TA COR - 23001-33-33-005-2017-00085-01-(28-01-2022)

SIGCMA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA

SALA PRIMERA DE DECISIÓN

Magistrado ponente Pedro Olivella Solano

Montería, veintiocho (28) de enero de dos mil veintidós (2022)

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Acción Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 23.001.33.33.005.2017.00085.01 Demandante Argemiro Sénior Altamiranda Demandado Caja de Retiro de las Fuerzas Militares –CREMILAsunto: Sentencia de Reemplazo acatamiento fallo de tutela.

Atendiendo lo ordenado por el Consejo de Estado 1 en fallo de tutela 11001-03-15-0002021-03478-01 de 29 de octubre de 2021 se procede a dictar sentencia de remplazo del fallo proferido por esta Corporación el 3 de diciembre de 2020 dentro del proceso de referencia, únicamente en lo que atañe al cálculo de la prima de antigüedad respecto al reajuste de la asignación de retiro solicitada en el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia proferida el 14 de marzo de 2019 por el Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería.

I. ANTECEDENTES

1. Cuestión previa

Atendiendo a que la orden de tutela proferida por el Consejo de Estado corresponde a dictar sentencia de reemplazo únicamente en lo relación al estudio del cálculo de la prima de antigüedad sobre e l reajuste de la asignación de retiro solicitada por el actor, los

sentencia de reemplazo únicamente en lo relación al estudio del cálculo de la prima de antigüedad sobre e l reajuste de la asignación de retiro solicitada por el actor, los antecedentes y consideraciones de esta providencia se limitaran a tal tema omitiendo consignar referencia a lguna a las solicitudes, trámite administrativo y debate jurídico

1 “1.2 Déjase sin efectos la sentencia de 3 de diciembre de 2020, por cuyo conducto el Tribunal Administrativo de Córdoba (sala primera de decisión) decidió, en segunda instancia, el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (expediente 23001-33-33-005-2017-00085-00), únicamente en lo que atañe al cálculo de la prima de antigüedad en su asignación de retiro en los términos señalados en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019 del Consejo de Estado, conforme a la motivación. 1.3 En consecuencia, ordénase a los señores magistrados de la sala primera de decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba que, dentro del término de diez (10) días siguientes a la notificación de esta providencia, dic ten un nuevo fallo dentro del aludido trámite ordinario, en atención a las consideraciones planteadas en esta decisión”respecto a la prima de navidad, subsidio familiar y el Incremen to del salario del 60%, por mantenerse incólume las decisiones adoptadas por este Tribunal en el fallo de 3 de diciembre de 2020 dentro del proceso de referencia.

2.- La Demanda

El señor Argemiro Sénior Altamiranda presentó demanda de nulidad y restablecimiento del

diciembre de 2020 dentro del proceso de referencia.

2.- La Demanda

El señor Argemiro Sénior Altamiranda presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho donde solicitó la nulidad del Oficio 69482 de 28 de septiembre de 2015, proferido por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante el cual se negó el reajuste de su asignación de retiro.

Conforme lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó se condene a la entidad demandada a efectuar la reliquidación de la asignación de retiro que actualmente percibe, ajustando el porcentaje del 70% adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad de conformidad con el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004.

El sustento fáctico se sustrae en que el demandante ingresó al Ejército Nacional como soldado regular y su vinculación estuvo regida por los parámetros establecidos en la Ley 131 de 1985. A partir del 1° de noviembre de 2003 su vinculación se rigió por los Decretos 1793 y 1794 de 2000 y 4433 de 2004. Estuvo vinculado durante 20 años, razón por la cual le fue reconocida asignación de retiro mediante Resolución 4401 de 26 de mayo de 2015.

