TA COR - 23001-33-33-004-2021-00236-01-(06-09-2024)

SIGCMA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA

SALA SEXTA DE DECISIÓN

Magistrada Ponente: Luz Elena Petro Espitia

Montería, seis (6) de septiembre del año dos mil veinticuatro (2024)

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23-001-33-33-004-2021-00236-01

Demandante: Raúl Olivera Castaño

Demandado: Departamento de Córdoba Tema: Horas extras Decisión: Revoca numeral que se abst uvo de condenar en costas y confirma en lo demás.

El Tribunal decide el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia de fecha 19 de diciembre de 2023, emitida por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. Antecedentes

1. La demanda.

1.1. Pretensiones.

La parte demandante solicitó que se declare la nulidad del acto administrativo N°000004 de fecha 7 de enero de 2021 proferidos por la Secretaría de Educación Departamental , mediante los cuales se niega el reconocimiento y pago de las horas extras y demás trabajo suplementario pretendido.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se reconozca y pague los excedentes de horas extras y compensatorios por laboral días dominicales y festivos sin descansos en las vigencias de 2017 a 2021. Así mismo, la reliquidación de l as horas extras diurnas y

de horas extras y compensatorios por laboral días dominicales y festivos sin descansos en las vigencias de 2017 a 2021. Así mismo, la reliquidación de l as horas extras diurnas y nocturnas ordinarias y festivas, los recargos nocturnos ordinarios y extraordinarios, días dominicales y festivos laborados durante las vigencias 2017, 2018, 2019, 2020 y 2021 con la aplicación de la formula planteada por el Consejo de Estado, empleando para el cálculo el numero de 190 horas mensuales que equivalen a la jornada ordinaria laboral en el sector público y no la constante de 240 horas mensuales.

Adicionalmente, pretende el reconocimiento y pago de los recargos nocturnos extraordinarios causados por laborar en la jornada nocturna en días dominicales y festivos en un porcentaje del 235% acorde con la normatividad que regula la materia.

Conforme lo anterior, pretende que a partir de la vigencia 2021 el Departamento de Córdoba debe empezar a pagar todos los conceptos de horas extras y demás emolumentos teniendo en cuenta la constante de 190 horas.

En consecuencia, de lo anterior solicita que se reliquiden las primas, factores salariales y prestacionales en que influyan las horas extras como factor salarial, así como los ap ortes al sistema nacional de seguridad social en pensiones y cesantías.

1.2. Fundamentos fácticos.

Se expresa que el señor Raúl Olivera Castaño se encuentra vinculado como celador o con funciones de celaduría haciendo parte de la planta de personal de la Secretaría de Educación Departamental. Agrega que dicha secretaría ha liquidado de manera errónea lasMedio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

funciones de celaduría haciendo parte de la planta de personal de la Secretaría de Educación Departamental. Agrega que dicha secretaría ha liquidado de manera errónea lasMedio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-004-2021-00236-01. 2

horas extras diurnas, nocturnas ordinarias y festivas, días dominicales y festivos laborados, recargos nocturnos ordinarios y extraordinarios con un sistema de cálculo que involucra la asignación básica mensual sobre 240 horas por el valor del recargo y el número de horas laboradas.

Manifiesta el actor que al tenor de lo dispuesto en el artículo 33 del De creto Ley 1042 de 1978, la asignación básica mensual corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro (44) horas semanales lo que equivale a ciento noventa (190) horas mensuales para el sector oficial, lo cual es aplicable para las entidades territoriales. Esta misma operación matemática se utilizó para pagar las horas extras, recargos festivos diurnos y nocturnos, pues las doscientas cuarenta (240) horas se dividieron por el porcentaje aplicable y se multiplicaron por las horas laborales diurnas o nocturnas.

Conforme lo expuesto, considera que de las pruebas obrantes en el plenario se advierte que al demandante no se le están reconociendo y pagando los excedentes de las horas extras y días compensatorios a que tienen derecho por laborar más de 50 horas extras mensuales en días ordinarios dominicales y festivos, con turnos de 12 horas diarias diurnas y nocturnas.

