TA COR - 23001-33-33-004-2023-00044-01-(16-12-2024)

SIGCMA

CO-SC578099

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA

SALA PRIMERA DE DECISIÓN

Magistrado ponente Pedro Olivella Solano

Montería, dieciséis (16) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024)

APELACIÓN DE SENTENCIA Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 23001333300420230004401

Demandante: Luis Enrique Borja German.

Demandados: Nación/Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Departamento de Córdoba Tema: Sanción moratoria. Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006

I. ASUNTO

Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y el FOMAG contra la sentencia del 2 9 de abril de 2024 del Juzgado Cuarto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería que accedió a las pretensiones de la demanda. El tema corresponde a la reclamación de la sanción moratoria por el no pago oportuno de cesantías (parciales o definitivas) de un docen te afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sobre el cual este tribunal ha emitido centenares de pronun ciamientos1. En el presente caso se mantendrá la línea jurisprudencial aplicada por el tribunal de acuerdo con los fundamentos de hecho debidamente acreditados. En cuanto a los antecedentes, se limitarán a la información estrictamente necesaria para resolver en segunda instancia.

II. ANTECEDENTES

2.1. Demanda

Se reclama el reconocimiento y pago de sanción por mora establecida en las Leyes 244 de

limitarán a la información estrictamente necesaria para resolver en segunda instancia.

II. ANTECEDENTES

2.1. Demanda

Se reclama el reconocimiento y pago de sanción por mora establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 equivalentes a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía parcial y/o definitiva ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo su pago. Así mismo el pago de intereses moratorios y la condena en costas.

Solicitud del pago de cesantías: 1 de marzo de 2022

Expedición del acto de reconocimiento: 7 de abril de 2022

Pago efectivo: 23 de junio de 2022

Días de mora reclamados: 42

2.2. Contestación de la demanda

El Fomag se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. El Departamento de Córdoba no contestó la demanda.

2.3. Sentencia de primera instancia

Encontró acreditada las siguientes circunstancias:

Solicitud del pago de cesantías: 1 de marzo de 2022.

Expedición del acto de reconocimiento: 7 de abril de 2022.

1 Al respecto se puede consultar la plataforma SAMAI.Página 2 de 7 Tribunal Administrativo de Córdoba Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23001333300420230004401 Segunda instancia – Sentencia

CO-SC578099

Fecha en la que se debió realizar el pago: 13 de junio de 2022

Pago efectivo: 22 de junio de 2022

Segunda instancia – Sentencia

CO-SC578099

Fecha en la que se debió realizar el pago: 13 de junio de 2022

Pago efectivo: 22 de junio de 2022

Días de mora: 9 días, del 14 al 22 de junio de 2022.

Concluyó que la mora era imputable a fomag, ya que en el proceso no obraban pruebas para determinar si esta obedeció al incumplimiento de los plazos por parte del ente territorial o de la omisión de la Fiduprevisora S.A. como administradora de los dineros del Fondo Nacional de Prestaciones sociales del Magisterio.

2.4. Recursos de apelación

El Fomag solicita modificar la decisión de primera instancia. Considera que de acuerdo con el artículo 57 de la ley 1955 de 2019 la entidad no es la llamada a reconocer el pago de la sanción moratoria respecto del incumplimiento del pago de la cesantía sol icitada, que esta debe ser asumida por el ente territorial que fue el que tardó en expedir el acto administrativo de reconocimiento.

La parte demandante solicita revocar parcialmente la sentencia. Difiere en los días de condena ordenados por el A quo. Argumenta que, conforme a lo establecido en artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, la sanción por mora derivada del pago extemporáneo de las cesantías a los docentes cambió en la forma de su liquidación.

El cambio introducido con dicha ley en la forma de liquidación y reconocimiento de la aludida sanción por el pago tardío de las cesantías a los docentes consiste en que los términos perentorios para cada una de las entidades involucradas en el reconocimien to y pago de

sanción por el pago tardío de las cesantías a los docentes consiste en que los términos perentorios para cada una de las entidades involucradas en el reconocimien to y pago de cesantías corren de manera individual.