Estimó como normas violadas las siguientes disposiciones: Constitución Política, artículos 2, 4, 6, 13, 29 y 53; Ley 131 de 1985 ; Ley 4ª de 1992 ; Decreto 1793 y 1794 de 2000 y

Decreto 4433 de 2004. En el concepto de violación, expresó que la entidad demandada al momento de la expedición de la resolución de la asignación de retiro, no efectuó el reajuste del 70% como es debido, ya que de forma errónea efectúan una liquidación por indebida aplicación de lo establecido en el artículo 16 del Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, en concordancia con lo establecido en el artículo 13.2.1 de la misma norma y en el inciso segundo del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000, toda vez que se incurre en error al efectuar el cálculo del valor de la asignación de retiro al tomar equivocadamente los factores y porcentajes a liquidar.

3.- Contestación de la demanda

La entidad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda manifestando que la aplicación de la fórmula contenida en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 fue debidamente aplicada por la entidad.Página 3 de 8 Tribunal Administrativo de Córdoba

N y R Radicado: 23.001.33.33.005.2017.00085.01

Segunda instancia – Sentencia de Remplazo

4.- Sentencia apelada

El 14 de marzo de 2019 el Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería negó las pretensiones de la demanda. Manifestó que no se demostró en el proceso que se haya realizado una indebida aplicación de la fórmula contenida en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 para la liquidación de la as ignación de retiro, por lo que no era posible acceder a dicha pretensión.

5.- Recurso de apelación

artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 para la liquidación de la as ignación de retiro, por lo que no era posible acceder a dicha pretensión.

5.- Recurso de apelación

La parte demandante apeló la sentencia y manifestó su inconformidad con la tesis adoptada por la A quo. Respecto a la reliquidación del 70% argumentó que la entidad no atendió lo establecido en el artíc ulo 16 del Decreto 4433 de 2004 , solicitó su inclusión bajo los parámetros del derecho a la igualdad respecto a otros funcionarios del Ministerio de Defensa.

II. CONSIDERACIONES

1.- Asunto a resolver

De conformidad con el recurso de apelación interpuesto , corresponde determinar si al demandante le asiste derecho de que su asignación de retiro sea reliquidada en el sentido de que al 70% del salario mensual se debe adicionar el 38.5% de la prima de antigüedad.

2.- Análisis normativo y jurisprudencial.

En relación a la asignación de retiro de los soldados profesionales, se debe revisar lo dispuesto en el Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004, “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública”, vigente para la fecha de retiro del actor, estableció:

“ARTÍCULO 16. ASIGNACIÓN DE RETIRO PARA SOLDADOS PROFESIONALES. Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas

PROFESIONALES. Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad. En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes”.

Así, de conformidad con la anterior normativa, los soldados profesionales que se retiren del servicio con veinte (20) años de servicio, tienen derecho, a partir de la terminación de los tres (3) meses de alta, a una asignación mensual de retiro, equivalent e al 70% del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1 del mismo decreto, adicionado con un 38.5% de laprima de antigüedad, no pudiendo ser dicha asignación en ningún caso inferior a 1.2 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Este tema fue objeto de unificación por parte del Consejo de Estado a través de sentencia 25 de abril de 20192. La Corporación sostuvo:

“236. En efecto, al revisar el contenido de la norma se observa que la misma prevé que la asignación mensual de retiro será equivalente « al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad», lo que a juicio de esta corporación significa que

mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad», lo que a juicio de esta corporación significa que el 70% afecta solamente el valor de la asignación salarial y no el de la prima de antigüedad, es decir,

(Salario mensual x 70%) + prima de antigüedad= Asignación de Retiro ….

239. También resulta importante precisar que el 38.5% de la prima de antigüedad a la que se refiere el precepto normativo en comento, se calcula a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro. En efecto, el artículo 13.2.2 del Decreto 4433 de 2004, al señalar como partida computable de la asignación de retiro la prima de antigüedad remite a los porcentajes previstos por el artículo 18 ejusdem, que en el numeral 18.3.7, dictamina que el valor del aporte a CREMIL sobre el factor bajo estudio sea liquidado sobre el 38.5%, a partir del año 11 de servicio.

240. Todo lo anterior lleva a concluir que el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 debe

interpretarse de la siguiente forma:

(Salario x 70%) + (salario x 38.5%) = Asignación de Retiro.