Con el fin de obtener la reliquidación de las horas extras por el tiempo laborado como exfuncionario administrativo adscrito a la Secretaría de Educación Departamental, el

y nocturnas.

Con el fin de obtener la reliquidación de las horas extras por el tiempo laborado como exfuncionario administrativo adscrito a la Secretaría de Educación Departamental, el demandante presentó petición escrita el 24 de noviembre de 2020 la cual quedó radicada con el consecutivo PQR 21552 y fue resuelta mediante acto administrativo N° 000004 del 7 de enero de 2021 , el cual fue resuelto de manera desfavorable para los inte reses del demandante.

1.3. Fundamentos de derecho, normas violadas y concepto de la violación. La parte demandante destacó como normas violadas los artículos 13, 23, 25, 29, 53 y 58 de la Constitución Nacional, los artículos 33, 34, 36, 37, 39, 40 y 42 del Decreto 1042 de 1978; los artículos 45 y 46 del Decreto 1045 de 1978; el Decreto 388 de 1951 y el Decreto 991 de 1974. Indica que la entidad territorial demandada infringe las normas citadas y los derechos del demandante quien laboró bajo estrictas órdenes de sus superiores jerárquicos horas extras diurnas y nocturnas las cuales fueron pagadas pero liquidadas de manera errónea, ya que se les aplicó la constante de la fórmula utilizada por el Consejo de Estado de forma inexacta.

1. Contestación de la demanda

2.1. Departamento de Córdoba. Se opuso a las pretensiones de la demanda proponiendo las excepciones de inexistencia del derecho reclamado y prescripción.

Frente a lo anterior, señala que en cumplimiento de lo establecido con el artículo 33 del

2.1. Departamento de Córdoba. Se opuso a las pretensiones de la demanda proponiendo las excepciones de inexistencia del derecho reclamado y prescripción.

Frente a lo anterior, señala que en cumplimiento de lo establecido con el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, la jornada ordinaria laboral de los empleados públicos corresponde a cuarenta y cuatro (44) horas semanales. La mencionada disposición también prevé la existencia de una jornada especial de doce horas diarias, sin exceder el límite de 66 horas semanales, para empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia.

Adicionalmente, indica que para el reconocimiento de horas extras, como aquellas que exceden la jornada laboral máxima permitida (44 horas semanales), deberá observase los requisitos exigidos en el Decreto 1042 de 1978, antes citados, en el cual se establece que en ningún caso podrán pagarse más del cincuenta por ciento (50%) de la remuneración mensual de cada funcionario y en caso de superarse dicho tope, se reitera que el pago de estas será, a razón de un ( 1) día de compensación por cada ocho (8) horas extras laboradas. Por lo que la administración departamental solo puede autorizar el reconocimiento y pago de horas extras, hasta el 50% de la remuneración mensual.

De otra parte, señala que la Secretaría de Educación Departamental, ha venido cancelando puntualmente todos los conceptos autorizados por ley en materia de jornadas adicionales a las laborales, como son las horas extras diurnas, nocturnas, dominicales y festivos, díaMedio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

puntualmente todos los conceptos autorizados por ley en materia de jornadas adicionales a las laborales, como son las horas extras diurnas, nocturnas, dominicales y festivos, díaMedio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-004-2021-00236-01. 3

dominicales y festive diurna y nocturna y los recargos nocturnos. Por lo anterior, solicita se declaren probadas las excepcione s propuestas y se nieguen las pretensiones de la demanda.

1. La sentencia apelada.

Mediante sentencia del 19 de diciembre de 202 3 proferida por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y declaró probada parcialmente la excepción de prescripción de los derechos reclamados y no probada la de inexistencia del derecho reclamado.

