TA COR - 23001-33-33-004-2023-00352-01-(16-12-2024)

SIGCMA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA

SALA PRIMERA DE DECISIÓN

Magistrado ponente Pedro Olivella Solano

Montería, dieciséis (16) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024)

APELACIÓN DE SENTENCIA Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 23001333300420230035201

Demandante: Guillermo Manuel Kelsy Garrido.

Demandados: Nación/Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Departamento de Córdoba Tema: Sanción moratoria. Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006

I. ASUNTO

Se resuelve el recurso de apelación inter puesto por el FOMAG contra la sentencia del 23 de abril de 2024 del Juzgado Cuarto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería que accedió a las pretensiones de la demanda. El tema corresponde a la reclamación de la sanción moratoria por el no pago oportuno de cesantías (parciales o definit ivas) de un docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sobre el cual este tribunal ha emitido centenares de pronunciamientos 1. En el presente caso se mantendrá la línea jurisprudencial aplicada por el tribunal de acuerdo con los fundamentos de hecho debidamente acreditados. En cuanto a los antecedentes, se limitarán a la información estrictamente necesaria para resolver en segunda instancia.

II. ANTECEDENTES

2.1. Demanda

Se reclama el reconocimiento y pago de sanción por mora establecida en las Leyes 244 de

información estrictamente necesaria para resolver en segunda instancia.

II. ANTECEDENTES

2.1. Demanda

Se reclama el reconocimiento y pago de sanción por mora establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 equivalentes a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía parcial y/o definitiva ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo su pago. Así mismo el pago de intereses moratorios y la condena en costas.

Solicitud del pago de cesantías: 21 de septiembre de 2020.

Expedición del acto de reconocimiento: 23 de noviembre de 2020.

Pago efectivo: 13 de mayo de 2021

Días de mora reclamados: 131

2.2. Contestación de la demanda

El Fomag se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la dema nda. El Departamento de Córdoba, a su turno se opuso también a la prosperidad de las pretensiones de la demanda.

2.3. Sentencia de primera instancia

Encontró acreditada las siguientes circunstancias:

Solicitud del pago de cesantías: 21 de septiembre de 2020.

Expedición del acto de reconocimiento: 23 de noviembre de 2020 Fecha en la que se debió realizar el pago: 5 de enero de 2021

Pago efectivo: 13 de mayo de 2021

Días de mora: 127 días, del 6 de enero de 2021 al 12 de mayo de 2021

1 Al respecto se puede consultar la plataforma SAMAI.Página 2 de 6 Tribunal Administrativo de Córdoba

Días de mora: 127 días, del 6 de enero de 2021 al 12 de mayo de 2021

1 Al respecto se puede consultar la plataforma SAMAI.Página 2 de 6 Tribunal Administrativo de Córdoba Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23001333300420230035201 Segunda instancia – Sentencia

Concluyó que la mora era imputable a fomag, ya que en el proceso no obraban pruebas para determinar si esta obedeció al incumplimiento de los plazos por parte del ente territorial o de la omisión de la Fiduprevisora S.A. como administradora de los dineros del Fondo Nacional de Prestaciones sociales del Magisterio.

2.4. Recursos de apelación

El Fomag solicita modificar la decisión de primera instancia. Considera que de acuerdo con el artículo 57 de la ley 1955 de 2019 la entidad no es la llamada a reconocer el pago de la sanción moratoria respecto del incumplimiento del pago de la cesantía sol icitada, que esta debe ser asumida por el ente territorial que fue el que tardó en expedir el acto administrativo de reconocimiento.

III. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

3.1. Asunto para resolver

Determinar si la sentencia debe ser confirmada, revocada o modificada teniendo en cuenta las inconformidades planteadas. Se revisarán los supuestos de hecho y se aplicará al caso concreto la línea jurisprudencial que sobre el tema tiene decantado este tribunal en armonía con la ley y los precedentes del Consejo de Estado

3.2. Marco normativo

Está aceptado jurisprudencialmente que a los docentes afiliados al Fondo Nacional de

con la ley y los precedentes del Consejo de Estado

3.2. Marco normativo

Está aceptado jurisprudencialmente que a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se les aplica la normatividad de la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, que contempló la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías. El Consejo de Estado en sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018 estableció a partir de qué fecha se debe comenzar a contabilizar la sanción moratoria:

“95. En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivaso lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábile s para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/20065), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 20116) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 517],y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006

En esa sentencia la alta corporación fijó las siguientes reglas para el conteo de la sanción

vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006

En esa sentencia la alta corporación fijó las siguientes reglas para el conteo de la sanción moratoria, así:

“115. Todo lo explicado, respecto de las normas previstas en el CPACA se puede evidenciar en el siguiente cuadro:

HIPOTESIS NOTIFICACION

CORRE

EJECUTORIA

TÉRMINO

PAGO

CESANTÍA

CORRE

MORATORIA

PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición

ACTO ESCRITO

EXTEMPORANEO

(después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el cómputo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto

45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificaciónPágina 3 de 6 Tribunal Administrativo de Córdoba Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23001333300420230035201 Segunda instancia – Sentencia

ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto

Expediente No. 23001333300420230035201 Segunda instancia – Sentencia

ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 9 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto

ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso

ACTO ESCRITO,

RECURSO SIN

RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso

recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso

A partir del 25 de mayo de 2019 con la expedición de la Ley 1955 de 2019 la responsabilidad del pago de la mora está a cargo separadamente de las entidades que integran el régimen prestacional docente (entidad territorial y Fiduprevisora), dependiendo del grado de responsabilidad en la causación de dicha mora. Al respecto, este tribunal en varias sentencias ha concluido lo siguiente2:

Así entonces, con base en el análisis jurídico realizado por esta judicatura en precedencia y el criterio de la Sala de Consulta del Consejo de Estado en el precitado concepto, la Sala reitera su posición sobre el alcance de la participación de la sociedad Fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fomag, en el pago de la sanción moratoria bajo análisis, consistente en que la obligación a cargo de la Fiduciaria, de responder con su propio patrimonio por el pago de dicha sanción, surge a partir del 01 de enero de 2023, pues, para sanciones causadas entre la entrada en vigor de la Ley 1955 de 2019 -25 de mayo de 2019y el 31 de diciembre de 2022, si bien la Fiduciaria debe efectuar el pago de dicha multa, en su calidad de administradora del Fomag, l o cierto es que ello debe hacerlo con cargo a los recursos obtenidos por la negociación de los TES, de que tratan el parágrafo transitorio ídem y el Decreto 2020 de 2019 y, en todo caso, a prorrata de su participación

cargo a los recursos obtenidos por la negociación de los TES, de que tratan el parágrafo transitorio ídem y el Decreto 2020 de 2019 y, en todo caso, a prorrata de su participación en la mora. Por su parte, la entidad territorial deberá responder con cargo a sus recursos, por la sanción moratoria que se cause con ocasión de peticiones de cesantías presentadas a partir del 25 de mayo de 2019, por el retardo en el pago de estas, que le sea imputable conforme a su competenc ia dentro del procedimiento de gestión para el reconocimiento de dicha prestación.

3.3. Situaciones problemáticas

La aplicación del anterior marco normativo no genera discusión alguna, pero en cada caso concreto se generan diversas situaciones problemáticas que pueden identificarse de la siguiente manera:

• Diferencias de fechas de reclamación: el docente alega una fecha y la entidad otra, por lo general consignada en el acto administrativo. En estos eventos, si el demandante no demuestra la fecha, se toma la del acto administrativo.

2 Ver entre otras la sentencia del 12 de julio de 2024, Sala Quinta de Decisión, M.P. Eduardo Javier Torralvo Negrete, exp. 005 202200662-01Página 4 de 6 Tribunal Administrativo de Córdoba Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23001333300420230035201 Segunda instancia – Sentencia

• Fecha de pago: se toma la del día en que efectivamente se puso por primera vez el dinero a disposición en la entidad bancaria. No se exige que se le haya comunicado al beneficiario, quien asume los efectos de que el dinero se haya devuelto.