Por lo anterior sostiene que desde la fecha oportuna de notificación del acto administrativo de reconocimiento 23 de marzo de 2022 y la fecha en que finalmente fue notificada la resolución 4 de abril de 2022 , trascurrieron 42 días de sanción por mora, cuya responsabilidad está en cabeza del Departamento de Córdoba.

III. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

3.1. Asunto para resolver

Determinar si la sentencia debe ser confirmada, revocada o modificada teniendo en cuenta las inconformidades planteadas. Se revisarán los supuestos de hecho y se aplicará al caso concreto la línea jurisprudencial que sobre el tema tiene decantado este tribunal en armonía con la ley y los precedentes del Consejo de Estado

3.2. Marco normativo

Está aceptado jurisprudencialmente que a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se les aplica la normatividad de la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, que contempló la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías. El Consejo de Estado en sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018 estableció a partir de qué fecha se debe comenzar a contabilizar la sanción moratoria:

“95. En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la

moratoria:

“95. En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivaso lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la peticiónPágina 3 de 7 Tribunal Administrativo de Córdoba Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23001333300420230004401 Segunda instancia – Sentencia

CO-SC578099 correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/20065), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 20116) [5 días si la petición se pr esentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 517],y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se ca usará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006

En esa sentencia la alta corporación fijó las siguientes reglas para el conteo de la sanción moratoria, así:

“115. Todo lo explicado, respecto de las normas previstas en el CPACA se puede evidenciar en el siguiente cuadro:

HIPOTESIS NOTIFICACION

CORRE

EJECUTORIA

TÉRMINO

PAGO

CESANTÍA

CORRE

cuadro:

HIPOTESIS NOTIFICACION

CORRE

EJECUTORIA

TÉRMINO

PAGO

CESANTÍA

CORRE

MORATORIA

PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición

ACTO ESCRITO

EXTEMPORANEO

(después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el cómputo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto

45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 9 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días

aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 9 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto

ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso

ACTO ESCRITO,

RECURSO SIN

RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso

A partir del 25 de mayo de 2019 con la expedición de la Ley 1955 de 2019 la responsabilidad del pago de la mora está a cargo separadamente de las entidades que integran el régimen prestacional docente (entidad territorial y Fiduprevisora), dependiendo del grado de responsabilidad en la causación de dicha mora. Al respecto, este tribunal en varias sentencias ha concluido lo siguiente2:

2 Ver entre otras la sentencia del 12 de julio de 2024, Sala Quinta de Decisión, M.P. Eduardo Javier Torralvo Negrete, exp. 005 202200662-01Página 4 de 7 Tribunal Administrativo de Córdoba

2 Ver entre otras la sentencia del 12 de julio de 2024, Sala Quinta de Decisión, M.P. Eduardo Javier Torralvo Negrete, exp. 005 202200662-01Página 4 de 7 Tribunal Administrativo de Córdoba Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23001333300420230004401 Segunda instancia – Sentencia

CO-SC578099

Así entonces, con base en el análisis jurídico realizado por esta judicatura en precedencia y el criterio de la Sala de Consulta del Consejo de Estado en el precitado concepto, la Sala reitera su posición sobre el alcance de la participación de la sociedad Fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fomag, en el pago de la sanción moratoria bajo análisis, consistente en que la obligación a cargo de la Fiduciaria, de responder con su propio patrimonio por el pago de dicha sanción, surge a partir del 01 de enero de 2023, pues, para sanciones causadas entre la entrada en vigor de la Ley 1955 de 2019 -25 de mayo de 2019y el 31 de diciembre de 2022, si bien la Fiduciaria debe efectuar el pago de dicha multa, en su calidad de administradora del Fomag, l o cierto es que ello debe hacerlo con cargo a los recursos obtenidos por la negociación de los TES, de que tratan el parágrafo transitorio ídem y el Decreto 2020 de 2019 y, en todo caso, a prorrata de su participación en la mora. Por su parte, la entidad territorial deberá responder con cargo a sus recursos, por la sanción moratoria que se cause con ocasión de peticiones de cesantías presentadas