241. Adicionalmente, es menester precisar que conforme lo visto en precedencia el salario básico mensual que debe tenerse en cuenta para este cálculo, en el caso de quienes fueron soldados voluntarios y posteriormente se incorporaron como profesionales, será e l equivalente a un salario mínimo adicionado en un 60%, por lo expuesto en el punto anterior.”

básico mensual que debe tenerse en cuenta para este cálculo, en el caso de quienes fueron soldados voluntarios y posteriormente se incorporaron como profesionales, será e l equivalente a un salario mínimo adicionado en un 60%, por lo expuesto en el punto anterior.”

3. Análisis y conclusiones del caso concreto.

 El actor ingresó al Ministerio de Defensa como soldado regular desde el 23 de noviembre de 1994 hasta el 17 de mayo de 1996; pasó a soldado voluntario desde el 1° de agosto de 1996 hasta 31 de octubre de 2003, posteriormente a soldado profesional desde el 1° de noviembre de 2003 hasta el 10 de marzo de 20153.

 Mediante Resolución 4407 de 26 de mayo de 2015 , CR EMIL le reconoció asignación de retiro al señor Argemiro Sénior Altamiranda , en grado de Soldado

2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso AdministrativoSección Segunda, Consejero ponente: William Hernández Gómez. Radicado 85001-33-33-002-2013-00237-01 (1701-2016) 3 Ver hoja de servicios 3-78764570 visible a folio 14 del expedientePágina 5 de 8 Tribunal Administrativo de Córdoba

N y R Radicado: 23.001.33.33.005.2017.00085.01

Segunda instancia – Sentencia de Remplazo

Profesional del Ejército, en cuantía del 70% del salario mensual adicionado en un 38.5% de la prima de antigüedad4.

 Mediante Resolución 12997 de 4 de mayo de 2018, CREMIL ordenó el incremento

Profesional del Ejército, en cuantía del 70% del salario mensual adicionado en un 38.5% de la prima de antigüedad4.

 Mediante Resolución 12997 de 4 de mayo de 2018, CREMIL ordenó el incremento de la partida del sueldo en un 20% dentro de la asignación de retiro5.

Revisado el material probatorio se tiene que la pretensión de reliquidación de la asignación de retiro respecto la prima de antigüedad tiene vocación de prosperar toda vez que revisada la resolución de reconocimiento inicial N° 4407 de 26 de mayo de 2015, se advierte que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares liquidó tal partida en cuantía de un 70% del salario mensual adicionado con un treinta y ocho punto cinco (38,5%) cálculo que se evidencia con la certificación CREMIL 91656 de 8 de julio de 2021, emitida por el coordinador del grupo centro integral de atención al usuario en las que se consignan las partidas que integran la prestación pensional así:

Conforme lo anterior, hay lugar a revocar la sentencia de primera instancia respecto la aludida pretensión, en razón a que al momento de efectuar el reconocimiento de dicho emolumento el demandado no calculó la partida de antigüedad sobre la totalidad del salario devengado por el actor, toda vez que al efectuar la operación matemática con base en la certificación allegada se tiene que, en efecto, corresponde al 38.5% pero del 70% del sueldo y no del 100% desde el momento de su reconocimiento el 26 de mayo de 20156 a la fecha, conforme corresponde según sentencia de unificación señalada anteriormente.

Así mismo CREMIL deberá pagar las diferencias que resulten entre lo que ha venido

sueldo y no del 100% desde el momento de su reconocimiento el 26 de mayo de 20156 a la fecha, conforme corresponde según sentencia de unificación señalada anteriormente.

