPS, desde el 1° de febrero hasta el 30 de noviem bre de 2002; al Departamento de Córdoba desde el 12 de febrero hasta el 12 de diciembre de 2003 y, con posterioridad, mediante nombramiento, desde el 17 de mayo de 2004 hasta la actualidad. Adicionalmente, cuenta con 255,71 semanas cotizadas en Colpensiones.

1 Ff. 1 a 14 CP. Expediente físicoMedio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23-001-33-33-004-2019-00019-01 2

Comoquiera que la actora cuenta con vinculación al Magisterio anterior al 26 de junio de 2003, tiene derecho a una pensión ordinaria de jubilación, en aplicación del régimen anterior

2

Comoquiera que la actora cuenta con vinculación al Magisterio anterior al 26 de junio de 2003, tiene derecho a una pensión ordinaria de jubilación, en aplicación del régimen anterior a la Ley 100 de 1993, de conformidad con el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, pudiendo acceder a su pensión por aportes, en virtud de la Ley 71 de 1988.

El 25 de julio de 2018 , la docente solicitó ante la Secretará de Educación de Córdoba el reconocimiento de su pensión de jubilación, lo cual fue decidido de forma desfavorable mediante el acto enjuiciado.

Como normas violadas , la parte actora en su demanda invocó los artículos 53 de la Constitución; 81 de la Ley 812 de 2003; parágrafo transitorio 1.° del Acto Legislativo 01 de 2005; artículo 15 de la Ley 91 de 1989; artículos 1° y 2° de la Ley 33 de 1985 ; 7 de la Ley 71 de 1988.

En cuanto al concepto de violación advirtió que el acto demandando desatendió el contenido del artículo 1.° de la Ley 33 de 1985, en armonía con el artículo 7° de la Ley 71 de 1988, dado que la demandante cumple con los requisitos que establece esa norma para acceder a su pensión de jubilación, i.e. 55 años de edad y 20 años de servicio público docente y privado, independientemente de que haya tenido vinculación docente anterior a la Ley 812 de 2003 mediante prestación de servicios, pues, lo que prima en su caso es la realidad sobre las formalidades.

b) Contestación de la demanda

docente y privado, independientemente de que haya tenido vinculación docente anterior a la Ley 812 de 2003 mediante prestación de servicios, pues, lo que prima en su caso es la realidad sobre las formalidades.

b) Contestación de la demanda

La Nación-Fomag no contestó la demanda.

c) La sentencia apelada2

El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Montería profirió sentencia de primera instancia el 13 de enero de 2022 , mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

A los anteriores efectos, sostuvo que la pretensión principal se sustentó en la afirmación de que la demandante había prestado servicios como docente oficial por más de 20 años y que su vinculación al servicio educativo se remontaba a una fecha anterior al 26 de junio de 2003, lo que, a su juicio, habilitaba la aplicación del régimen pensional especial previsto en la Ley 33 de 1985.

Sin embargo, tras verificar los antecedentes contractuales de la actora, conclu yó que su vinculación efectiva mediante relación legal y reglamentaria al servicio docente oficial solo se produjo a partir del 17 de mayo de 2004, fecha del nombramiento expedido por el Departamento de Córdoba. Las vinculaciones anteriores —según se estab leció— correspondieron a contratos de prestación de servicios con interrupciones significativas, lo que impedía considerar una continuidad laboral que habilitara el acceso al régimen especial pretendido.

En ese orden, el juzgado concluyó que la demandante se encontraba cobijada por el régimen general de prima media con prestación definida, contenido en la Ley 100 de 1993

pretendido.

En ese orden, el juzgado concluyó que la demandante se encontraba cobijada por el régimen general de prima media con prestación definida, contenido en la Ley 100 de 1993 y modificado por la Ley 797 de 2003, al haber ingresado de forma definitiva al servicio oficial con posterioridad a la entrada en vigenci a de la Ley 812 de 2003. En aplicación de dicha normativa, verificó que, si bien la actora cumplía con el requisito de edad, no alcanzaba el mínimo de semanas exigidas (1300), toda vez que su historial de cotización sumaba apenas el equivalente a 22 años y 9 meses, entre aportes al FNPSM y a Colpensiones.

2 PDF nro. 01 C02.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23-001-33-33-004-2019-00019-01 3

d) Recurso de apelación3

Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandante interpuso recurso de apelación, cuestionando la valoración que hizo el A quo respecto de la fecha de vinculación de la actora al servicio educativo oficial.