en la mora. Por su parte, la entidad territorial deberá responder con cargo a sus recursos, por la sanción moratoria que se cause con ocasión de peticiones de cesantías presentadas a partir del 25 de mayo de 2019, por el retardo en el pago de estas, que le sea imputable conforme a su competenc ia dentro del procedimiento de gestión para el reconocimiento de dicha prestación.

3.3. Situaciones problemáticas

La aplicación del anterior marco normativo no genera discusión alguna, pero en cada caso concreto se generan diversas situaciones problemáticas que pueden identificarse de la siguiente manera:

• Diferencias de fechas de reclamación: el docente alega una fecha y la entidad otra, por lo general consignada en el acto administrativo. En estos eventos, si el demandante no demuestra la fecha, se toma la del acto administrativo.

• Fecha de pago: se toma la del día en que efectivamente se puso por primera vez el dinero a disposición en la entidad bancaria. No se exige que se le haya comunicado al beneficiario, quien asume los efectos de que el dinero se haya devuelto.

• Grado de responsabilidad de las entidades involucradas: para el tribunal la Ley 1955 de 2019 no introdujo una nueva modalidad de causación de la sanción moratoria instituida en la Ley 244 de 1995 -subrogada por la Ley 1071 de 2006-. Por tal razón para efectos de la causación se toma en conjunto el tiempo tanto el de la expedición del acto de reconocimiento como el de pago. Lo que cambia es la obligación legal de cada uno de los responsables quienes deben asumir con sus propios recursos el pago de las sanciones por el retraso que les sea imputable.

3.4. Solución al caso concreto

de cada uno de los responsables quienes deben asumir con sus propios recursos el pago de las sanciones por el retraso que les sea imputable.

3.4. Solución al caso concreto

Visto lo anterior, los problemas jurídicos en este caso son los siguientes:

• Determinar la entidad responsable de asumir el pago de la sanciona moratoria, ya que Fomag alega que de acuerdo con el artículo 57 de la ley 1955 de 2019 no es la llamada a reconocer el pago de dicha sanción, la cual debe ser asumida por el ente territorial.

• Establecer si los términos de causación de la mora corren de manera individual para cada entidad como lo alega el demandante, por lo tanto, en el asunto desde la fecha notificación del acto administrativo de reconocimiento se causaron 42 días de mora a cargo del Fomag.Página 5 de 7

Tribunal Administrativo de Córdoba Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23001333300420230004401 Segunda instancia – Sentencia

CO-SC578099

Según las pautas y criterios previamente establecidos la Sala considera que los problemas jurídicos se enmarcan en la responsabilidad de las entidades involucradas respecto a la modalidad de causación de la sanción moratoria que se toma en conjunto el tiem po tanto el de la expedición del acto de reconocimiento como el de pago.

Así las cosas, se tiene que la solicitud de reconocimiento y pago de cesantías del docente fue radicada el 1 de marzo de 2022 (fecha de reclamación que no es objeto de discusión). Por tal motivo, es esta la fecha establecida para determinar si las cesantías se pagaron

fue radicada el 1 de marzo de 2022 (fecha de reclamación que no es objeto de discusión). Por tal motivo, es esta la fecha establecida para determinar si las cesantías se pagaron fuera del término de los 70 días hábiles siguientes establecidos en la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006, conforme las reglas fijadas por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación citada, como se pasa a verificar en el siguiente cuadro:

HIPOTESIS NOTIFICACION

CORRE

EJECUTORIA

TÉRMINO

PAGO

CESANTÍA

CORRE

MORATORIA

ACTO ESCRITO

EXTEMPORANEO

(después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el cómputo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria El reconocimiento fuera del término de los 70 días de la petición

Resolución 20220000017 del 7 de abril de 2022.