Así mismo CREMIL deberá pagar las diferencias que resulten entre lo que ha venido pagando y la presente sentencia que pone fin al proceso. Las sumas a que resulte condenada la accionada, deberá, ser ajustadas al valor, en los términos del artículo 187

4 Ver resolución de reconocimiento visible a folio 17-19 del expediente 5 Ver resolución a folio 119-120 del expediente. 6 Por no haber operado la prescripción cuatrienal, en razón que el reconocimiento de la asignación de retiro tuvo lugar el 26 de mayo de 2015 y la reclamación administrativa solicitando la reliquidación de la misma con la modificación del porcentaje de la pr ima de antigüedad fue presentada a CREMIL por el actor el 8 de septiembre de 2015 (ver folios 4 y 17 al 19 Expd. Físico primera instancia).del C.P.A.C.A., y de acuerdo a la formula estipulada para estos eventos por el Consejo de

Estado:

R = RH Índice final Índice inicial Donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es la suma adeudada al demandante, por el guarismo que resulte de dividir el índice Final del IPC certificado por el DANE vigente a la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el IPC vigente en la fecha en que debió efectuarse el pago de cada mensualidad, y así sucesivamente.

Así las cosas, hay lugar a declarar la nulidad parcial de los actos administrativos demandados y en consecuencia se revocará parcialmente la sentencia apelada.

sucesivamente.

Así las cosas, hay lugar a declarar la nulidad parcial de los actos administrativos demandados y en consecuencia se revocará parcialmente la sentencia apelada.

4. Condena en costas

Conforme el artículo 188 del C.P.A.C.A. se procede a verificar si hay lugar a condenar en costas en el caso concreto. En este punto, reitera la Sala el criterio previamente adoptado, bajo el entendido que conforme el numeral 8 del artículo 365 del C.G.P. “solo habrá lugar a condenar en costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.

En el subjudice no existe evidencia alguna de causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte vencida en el proceso, razón por la cual no se fijaran costas en esta instancia.

En mérito de lo expu esto, a través de su Sala Primera de Decisión, el Tribunal Administrativo de Córdoba administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

FALLA

PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia del 14 de marzo de 2019, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería que negó las pretensiones de la demanda, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. En

su lugar:

1.1. Declárese la nulidad parcial de la Resolución 4407 de 26 de mayo de 2015, a través de la cual la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le reconoció la asignación de retiro al señor Argemiro Sénior Altamiranda y la nulidad parcial

través de la cual la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le reconoció la asignación de retiro al señor Argemiro Sénior Altamiranda y la nulidad parcial del Oficio 69482 de 28 de septiembre de 2015, proferido por misma caja ,Página 7 de 8 Tribunal Administrativo de Córdoba

N y R Radicado: 23.001.33.33.005.2017.00085.01

Segunda instancia – Sentencia de Remplazo

mediante la cual se negó el reajuste de dicha asignación de retiro respecto el porcentaje reconocido a la partida de prima de antigüedad.

1.2. A título de restablecimiento del derecho , ordenar a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares proceda a realizar el reajuste de la asignación de retiro del señor Argemiro Sénior Altamiranda, respecto el porcentaje reconocido a la partida de prima de antigüedad realizando el calculó de la misma sobre la totalidad del salario devengado por el accionante al momento de su retiro (100%), adicionado con un treinta y ocho punto cinco (38,5%), desde el 26 de mayo de 2015 a la fecha , de conformidad con la parte motiva de esta providencia. CREMIL deberá pagar las diferencias que resulten entre lo que ha venido pagando y la presente sentencia que pone fin al proceso. Las sumas a que resulte condenada la accionada, de berá, ser ajustadas al valor, en los términos del artículo 187 del C.P.A.C.A., y de acuerdo a la formula estipulada para estos eventos por el Consejo de Estado señalada en la parte motiva.

SEGUNDO: Sin condena en costas

términos del artículo 187 del C.P.A.C.A., y de acuerdo a la formula estipulada para estos eventos por el Consejo de Estado señalada en la parte motiva.

SEGUNDO: Sin condena en costas

TERCERO. - Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Despacho de origen, previas las anotaciones de rigor.

COPIESE, COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Se deja constancia de que la anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión virtual de la fecha.

PEDRO OLIVELLA SOLANO

EDUARDO JAVIER TORRALVO NEGRETE NADIA PATRICIA BENÍTEZ VEGA