TA COR - 23001-33-33-004-2021-00093-01-(31-05-2024)

SIGCMA

CO-SC578099

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA

SALA PRIMERA DE DECISIÓN

Magistrado Ponente Pedro Olivella Solano

Montería, treinta y uno (31) de mayo de dos mil veinticuatro (2024)

APELACIÓN DE SENTENCIA Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 23001333300420210009301

Demandante: María Rosa Berrocal Díaz Demandados: Nación/Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Tema: Sanción moratoria. Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006

I. ASUNTO

Se resuelve el recurso de apelación contra la sentencia del 26 de septiembre de 2022 proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

II. ANTECEDENTES

2.1. DEMANDA

La parte actora pretende el reconocimiento y pago de sanción por mora establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, equivalentes a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía parcial y/o definitiva ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo su pago. Así mismo reclamó la indexación, el pago de intereses moratorios y la condena en costas. Como sustento fáctico informó que solicito el pago de cesantías el día 17 de

su pago. Así mismo reclamó la indexación, el pago de intereses moratorios y la condena en costas. Como sustento fáctico informó que solicito el pago de cesantías el día 17 de agosto de 2017, siendo el plazo para cancelarlas el 29 de noviembre de 2017, pero el pago se realizó el día 03 de marzo de 2018, por lo que transcurrieron más de 181 días de mora contados a partir de los 70 días hábiles que tenía la entidad para cancelar las. Citó como normas violadas la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006, artículos 1 y 2 parágrafo. En cuanto al concepto de la violación indicó que la entidad dispone de 15 días hábiles luego de presentada la solicitud de reconocimiento de cesantías para expedir la correspondiente resolución si reúne todos los requisitos determinados en la ley, y que luego tiene un plazo de 45 días hábiles , a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías para cancelarlas.

2.2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada contestó la demanda, oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones, y propuso las excepciones de No comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios; Postura que adquiere mayor firmeza, dado el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 “Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018 -2022 Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad; prescripción y genérica.Página 2 de 7 Tribunal Administrativo de Córdoba Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Colombia, Pacto por la Equidad; prescripción y genérica.Página 2 de 7 Tribunal Administrativo de Córdoba Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23-001-33-33-004-2021-00093-01 Segunda instancia – Sentencia

2.3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería profi rió sentencia anticipada el 26 de septiembre de 2022 en la cual declaró: i) la nulidad del acto acusado y ii) condenó a la Nación/ Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reconocer y pagar a favor de la parte demandante 57 días de mora por la sanción moratoria contemplada en el parágrafo del artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo; negó las demás pretensiones y condeno en costas.

2.4. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada presentó recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia solicitando que se revoque, sostiene que comparte la decisión en cuanto a los días de mora calculados, no obstante, dif iere de la decisión, por cuanto la misma ordenó reconocer el derecho, desconociendo el pago efectuado por la entidad por concepto de sanción moratoria el día 14 de a gosto de 2020, lo cual se encuentra plenamente acreditado dentro del plenario.

III. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

3.1. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

acreditado dentro del plenario.

III. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

3.1. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

Mediante auto de 22 de marzo de 2024 se admitió el recurso de apelación interpuesto; sin que previo a ingresar al despacho para fallo las partes ni el Mi nisterio Público intervinieran.

3.2. COMPETENCIA

Este Tribunal es competente para conocer de la apelación ya identificada , con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

3.3. ASUNTO A RESOLVER Determinar si en el presente caso hay lugar a revocar el fallo de primera instancia que accedió a las pretensiones de manera parcial y ordenó a la demandada al reconocimiento y pago de los 57 días a título de sanción moratoria por la tardanza en cancelar las cesantías parciales del actor, bajo el argumento que tal sanción fue cancelada ya por el ente accionado vía administrativa.