La petición de cesantías fue presentada el 1 de marzo de 2022.

No se tiene en cuenta.

Los 15 días para expedir el acto se vencían el 23 de marzo de 2022. Los 10 días de ejecutoría se cumplieron el 6 de abril de 2022

Los 45 días posteriores a la ejecutoria, comenzaron a contabilizarse desde el 7 de abril de 2022 y

cumplieron el 6 de abril de 2022

Los 45 días posteriores a la ejecutoria, comenzaron a contabilizarse desde el 7 de abril de 2022 y vencieron el 13 de junio de 2022

Es decir que en este caso la mora empezó a correr desde el día 14 de junio de 2022 hasta el 22 de junio de 2022 día anterior a la fecha cancelación3. En ese orden, conforme el cómputo efectuado se tiene que la mora se causó del 14 de junio de 2022 hasta el 22 de junio de 2022, para un total de 9 días de mora.

Comprobada la existencia de la sanción por mora, se establecerá a que entidad le es atribuible el pago de la sanción moratoria de conformidad con los criterios señalados por la Ley 1955 de 2019, ya que el fomag alega que es responsabilidad del ente territorial. Se evidencia que, para le fecha de la radicación de la solicitud de cesan tías por parte del demandante (1 de marzo de 2022 ) ya regía lo dispuesto en la Ley 1955 de 2019, por lo tanto, le correspondía a la entidad territorial la expedición del acto administrativo definitivo, aplicando parcialmente el procedimiento del Decreto 1272 de 2018, es decir, emitir el acto administrativo definitivo dentro del 15 días hábiles siguientes a la solicitud, para luego proceder a su notificación, sin esperar a la aprobación de la Fiduprevisora, y una vez quedara ejecutoriado, remitirlo para su pago, respetando los plazos dispuestos para ello.

proceder a su notificación, sin esperar a la aprobación de la Fiduprevisora, y una vez quedara ejecutoriado, remitirlo para su pago, respetando los plazos dispuestos para ello. En cambio, observa esta corporación que lo que ocurrió fue que el acto de reconocimiento de cesantías parciales -Resolución 20220000017, fue emitido el 7 de abril de 2022, cuando ya habían transcurrido mucho más de 15 días hábiles desde el día siguiente en que se presentó la solicitud.

3 Certificado bancario – Expediente digital pdf 01Demanda fl 38Página 6 de 7 Tribunal Administrativo de Córdoba Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23001333300420230004401 Segunda instancia – Sentencia

CO-SC578099

Por su parte se constata que la Fiduprevisora efectuó el pago de las cesantías dentro de los 45 días hábiles siguientes al recibo del acto esto fue el 23 de junio de 2022. De este modo, es evidente que no le asiste razón a la A quo para imponer la condena al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ya que la tardanza en el trámite de reconocimiento las cesantías por la cual se impone la sanción por mora se causaron en la etapa que le correspondía adelantar al ente territorial , a saber, el Departamento de Córdoba. Respecto a la inconformidad de la parte demandante con relación a los días de sanción moratoria decretados en la sentencia de primera instancia, porque considera que no se tuvo en cuenta que el Departamento excedió su plazo para expedir y notificar el acto que