Indica el juez de primera instancia que realizada una revisión de los desprendibles de pagos y el reporte de horas extras suministrado en la certificación suscrita por el Líder Área Administrativa y Financiera de la Secretaría de Educación del Departamento de Córdoba, está acreditado que el actor laboró dominicales y festivo s en algunos meses, sin disfrutar del día de descanso que como compensatorio correspondería, o que, en su lugar, el mismo fuese retribuido en dinero. A esta conclusión se arriba, al revisar en forma aleatoria la relación suministrada de trabajo suplementario (desprendibles aportados y certificación del Líder área Administrativa y Financiera SED), en el que se avista que se canceló al actor únicamente los días dominicales o festivos correspondientes al mes, no advirtiendo que

relación suministrada de trabajo suplementario (desprendibles aportados y certificación del Líder área Administrativa y Financiera SED), en el que se avista que se canceló al actor únicamente los días dominicales o festivos correspondientes al mes, no advirtiendo que haya tomado descanso, o que se r elacione el pago por trabajar en esa jornada . En ese orden, frente al disfrute de un día de descanso compensatorio derivado del trabajo realizado en los domingos y festivos, se deberá cancelar como remuneración por el no disfrute del descanso compensatorio el valor correspondiente a un (1) día de salario ordinario por cada dominical o festivo laborado en los meses que se han causado, sin perjuicio de la retribución que corresponda por haber laborado los meses completos, donde no se hayan cancelado

De otro lado indica que, reposan en el expediente certificaciones expedidas por la Rectora de la Institución Educativa donde el actor prestó sus servicios de celaduría en las vigencias que son objeto de reclamo lo que a su juicio permite concluir que el actor labora durante los 30 días del mes; lo que, en efecto, al restar las horas de la jornada ordinaria, exceden las 50 horas extras mensuales canceladas al actor , por lo anterior, reconoce el excedente en tiempo compensatorio.

En relación con la liquidación de las prestaciones sociales el Juez de instancia reconoció la reliquidación de las cesantías como quiera que dicho emolumento es factor salarial para liquidar las horas extras, y se negó frente a la liquidación de las demás prestaciones sociales pretendidas en la demanda comoquiera que el trabajo suplementario no es factor salarial para su liquidación.

Ahora, referente al pago de los aportes a seguridad social en pensiones accedió a dicha

sociales pretendidas en la demanda comoquiera que el trabajo suplementario no es factor salarial para su liquidación.

Ahora, referente al pago de los aportes a seguridad social en pensiones accedió a dicha pretensión como quiera que el salario mensual base para calcular las c otizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, está constituido entre otros factores, por la remuneración por trabajo dominical o festivo y la remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna.

En lo atinente a los recargos nocturnos extraordinarios causados por laborar en la jornada nocturna en días dominicales y festivos en un porcentaje de 235% se negó esta pretensión al no haber sido objeto de reclamo en sede administrativa ni objeto de consideración en el acto administrativo sometido a control judicial, escapando de la órbita de competencia de este fallador, al no hacer parte de la controversia, impidiendo aun su estudio o análisis en forma oficiosa.

De igual forma, ordenó al Departamento de Córdoba que en lo sucesivo reconozca y pague todos los conceptos de horas extras del demandante teniendo en cuenta la constante de 190 horas y no 240, como se ha dispuesto en esta sentencia. A fin que el actor no tenga que acudir constantemente a la Jurisdicción Contenciosa a defender su derecho.

Sobre los excedentes de las horas extras en sus distintas modalidades, que se causen, las cuales obedecen a aquellas que se han excedido de las 50 horas extras pagadas porMedio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-004-2021-00236-01. 4

cuales obedecen a aquellas que se han excedido de las 50 horas extras pagadas porMedio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-004-2021-00236-01. 4

nomina mensualmente, se niega en tanto por disposición legal en ningún caso podrá pagarse más de 50 horas extras mensu ales, lo que limita el pago de cualquier excedente por dicho concepto. Sin embargo, se ordenará que en lo sucesivo si el actor labora más de las 50 horas extras mensuales, se le reconozca el excedente en tiempo compensatorio como dispone el literal e del a rt.36 de la Ley 1042 de 1978, esto es, un (1) día hábil por cada ocho (8) horas extras de trabajo, a fin de garantizar el derecho al descanso del trabajador.

Finalmente, declaró parcialmente probada la excepción de prescripción de los derechos reclamados como se había anunciado anteriormente, por lo que, ordenó la reliquidación respectiva desde el 24 de noviembre de 2017 en adelante.