3.4. PREMISA NORMATIVA Y JURISPRUDENCIAL

La demandante es docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de ahí que, el reconocimiento y pago de sus cesantías y de la sanción moratoria, se encuentra gobernado por la normatividad contemplada en la Ley 244 de 1995,Página 3 de 7 Tribunal Administrativo de Córdoba Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23-001-33-33-004-2021-00093-01 Segunda instancia – Sentencia

modificada por la Ley 1071 de 2006. En ese orden de ideas, es necesario recordar lo dicho

Expediente No. 23-001-33-33-004-2021-00093-01 Segunda instancia – Sentencia

modificada por la Ley 1071 de 2006. En ese orden de ideas, es necesario recordar lo dicho por el Consejo de Estado en sentencia de Unificación 4, en dónde se estableció a partir de qué fecha se debe comenzar a contabilizar la sanción moratoria:

“95. En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivaso lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/20065), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011 6) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 517],y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 20068

En esa sentencia la alta corporación fijó las siguientes para el conteo de la sanción moratoria, así: “115. Todo lo explicado, respecto de las normas previstas en el CPACA se puede evidenciar en el siguiente cuadro:

HIPOTESIS NOTIFICACION

CORRE

moratoria, así: “115. Todo lo explicado, respecto de las normas previstas en el CPACA se puede evidenciar en el siguiente cuadro:

HIPOTESIS NOTIFICACION

CORRE

EJECUTORIA

TÉRMINO

PAGO

CESANTÍA

CORRE

MORATORIA

PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición

ACTO ESCRITO

EXTEMPORANEO

(después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del termino de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto

45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores

45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 9 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto

ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso

ACTO ESCRITO,

RECURSO SIN

RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recursoPágina 4 de 7 Tribunal Administrativo de Córdoba Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23-001-33-33-004-2021-00093-01 Segunda instancia – Sentencia

3.5. CASO CONCRETO El recurrente pretende que se revoque la sentencia dictada el 2 6 de septiembre de 2022, señalando que la sentencia condenó al pago de 57 días de mora cuando conforme las pruebas allegadas con el recurso de apelación dicha sanción moratoria fue reconocida

2022, señalando que la sentencia condenó al pago de 57 días de mora cuando conforme las pruebas allegadas con el recurso de apelación dicha sanción moratoria fue reconocida y pagada por vía administrativa por lo que alega que la entidad no puede generar un doble pago. Es del caso señalar que los argumentos expuestos en el recurso de apelación impetrado por la accionada no se ataca la sentencia de primera instancia en cuanto a sus argumentos y sustentos facticos, normativos ni jurisprudenciales, no se debate lo concluido por el juez de primera instancia ni se muestra inconformidad respecto a lo ordenado en la parte resolutiva por la A-quo como tal, sino que la demandada pretende se deje sin efectos la providencia apelada en razón a un presunto pago administrativo de la sanción moratoria a la cual fue condenado, por cuenta de un pantallazo que adjunta al recurso de donde supuestamente se relaciona un pago a favor del demandante el 14 de agosto de 2020. Respecto a lo anterior, sobre la oportunidad de allegar pruebas en segunda instancia a la luz del artículo 212 del CPACA que preceptúa:

“ARTÍCULO 212. OPORTUNIDADES PROBATORIAS. Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este Código. (…) En segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos:

1. Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su

pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos:

1. Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia. 2. <Numeral modificado por el artículo 53 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando fuere negado su decreto en primera instancia o no obstante haberse decretado se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió. En este último caso, solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento.

3. Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos.

4. Cuando se trate de pruebas qu e no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria.

5. Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta.