• Fecha de pago: se toma la del día en que efectivamente se puso por primera vez el dinero a disposición en la entidad bancaria. No se exige que se le haya comunicado al beneficiario, quien asume los efectos de que el dinero se haya devuelto.

• Grado de responsabilidad de las entidades involucradas: para el tribunal la Ley 1955 de 2019 no introdujo una nueva modalidad de causación de la sanción moratoria instituida en la Ley 244 de 1995 -subrogada por la Ley 1071 de 2006-. Por tal razón para efectos de la causación se toma en conjunto el tiempo tanto el de la expedición del acto de reconocimiento como el de pago. Lo que cambia es la obligación legal de cada uno de los responsables quienes deben asumir con sus propios recursos el pago de las sanciones por el retraso que les sea imputable.

3.4. Solución al caso concreto

Visto lo anterior, los problemas jurídicos en este caso son los siguientes:

• Determinar la entidad responsable de asumir el pago de la sanciona moratoria, ya que Fomag alega que de acuerdo con el artículo 57 de la ley 1955 de 2019 no es la llamada a reconocer el pago de dicha sanción, la cual debe ser asumida por el ente territorial.

Según las pautas y criterios previamente establ ecidos la Sala considera que el problema jurídico se enmarcan en la responsabilidad de las entidades involucradas respecto a la modalidad de causación de la sanción moratoria que se toma en conjunto el tiempo tanto el de la expedición del acto de reconocimiento como el de pago.

Así las cosas, se tiene que la solicitud de reconocimiento y pago de cesantías del docente

modalidad de causación de la sanción moratoria que se toma en conjunto el tiempo tanto el de la expedición del acto de reconocimiento como el de pago.

Así las cosas, se tiene que la solicitud de reconocimiento y pago de cesantías del docente fue radicada el 21 de septiembre de 2020 (fecha de reclamación que no es objeto de discusión). Por tal motivo, es esta la fecha establecida para determinar si las cesantías se pagaron fuera del término de los 70 días hábiles siguientes establecidos en la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006, conforme las reglas fijadas por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación citada, como se pasa a verificar en el siguiente cuadro:

HIPOTESIS NOTIFICACION

CORRE

EJECUTORIA

TÉRMINO

PAGO

CESANTÍA

CORRE

MORATORIA

ACTO ESCRITO

EXTEMPORANEO

(después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el cómputo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria El reconocimiento fuera del término de los 70 días de la petición

Resolución 2805 del 23 de noviembre de 2020.

La petición de cesantías fue presentada el 21 de septiembre de 2020.

No se tiene en cuenta.

Los 15 días para expedir el acto se vencían el 13 de octubre de 2020

Los 10 días de ejecutoría se

de 2020.

No se tiene en cuenta.

Los 15 días para expedir el acto se vencían el 13 de octubre de 2020

Los 10 días de ejecutoría se cumplieron el 27 de octubre de 2020

Los 45 días posteriores a la ejecutoria, comenzaron a contabilizarse desde el 28 de octubre de 2020 y vencieron el 5 de enero de 2021

Es decir que en este caso la mora empezó a correr desde el día 6 de enero de 2021 hasta el 12 de mayo de 2021 día anterior a la fecha cancelación3. En ese orden, conforme el cómputo efectuado se tiene que la mora se causó del 6 de enero de 2021 hasta el 12 de mayo de 2021, para un total de 127 días de mora.

3 Certificado bancario – Expediente digital.Página 5 de 6 Tribunal Administrativo de Córdoba Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23001333300420230035201 Segunda instancia – Sentencia

Comprobada la existencia de la sanción por mora, se establecerá a que entidad le es atribuible el pago de la sanción moratoria de conformidad con los criterios señalados por la Ley 1955 de 2019, ya que el fomag alega que es responsabilidad del ente territorial. Se evidencia que, para le fecha de la radicación de la solicitud de cesantías por parte de l