1. El recurso de apelación.

Parte demandante: Argumenta que el juez de primera instancia si bien accedió a algunas de las pretensiones de la demanda, se abstuvo de analizar las pretensiones de reconocimiento y pago de los recargos nocturnos extraordinarios de 235%, de condenar en costas y agencias en derecho a la parte vencida, en este caso al Departamento de Córdoba y negó el reconocimiento del pago del excedente de horas extras y compensatorios.

Al respecto, indica que frente al recargo nocturno extraordinario el mismo fue solicitado en la demanda de forma expresa y el Despacho omitió pronunciamiento sobre este aspecto .

y negó el reconocimiento del pago del excedente de horas extras y compensatorios.

Al respecto, indica que frente al recargo nocturno extraordinario el mismo fue solicitado en la demanda de forma expresa y el Despacho omitió pronunciamiento sobre este aspecto . Indica que la liquidación al tenor del articulo 35 del Decreto 1042 de 1978 corresponde exclusivamente, a los recargos ordinarios , de este modo, el pago realizado por la entidad territorial, si bien involucra para el cálculo el porcentaje 200% sobre el día dominical y festivo y los recargos a las horas extras diurnas 225% y nocturnas 275% y no se está cancelando en debida forma el recargo festivo nocturno el cual involucra como se dijo en líneas anterior un porcentaje de 235%.

De otra parte, sobre la solicitud de reconocimientos y pago los excedentes de horas extras y compensatorios, precisa que el demandante presta sus servicios a la SED, desde la época de sus respectivo nombramiento desempeñado labores de celaduría cumpliendo horario laboral de 12 horas nocturnas de lunes a domingo sin descanso según obra en certificación expedida por el rector de la Institución para la cual, laborando aproximadamente 84 horas semanales que multiplicadas por factor 4,33 correspondiente número de semanas que tiene un mes nos arroja 363.72 horas laboradas mensualmente, de esas 190 corresponden a la jornada ordinaria laboral, y 50 a las horas extras pagadas por nomina mal canceladas , agrega que el excedente de horas extras y compensatorios al que hoy se reclama, obedece a aquellas horas que han excedido de las 50 horas que se cancelan en nómina mensualmente y que la retribución de los compensatorios involucra la remuneración por

agrega que el excedente de horas extras y compensatorios al que hoy se reclama, obedece a aquellas horas que han excedido de las 50 horas que se cancelan en nómina mensualmente y que la retribución de los compensatorios involucra la remuneración por trabajo dominical o festivo es decir el doble del valor de un día de trab ajo, más el valor de un día ordinario de trabajo por no otorgar el descanso correspondiente.

Finalmente, sobre la condena en costas y agencias en derecho señala que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011 Código de Procedimiento Administ rativo y Contencioso Administrativo rige un criterio objetivo para la fijación de las costas, sin que implique analizar la conducta desplegada por la parte vencida en el transcurso del proceso para establecer la procedencia de dicha condena, en esos términos, al haber prosperado en esta oportunidad las pretensiones de la demanda no justifica la exoneración del pago de costas y agencias en derecho a la parte vencida en juicio.

Agrega que muchos de los funcionarios celadores del Departamento de Córdoba ya no se encuentran vinculados a la administración por razones del concurso de méritos, en ese sentido si el Departamento no puede materializar después del año 2021 el compensatorio, por tanto, debe esta unidad judicial ordenar su compensación en dinero conforme los lineamientos establecidos en la jurisprudencia y la normal.

Por lo antes expuesto, solicita q ue se modifique la sentencia apelada ordenándose el reconocimiento de los recargos nocturnos extraordinarios, así como al reconocimiento enMedio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-004-2021-00236-01. 5

reconocimiento de los recargos nocturnos extraordinarios, así como al reconocimiento enMedio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-004-2021-00236-01. 5

dinero de compensatorios y los excedentes de horas extras y/o descansos compensatorios, y se revoque el numeral que se abstuvo de condenar en costas.