PARÁGRAFO. Si las pruebas pedidas en segunda instancia fueren procedentes se decretará un término para practicarlas que no podrá exceder de diez (10) días hábiles” Conforme las oportunidades probatorias previstas en el CPACA, no se estima ninguno de los presupuestos encuadre dentro del presente caso, en tanto pretende acreditar un pago realizado en agosto de 2020, esto es de manera previa a que se profiriera sentencia de primera instancia (septiembre de 2022), donde además no sería posible concluir que la entidad demandada no tuvo conocimiento del pago alegado de manera anterior al fallo

pago realizado en agosto de 2020, esto es de manera previa a que se profiriera sentencia de primera instancia (septiembre de 2022), donde además no sería posible concluir que la entidad demandada no tuvo conocimiento del pago alegado de manera anterior al fallo porque es ella misma quien alega haberlo realizado, razón por la cual, se estima extemporánea.Página 5 de 7 Tribunal Administrativo de Córdoba Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23-001-33-33-004-2021-00093-01 Segunda instancia – Sentencia

Si en gracia de discusión y se entrara a conceder valor probatorio bajo principios de debido proceso, y prevalencia de la realidad sobre las formalidades a efectos de desestimar las pretensiones y revocar el fallo de primera instancia, se advierte que en el contenido del referido panta llazo se informa que a la docente MARÍA ROSA BERROCAL DÍAZ se le programó el pago de cesantía parcial reconocida por la secretaria de Educación de Córdoba mediante resolución VADMSXM216 de 14 de noviembre de 2017, con fecha de pago o de 14 de agosto de 2020 por valor de $7.021.663 a través del Banco BBVA de Colombia, pero en dicho pantallazo también se observa que el pago fue reintegrado el 17 de septiembre de 2020, con fecha de reprogramación de pago del 24 de diciembre de 2020, es decir no hay certeza de que ese pago se hizo efectivo. Así las cosas el argumento invocado en el recurso y la prueba allegada para revocar la sentencia de primera instancia se tornan improcedentes para demostrar el pago alegado, pero todavía resulta incongruente solicitar s e revoque una decisión judicial por un pago

Así las cosas el argumento invocado en el recurso y la prueba allegada para revocar la sentencia de primera instancia se tornan improcedentes para demostrar el pago alegado, pero todavía resulta incongruente solicitar s e revoque una decisión judicial por un pago administrativo cuando el medio de impugnación empleado “recurso de apelación” se encuentra diseñado para debatir, atacar, contra argumentar las apreciaciones y decisiones adoptadas en primera instancia por el fal lador desde el punto de vista factico frente lo probatorio o ante la interpretación jurídica que se afirme desestimada para que sea objeto de revisión de la decisión en sede de segunda instancia, así se ha establecido por la naturaleza de la figura del rec urso de apelación en el derecho procesal y bajo misma interpretación por la Jurisprudencia1, que sobre el particular han señalado:

“(…) el recurso de apelación tiene por objeto que el superior estudie la cuestión decidida en la providencia de primer grado y la revoque o reforme. La apelación permite el ejercicio del derecho de defensa de las partes, a través de la impugnación de la decisión judicial contenida en la sentencia. Por tanto, exige que el recurrente confronte los argumentos expuestos por el fallador de primera instancia con sus propias razones de inconformidad, para determinar si las pruebas y el sustento jurídico han sido correc tamente valorados. El recurso de apelación es un instrumento judicial, en este caso, para impugnar una sentencia controvirtiéndola con argumentos que apunten a desvirtuarla total o parcialmente y sirvan de marco al juez de segunda instancia para llevar a c abo la función revisora que comporta tramitar y decidir una apelación. Esa función, que no es

controvirtiéndola con argumentos que apunten a desvirtuarla total o parcialmente y sirvan de marco al juez de segunda instancia para llevar a c abo la función revisora que comporta tramitar y decidir una apelación. Esa función, que no es oficiosa, tiene que apoyarse en la argumentación contenida en la sustentación del recurso de apelación, que le debe servir al Ad quem para soportar la decisión de revocar o modificar la sentencia de primera instancia según lo pretendido por el apelante. En el presente caso, con base en lo planteado por la entidad demandada en el recurso de apelación, no es posible de ninguna manera revocar la providencia impugnada, pues no planteó ninguna inconformidad contra la sentencia, sino que se refirió a otros aspectos que no fueron el fundamento de la decisión de nulidad de los actos acusados (…)”.