En criterio de la recurrente, el juzgado desconoció la realidad del vínculo que la demandante sostuvo con la administración desde años anteriores a 2004, en particular mediante órdenes de prestación de servicios, con funciones docentes que fueron ejercidas de manera continua y bajo su bordinación. Afirmó que, si bien existieron interrupciones entre algunos contratos, ello no desnaturaliza el carácter permanente de la relación laboral, ni impide considerar que la vinculación material se consolidó antes del 23 de junio de 2003, fecha que determina el régimen pensional aplicable.

contratos, ello no desnaturaliza el carácter permanente de la relación laboral, ni impide considerar que la vinculación material se consolidó antes del 23 de junio de 2003, fecha que determina el régimen pensional aplicable.

En consecuencia, solicitó se revoque la sentencia impugnada y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda, reconociendo la pensión vitalicia de jubilación al amparo de las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988.

e) El trámite en segunda instancia

El recurso de apelación fue admitido mediante auto del 11 de mayo de 2022 4. En la oportunidad procesal para pronunciarse sobre el recurso de apelación, las partes y el Ministerio Público guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

a) La competencia

Este Tribunal es competente para conocer de la apelación interpuesta contra la sentencia de primera instancia dictada en el proceso de la referencia , según lo es tablecido en el artículo 153 del CPACA.

De igual manera, se advierte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto.

b) Problema jurídico

Para resolver el asunto sometido a consideración judicial, conforme las competencias del Juez de segunda instancia, previstas en los artículos 320 5 y 328 6 del CGP (normas aplicables por remisión expresa del artículo 306 del CPACA) , deberá la Sala establecer si la demandante estuvo efectivamente vinculada al servicio educativo oficial con anterioridad al 23 de junio de 2003, de manera tal que resulte aplicable el régimen pensional previsto en

aplicables por remisión expresa del artículo 306 del CPACA) , deberá la Sala establecer si la demandante estuvo efectivamente vinculada al servicio educativo oficial con anterioridad al 23 de junio de 2003, de manera tal que resulte aplicable el régimen pensional previsto en las Leyes 33 de 1985 y 71 y 1988; o si, por el contrario, su situación debe analizar se a la luz del régimen general de prima media con prestación definida previsto en la Ley 100 de 1993 y sus modificaciones.

3 Índice 31 Samai. 4 PDF nro. 04 del cuaderno de segunda instancia. Expediente digital. 5 «Artículo 320. Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71.» 6 «Artículo 328. Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promov er incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.»Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23-001-33-33-004-2019-00019-01 4

c) Marco normativo y jurisprudencial

Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala procederá a revisar fuentes normativas y jurisprudenciales sobre: el régimen de la pensión de jubilación ordinaria para el sector docente ; el cómputo del tiempo de servicios docente por OPS para efectos pensionales; y aplicación de la pensión por aportes prevista en la Ley 71 de 1988 a los docentes vinculados con anterioridad a la Ley 812 de 2003.

1. El régimen de la pensión de jubilación ordinaria para el sector docente

La Ley 91 de 19897, en su artículo 15, consagra disposiciones especiales para el sector de los docentes oficiales, en los siguientes términos:

A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

(…)

2.- Pensiones:

A. Los docentes vinculados hasta el 31 d e diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes

disposiciones:

(…)

2.- Pensiones:

A. Los docentes vinculados hasta el 31 d e diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la t otalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C -489 de 2000, siempre y cuando se entienda que las situaciones jurídicas particulares y concretas que se hubieran consolidado antes de entrar en vigencia la ley 91/89, esto es, antes del 29 de diciembre de 1989, quedan a salvo de la nueva normatividad por cuanto constituyen derechos adquiridos que el legislador no podía desconocer.

B. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año . Estos pensionados gozarán del rég imen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional .(Se destaca).

(…)

gozarán del rég imen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional .(Se destaca).

(…)

Por su parte, el legislador dejó a salvo lo dispuesto en dicha ley del régimen general de pensiones fijado en la Ley 100 de 1993, de modo que se considera un régimen especial. Así lo hizo en el artículo 279 de dicha ley, el cual dispone:

El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida. (Se resalta)

En ese contexto normativo, los docentes nacionales y nacionalizados vinculados a partir del 1.º de enero de 1981 o los docentes que se vinculen a partir del 1.º de enero de 1990, afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, para ef ectos pensionales, no

7 Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, para ef ectos pensionales, no

7 Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23-001-33-33-004-2019-00019-01 5

se les aplica lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, por exclusión expresa de la misma; luego, el régimen pensional que gozarán estos docentes será el vigente para los servidores públicos del orden nacional a la fecha de expedición de la Ley 91 de 1989, que para el caso sería el regulado por las leyes 33 y 62 de 1985, conforme lo establecido en el artículo 15, numeral 2º literal b) de la Ley 91 de 1989.