Parte demandada: Manifiesta que no comparte la decisión de primera instancia, en tanto la Secretaría de Educación Departamental ha venido cancelando puntualmente todos los conceptos autorizados por la Ley, dicho pago se evidencia de los desprendibles de pago aportados por el apoderado de la parte demandante lo cual se encuentra acorde a los lineamientos del Decreto 1042 de 1978.

Señala que para resolver el recurso de apelación debe tenerse en cuenta para el reconocimiento de horas extras los requisitos exigidos en el Decreto 1042 de 1978 el cual establece que en ningún momento podrán pagarse más del 50% de la remuneración mensual de cada funcionario y en caso de superarse el tope se pagará a razón de un día de compensación por cada 8 horas extras laboradas.

La liquidación del trabajo suplementario del demandante se viene haciendo de forma mensual con base en las certificaciones del tiempo extra certificado por el rector del Establecimiento Educativo sin que queden factores sin incluir en la liquidación.

Agrega que en ninguna parte de la legislación establece la disyuntiva de descanso o pago en dinero del exceso de las 50 horas entra mensuales o el pago en dinero por los dominicales y festivos no disfrutados en días de descanso.

Finalmente, señala que la administración departamental mensualmente cancela las 50

en dinero del exceso de las 50 horas entra mensuales o el pago en dinero por los dominicales y festivos no disfrutados en días de descanso.

Finalmente, señala que la administración departamental mensualmente cancela las 50 horas extras a los funcionarios que tiene derecho y los recargos nocturnos se cancelan 5 horas diarias, teniendo en cuenta que para este inicia a las 9 de la noche y como son 8 horas de trabajo se procede a cancelar 5 horas de recargo nocturno. Por lo antes expuesto solicita que se revoque la sentencia apelada y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda.

1. Trámite en segunda instancia.

El recurso de apelación se admitió mediante auto del 9 de julio de 2024. Las partes y el señor agente del Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal.

II. Consideraciones del Tribunal

a) La competencia.

El Tribunal es competente para conocer el asunto, por tratarse de la apelación de una sentencia emitida en primera instancia por un juez administrativo del circuito judicial de Montería, en los términos del artículo 153 del CPACA.

De igual manera, se advi erte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto.

b) Problema jurídico.

Atendiendo a lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso y al motivo de inconformidad de las partes recurrentes, corresponde a este Tribunal determinar:

• ¿Si hay lugar a reliquidar las horas extras pagadas diurnas y nocturnas ordinarias y en días dominicales o festivos, los recargos nocturnos y los días compensat orios

inconformidad de las partes recurrentes, corresponde a este Tribunal determinar:

• ¿Si hay lugar a reliquidar las horas extras pagadas diurnas y nocturnas ordinarias y en días dominicales o festivos, los recargos nocturnos y los días compensat orios por haber laborado en días dominicales y festivos?

• ¿Si le asiste derecho al demandante a que se ordene el reconocimiento y pago de los recargos nocturnos extraordinarios de 235% y de los excedentes de horas extras y compensatorios?Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-004-2021-00236-01.

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• ¿Si en el presente caso, resulta procedente revocar el numeral décimo segundo de la sentencia de primera instancia en el que se decidió no condenar en costas a la parte demandada?

En ese orden, se procederá a analizar los siguientes puntos : i) la jornada laboral de los empleados públicos territoriales, ii) de la autorización, reconocimiento y remuneración del trabajo suplementario, iii) prescripción de los derechos laborales o sociales , y (ii) caso concreto.

c) Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso.

• La jornada ordinaria laboral de los empleados públicos territoriales

Según el Consejo de Estado en sentencia 06986 de 2018, la jornada de los empleados públicos territoriales se entiende:

“como jornada de trabajo en el sector público, aquel periodo de tiempo establecido por autoridad competente dentro del máximo legal, durante el cual los empleados deben cumplir las funciones que le han sido previamente asignadas por la Constitución, la ley o el reglamento. Su duración dependerá de las funciones impuestas y las condiciones en que

autoridad competente dentro del máximo legal, durante el cual los empleados deben cumplir las funciones que le han sido previamente asignadas por la Constitución, la ley o el reglamento. Su duración dependerá de las funciones impuestas y las condiciones en que deban ejecutarse.”

El artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 sobre el particular, expresa:

“la jornada ordinaria laboral de los empleados públicos corresponde a 44 horas semanales, no obstante, la mencionada disposición prevé la existencia de una jornada especial de doce horas diarias, sin exceder el límite de 66 horas semanales, para empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia; veamos:

ARTÍCULO 33. De la jornada de Trabajo. La a signación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.

Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.

El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras”

La jornada ordinaria de trabajo comprende 44 horas semanales salvo aquellos empleos que

El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras”

La jornada ordinaria de trabajo comprende 44 horas semanales salvo aquellos empleos que tienen funciones que implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, a los que se le podrá señalar 12 horas diarias de trabajo sin que en la semana se exceda de 66 horas. El Honorable Consejo de Estado se pronuncia de la siguiente manera:

“63. Dentro de esos lí mites fijados en el artículo, podrá el jefe del organismo establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con el tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras; hace la advertencia que el trabajo realizado el día sábado, no da derecho a remuneración adicional, salvo que exceda la jornada máxima semanal, aplicándose lo dispuesto para las horas extras.

64. La regla general para empleos de tiempo completo es de 44 horas semanales 17 y por excepción la Ley 909 de 200418, creó empleos de medio tiempo o de tiempo parcial.

65. La jornada laboral se encuentra íntimamente ligada al salario, así pues, éste puede tener variables según la naturaleza de las f unciones y las condiciones en que se debe ejercer, se encuentra por ejemplo el trabajo nocturno comprendido entre las 6 p.m. y las 6 a.m., que tiene una sobre remuneración del 35%, o el trabajo suplementario por dominicales y festivos, así como el ordinario o habitual y el ocasional, que tiene una regulación específica.”Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

una sobre remuneración del 35%, o el trabajo suplementario por dominicales y festivos, así como el ordinario o habitual y el ocasional, que tiene una regulación específica.”Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-004-2021-00236-01. 7

Con respecto al recargo nocturno el artículo 35 del Decreto 1042, dispone que cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo laborado durante éstas últimas se remunerará con recargo del 35%, pero podrá compensarse con periodos de descanso. En relación con el trabajo ordinario en días dominicales y festivos el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, regula el trabajo ordinario en días dominicales y festivos, y la forma en que se debe remunerar, de la siguiente manera:

“Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deben laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, m ás el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo. La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrada en la asi gnación mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos.”

involucrada en la asi gnación mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos.”

Conforme lo anterior, el trabajo en días de descanso obligatorio se considera como trabajo suplementario que se debe cumplir fuera de la jornada ordinaria y recibe una remuneración diferente a la que señala el trabajo que se realiza como suplementario de los días hábiles, que corresponden a un valor de un día de tra bajo por cada dominical o festivo laborado, entiéndase un 100%, sin perjuicio de la remuneración habitual, se contempla igualmente que se tiene el derecho a disfrutar de un día de descanso compensatorio y que la remuneración de la misma se entiende incluid a en el valor del salario mensual y cuando dicho compensatorio no se concede o el funcionario opta porque se retribuya o compense en dinero (si el trabajo en dominical es ocasional), la retribución debe incluir el valor de un día ordinario adicional.

Por su parte, la jornada extraordinaria se presenta cuando por razones especiales del servicio es necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria, en ese caso el jefe o la persona en que esté delegada esta función, autoriza el descan so compensatorio o el pago de horas extras. Dicha jornada s e encuentra regulada en los artículos 36, 37 y 38 del Decreto Ley 1042 de 1978 y en las normas que anualmente establecen las escalas de asignación básica mensual para los empleados públicos, y para su reconocimiento y pago se deben cumplir una serie de requisitos y son los siguientes:

➢ Que el empleado pertenezca a los niveles técnico - asistencial hasta los grados 09 y 19, respectivamente.

su reconocimiento y pago se deben cumplir una serie de requisitos y son los siguientes:

➢ Que el empleado pertenezca a los niveles técnico - asistencial hasta los grados 09 y 19, respectivamente. ➢ Que el trabajo suplementario sea autorizado previamente medi ante comunicación escrita. ➢ Su remunerac