En otra oportunidad sobre mismo aspecto el Consejo de Estado determinó que mediante el recurso de apelación se ejerce el derecho de impugnación contra una determinada decisión judicial –en este caso la que contiene una sentencia –, por lo cual corresponde al recurrente confrontar los argumentos que el juez de primera instancia consideró para tomar su decisión, con sus propias consideraciones, para efectos de

1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION CUARTA Consejero

ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO Bogotá, D. C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil nueve (2009)Página 6 de 7 Tribunal Administrativo de Córdoba Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23-001-33-33-004-2021-00093-01 Segunda instancia – Sentencia

Tribunal Administrativo de Córdoba Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23-001-33-33-004-2021-00093-01 Segunda instancia – Sentencia

solicitarle al superior en jerarquía funcional que decida sobre los puntos o asuntos que se plantean ante la segunda instancia, así indicó2:

“En este orden de ideas, result a claro que para el juez de segunda instancia su marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en p rincipio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia de la sentencia como el principio dispositivo, razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo”. En consecuencia, no habrá lugar a revocar el fallo apelado respecto el motivo de inconformidad de la Fiduprevisora el cual se circunscribió únicamente a que la sanción moratoria ya fue cancelada en su totalidad al demandante. No obstante, es pertinente advertir que con el fin de evitar una doble erogación bajo una misma orden de reconocimiento y en aras de proteger el patrimonio público se dispondrá adicionar la sentencia de primera instancia en el numeral segundo de su parte resolutiva donde se condena al pago de la sanción moratoria, para que no exista posibilidad de una duplicidad de pago por igual concepto vía administrativa.

sentencia de primera instancia en el numeral segundo de su parte resolutiva donde se condena al pago de la sanción moratoria, para que no exista posibilidad de una duplicidad de pago por igual concepto vía administrativa.

3.6. CONDENA EN COSTAS

En virtud de lo establecido en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Admi nistrativo y el artículo 365 -8 del C.G.P., no se impondrá condena en costas, toda vez que la contra parte del apelante no intervino en esta instancia. En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Córdoba administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley

F A L L A:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de p rimera instancia proferida el 26 de septiembre de 2022 por el Juzgado Cuarto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda , por las razones expuestas en este proveído.

SEGUNDO: ADICIONAR el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia

apelada, el cual quedara así:

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho condénese a la Nación-Ministerio de Educación -Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio a que le reconozca y pague a María Rosa Berrocal Díaz, los 57 días de sanción moratoria tomando como base para la liquidación la asignación básica devengada por la demandante para el mes de noviembre de 2017. Al anterior monto se le aplicará el I.P.C. establecido en el artículo 187 del CPACA. No obstante, a fin de evitar un doble pago, no habrá lugar

asignación básica devengada por la demandante para el mes de noviembre de 2017. Al anterior monto se le aplicará el I.P.C. establecido en el artículo 187 del CPACA. No obstante, a fin de evitar un doble pago, no habrá lugar

2 CONSEJO DE ESTADO, SECCION TERCERA, Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ, 9 de junio de 2010, Radicación número: 73001-23-31-000-1998-03901-01(17605)Página 7 de 7 Tribunal Administrativo de Córdoba Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23-001-33-33-004-2021-00093-01 Segunda instancia – Sentencia

al pago de la con dena aquí impuesta en caso de haberse procedido a cancelar por vía administrativa cualquier concepto por sanción moratoria producto del pago tardío de las cesantías parciales de la demandante reconocidas mediante Resolución N° 2168 del 14 de noviembre de 2017.

TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al Despacho de origen, previas las anotaciones de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

La anterior sentencia fue estudiada, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

Los Magistrados,

PEDRO OLIVELLA SOLANO

LUZ ELENA PETRO ESPITIA

EDUARDO JAVIER TORRALVO NEGRETE