Por su parte, la Ley 33 de enero 29 de 19858 establece en su artículo 1.°, lo siguiente:

El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensua l vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividade s que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. (…) Parágrafo 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido

aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. (…) Parágrafo 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley (…) .

Siendo así, los docentes mencionados en la Ley 91 de 1989 tienen derecho a acceder a la pensión ordinaria de jubilación , en los mismos términos previstos para los empleados oficiales del orden nacional. Para tal fin, deben acreditar la edad de cincuenta y cinco (55) años y ostentar veinte (20) años de tiempo de servicio, contin uo o discontinuo. Ahora, respecto de la liquidación del derecho, se sujetará al 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio al estatus de pensionado.

Ahora bien, posteriormente, se expidió la Ley 812 de 2003, cuyo artículo 81 consagró un nuevo marco pensional para los docentes que se vinculen al sector oficial a partir de la entrada de su vigencia, refiriendo que el régimen pensional de aquellos es el previsto en el régimen pensional de prima media establecido en la s Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, salvo la edad que tanto para mujeres y varones será de cincuenta y siete (57) años. Por tanto, en cuanto a tiempo de servicio o semanas de cotización se regirán por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, y el cálculo del IBL según lo regulado en el artículo 21 del mismo estatuto. Para mejor ilustración, la mencionada Ley 812 de 2003 afirma sobre el particular en su artículo 81:

regulado en el artículo 21 del mismo estatuto. Para mejor ilustración, la mencionada Ley 812 de 2003 afirma sobre el particular en su artículo 81:

Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen p restacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.

(…)

En el mismo sentido, el Acto Legislativo 01, del 22 de julio de 2005, por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia, dispuso que el régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003; a la letra dice la norma en su único artículo sustancial:

8 Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público. Publicada el 13 de febrero de 1985 en el Diario Oficial 36856.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23-001-33-33-004-2019-00019-01

Sector Público. Publicada el 13 de febrero de 1985 en el Diario Oficial 36856.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23-001-33-33-004-2019-00019-01 6

Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003.

Lo expuesto hasta el momento, permite extraer dos conclusiones medulares en materia de pensión de jubilación de los docentes del sector oficial, a saber:

(i) Los docentes vinculados antes de entrar en vigencia la Ley 812 de 2003 -27 de junio de 2013 -, esto es, los docentes nacionales o nacionalizados vinculados con posterioridad al 1º de enero de 1981 y los demás que se vinculen a partir del 1 .º de enero de 1990, afiliados al Fomag, para efectos de reconocimiento y liquidación (monto y cálculo de base pensional) de la pensión de jubilación, gozan del mismo régimen pensional de los empleados oficiales vigente a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, es decir, el consagrado en las leyes 33 y 62 de 1985.

pensional de los empleados oficiales vigente a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, es decir, el consagrado en las leyes 33 y 62 de 1985.

En ningún caso, en materia de pensión de jubilación frente a los docentes atrás reseñados, les son aplicables las regulaciones que dispone la Ley 100 de 1993, por encontrarse exceptuados de dicho régimen, a la luz del artículo 279 ibídem.

(ii) A contra sensu, respecto de los docentes vinculados con posterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen pensional ya no está sujeto a las previsiones de la Ley 33 de 1985, sino a lo dispuesto para el régimen de prima media en la Ley 100 de 1993, en cuanto al tiempo de servicio y/o semanas de cotización y determinación del ingreso base de liquidación, exceptuándose la edad como ya se advirtió.

Siendo así, con el propósito de detentar el régimen pensional aplicable, esto es, si es la Ley 33 de 1985 en virtud de la remisión del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, o la Ley 812 de 2003, resulta imperioso identificar la fecha de vinculación al servicio docente oficial del magisterio.

Aclarado lo anterior, la Sala a continuación procede a identificar la evolución jurisprudencial en materia de liquidación del derecho pensional de jubilación de los docentes regidos por la Ley 91 de 1989, concretamente, en lo que respecta los factores salariales que deben tenerse en cuenta para el cálculo de la base pensional.

El Consejo de Estado, como máximo órgano de la jurisdicción contencioso-administrativa, al determinar el alcance e interpretación de la Ley 33 de 19 85, en cuanto a los factores

tenerse en cuenta para el cálculo de la base pensional.