Respecto a la inconformidad de la parte demandante con relación a los días de sanción moratoria decretados en la sentencia de primera instancia, porque considera que no se tuvo en cuenta que el Departamento excedió su plazo para expedir y notificar el acto que reconoció las cesantías en virtud de la Ley 1955 de 2019, los cuales corren de manera independiente para las entidades demandadas. Al respecto, se advierte que no le asiste razón al demandante en señalar que la sanción moratoria se causa para cada entidad de forma autónoma, por incumplir el plazo que la ley atribuye a cada una de ellas en el trámite de reconocimiento y pago de cesantí as, porque la causación de la penalidad y la atribución de responsabilidad en su pago son situaciones diferentes. Si bien la verificación de la sanción depende de la actuación conjunta, es decir, el procedimiento que se realiza para reconocimiento y pago de las cesantías entre la entidad territorial y el Fomag-Fiduprevisora, eventualmente en el caso que la entidad territorial tarde en expedir el acto y notificarlo, pero el Fomag efectúe el pago antes del plazo de los 70 días, no hay lugar a sanción. En cambio, si resulta que el pago, en ese mismo caso hipotético, no se efectúa dentro de los 70 días siguientes a la soli citud, la penalidad sí fue causada y es en este escenario donde se procede a verificar la tardanza de una u otra entidad, para atribuir la responsabilidad del pago de la sanción, que como ocurre en el presenta asunto es atribuida al Departamento de Córdoba. Por lo tanto, es incorrecto que el demand ante alegue que transcurrieron 42 días de mora contados desde la fecha oportuna de notificación del acto administrativo de reconocimiento.

presenta asunto es atribuida al Departamento de Córdoba. Por lo tanto, es incorrecto que el demand ante alegue que transcurrieron 42 días de mora contados desde la fecha oportuna de notificación del acto administrativo de reconocimiento. Asimismo, la Sala considera no condenar en costas en primera i nstancia al fomag de conformidad a lo establecido en el artículo 365-5 del CGP, dado que en el presente asunto no se accedió a la condena de la sanción por mora en los términos solicitados por la parte demandante. Por lo anterior, la Sala modificará el ordinal tercero de la sentencia de primera instancia respecto a la entidad responsable del pago de la sanción por mora y el periodo reconocido, revocará el quinto que condenó en costas a fomag, indicando que no hay lugar a su imposición y confirmará en todo lo demás la sentencia de primera instancia.

3.6. Condena en costas

Según el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el artículo 365 -8 del C.G.P., no se impondrá condena en costas en esta instancia, debido a que no se encuentran causadas, habida cuenta que las partes no intervinieron en esta instancia.Página 7 de 7 Tribunal Administrativo de Córdoba Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23001333300420230004401 Segunda instancia – Sentencia

CO-SC578099

En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Córdoba administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley

F A L L A:

Segunda instancia – Sentencia

CO-SC578099

En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Córdoba administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley

F A L L A:

PRIMERO: Modificar el ordinal tercero de la sentencia de primera instancia prof erida el 29 de abril de 2024 por el Juzgado Cuarto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de

Montería, el cual quedará así:

TERCERO: A título de restablecimiento del derecho condénese al Departamento de Córdoba a que le reconozca y pague a Luis Enrique Borja German, los 9 días de sanción moratoria tomando como base para la liquidación la asignación básica devengada por la demandante para el mes de octubre de 2021. Al anterior monto se le aplicará el I.P.C. establecido en el artículo 187 del CPACA.

SEGUNDO: Revocar el ordinal QUINTO de la sentencia y en su lugar determinar que no hay lugar a condena en costas en primera instancia, de conformidad con lo expuesto en las consideraciones de esta providencia.

TERCERO: Confirmar en todo lo demás la sentencia apelada.

CUARTO: Sin condena en costas en esta instancia.

QUINTO: Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al Despacho de origen, previas las anotaciones de rigor.

Notifíquese y cúmplase

La anterior sentencia fue estudiada, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha4.

Los Magistrados,

PEDRO OLIVELLA SOLANO Firmado electrónicamente

LUZ ELENA PETRO ESPITIA Firmado electrónicamente

Los Magistrados,

PEDRO OLIVELLA SOLANO Firmado electrónicamente

LUZ ELENA PETRO ESPITIA Firmado electrónicamente

EDUARDO JAVIER TORRALVO NEGRETE Firmado electrónicamente

4 Providencia firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.