Ley 1955 de 2019, ya que el fomag alega que es responsabilidad del ente territorial. Se evidencia que, para le fecha de la radicación de la solicitud de cesantías por parte de l demandante (21 de septiembre de 2020) ya regía lo dispuesto en la Ley 1955 de 2019, por lo tanto, le correspondía a la entidad territorial la expedición del acto administrativo definitivo, aplicando parcialmente el procedimiento del Decreto 1272 de 2018, es decir, emitir el acto administrati vo definitivo dentro del 15 días hábiles siguientes a la solicitud, para luego proceder a su notificación, sin esperar a la aprobación de la Fiduprevisora, y una vez quedara ejecutoriado, remitirlo para su pago, respetando los plazos dispuestos para ello. En cambio, observa esta corporación que lo que ocurrió fue que el acto de reconocimiento de cesantías parciales Resolución 2805 del 23 de noviembre de 2020, fue emitido el 23 de noviembre de 2020, cuando ya habían transcurrido mucho más de 15 días hábiles desde el día siguiente en que se presentó la solicitud. Ahora bien, no consta en el expediente que Fiduprevisora hubiese efectuado el pago dentro de los 45 días hábiles siguientes al recibo del A cto y que ello, pudiera demostrarle al Tribunal el cumplimiento de los plazos por parte de dicha entidad y así atribuir la mora al ente territorial como lo pide Fomag en su recurso. En ese orden, el Tribunal recuerda que conforme al artículo 167 del CGP Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efec to jurídico que ellas persiguen; de allí que si la tesis del Fomag desde la contestación de la demanda, los

partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efec to jurídico que ellas persiguen; de allí que si la tesis del Fomag desde la contestación de la demanda, los alegatos de conclusión y el recurso de alzada discurría por el hecho de estimar que la mora en este caso corresponde al Departamento de Córdoba, debía allegar los medios de convicción que dieran cuenta del cumplimiento por su parte de los términos de pago conforme a las razones normativas que invoca. De este modo, es evidente que no es errado la razón del A quo para imponer la condena al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ante la inexistencia de prueba que demostrara la imputación de la mora al ente territorial. En ese sentido, comparte la Sala de igual modo, el criterio de la primera instancia, en el entendido que el DUR del sector educación –Decreto 1272 de 2018 - le faculta al fondo para repetir contra las entidades territoriales cuando estime que la mora le res ulta imputable a ella, dicha norma no sufrió derogación explicita o tacita por parte de la Ley 1955 de 2019, razón por la cual sus presupuestos normativos gozan de efectividad y resultan aplicables al caso de autos. Asimismo, la Sala considera no condenar en costas en primera instancia al fomag de conformidad a lo establecido en el artículo 188 del CPACA, en tanto, no se observa su causación ni acción temeraria de las partes en la dicha instancia. Por lo anterior, la Sala revocará el numeral octavo que condenó en costas a fomag , indicando que no hay lugar a su imposición y confirmará en todo lo demás la sentencia de primera instancia.

3.6. Condena en costas

Por lo anterior, la Sala revocará el numeral octavo que condenó en costas a fomag , indicando que no hay lugar a su imposición y confirmará en todo lo demás la sentencia de primera instancia.

3.6. Condena en costas

Según el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el artículo 365 -8 del C.G.P., no se impondrá condena en costas en esta instancia, debido a que no se encuentran causadas, habida cuenta que las partes no intervinieron en esta instancia.

En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Córdoba administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la LeyPágina 6 de 6 Tribunal Administrativo de Córdoba Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23001333300420230035201 Segunda instancia – Sentencia

F A L L A:

PRIMERO: Revocar el ordinal OCTAVO de la sentencia apelada y en su lugar determinar que no hay lugar a condena en costas en primera instancia, de conformidad con lo expuesto en las consideraciones de esta providencia.

SEGUNDO: Confirmar en todo lo demás la sentencia apelada.

TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al Despacho de origen, previas las anotaciones de rigor.

Notifíquese y cúmplase

La anterior sentencia fue estudiada, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha4.

Los Magistrados,

PEDRO OLIVELLA SOLANO Firmado electrónicamente

La anterior sentencia fue estudiada, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha4.

Los Magistrados,

PEDRO OLIVELLA SOLANO Firmado electrónicamente

LUZ ELENA PETRO ESPITIA Firmado electrónicamente

EDUARDO JAVIER TORRALVO NEGRETE Firmado electrónicamente

4 Providencia firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.