El Consejo de Estado, como máximo órgano de la jurisdicción contencioso-administrativa, al determinar el alcance e interpretación de la Ley 33 de 19 85, en cuanto a los factores salariales que deben constituir el ingreso base de liquidación pensional, históricamente presentó criterios jurídicos disímiles, particularmente respecto del alcance del artículo 3 .° de dicha Ley, los cuales se resumen así:

(i) En una primera ocasión consideró que al momento de liquidar la pensión debían incluirse todos los factores salariales devengados por el trabajador9;

9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, C. P. Alberto Arango Mantilla, sentencia de 29 de mayo de 2003, Radicación No.: 25000 -23-25-000-2000-2990-01(4471 – 02). En esta primera etapa se previó que la entida d pública que reconociera el derecho prestacional tendría que efectuar las deducciones de ley a que hubiere lugar por los conceptos cuya inclusión se ordenaba y que no hubieren sido objeto de aportes, pese a que no se encontraran dentro del listado previsto por el artículo 3° de la Ley 33 de 1985, pues tal determinación se ajustaba a lo dispuesto por el inciso tercero de dicha norma, según el cual: “En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mis mos factores que hayan servido de base para calcular los aportes” (…) “en la liquidación de la pensión de jubilación deberán incluirse todas aquellas sumas que habitual y periódicamente reciba el

orden, siempre se liquidarán sobre los mis mos factores que hayan servido de base para calcular los aportes” (…) “en la liquidación de la pensión de jubilación deberán incluirse todas aquellas sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución de sus servicios, a menos que se trate de un factor expresamente excluido por la ley. (…) “en el evento de no haberse pagado la totalidad de los aportes de ley, la Caja deberá realizar las compensaciones a que haya lugar al momento de pagar las mesadas correspondientes”.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23-001-33-33-004-2019-00019-01 7

(ii) Posteriormente, se determinó que sólo podrían incluirse aquellos sobre los cuales se hubieren realizado los aportes10;

(iii) Después, se dispuso que únicamente podían tenerse en cuenta los taxativamente enlistados en la norma11;

(iv) Luego, la Sala Plena de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación de fecha 4 de agosto de 2010, estableció el criterio referido a que, en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que el listado es meramente enunciativo, lo cual, no impide la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios12.

Debe precisarse que el anterior criterio se desarrolló en el marco fáctico de las pensiones de jubilación reguladas por la Ley 33 de 1985, pero reconocidas en vir tud del régimen de

de servicios12.

Debe precisarse que el anterior criterio se desarrolló en el marco fáctico de las pensiones de jubilación reguladas por la Ley 33 de 1985, pero reconocidas en vir tud del régimen de transición de la 100 de 1993. No obstante, fácticamente no encuadra en las pensiones de los docentes gobernados por la Ley 91 de 1989 en materia de pensiones, empero, aquel criterio de inclusión de factores salariales en la base pensional, se les aplicó a los docentes, en aras de salvaguardar la igualdad material entre los sujetos cuyas pensiones fueron reconocidas bajo el amparo de la Ley 33 de 1985.

(v) Finalmente, la posición descrita fue revaluada por la Sala Plena de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-20198, del 25 de abril de 201913.

En esta providencia se unificó el criterio de decisión sobre la materia, para lo cual se fijó nueva regla sobre la determinación del ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, C. P. Alejandro Ordóñez Maldonado, sentencia de 16 de febrero de 2006, Radicación No.: 25000 -23-25-000-2001-01579-01(1579-04). En esta

segunda hipótesis se consideró que debían incluirse todos los factores que hubieren sido objeto de aportes y así se encontrare certificado. “La ley 33 de 1985 en el artículo 1º dispone que la pensión se liquida con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio (…). En consecuencia, la Sala confirmará el fallo de primera instancia, en cuanto declaró la nulidad del acto acusado, precisando que a título de restablecimiento del derecho, la entidad demandada, deberá reliquidar la pensión de jub ilación, en el equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio de sirvió de base para los aportes, durante el último año de servicio, tomando para el efecto, lo certificado, según documento visible a folios 11 y 12 del cuaderno principal del expediente.”. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, C. P. Gerardo Arenas Monsalve, sentencia de 6 de agosto de 2008, Radicación No. 25000 -23-25-000-2002-12846-01(0640-08). En la tercera hipótesis se indicó que las pensiones únicamente podían liquidarse teniendo en cuenta los factores salariales enlistados taxativamente por la Ley 33 de 1985 y en caso de haberse realizado deducciones sobre otros conceptos no comprendidos en ella debían devolverse las sumas a que hubiere lugar. Esta decisión se encuentra sustentada en la siguiente forma: “En relación con el argumento del actor, según el cual, los factores de las Leyes 33 y 62 de 1985 no son taxativos y es posible aplicar los

consagrados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, en razón de que dichas normas contemplaron que “En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”, la Sala desestima tal proposición, porque cuando las normas refieren que las pensiones deben liquidarse con base en los mismos factores sobre los que se aportó, dicha expresión debe