TA COR - 23001-33-33-005-2017-00437-01-(08-04-2022)

SIGCMA

CO-SC5780-99

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA

SALA CUARTA DE DECISIÓN

Magistrado Ponente: Luis Eduardo Mesa Nieves

Montería, viernes ocho (08) de abril del año dos mil veintidós (2022)

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Medio de control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación 23001333300520170043701

Demandante Héctor Luis Calderón Mass Demandado Colpensiones Decisión Revocar la sentencia apelada, que accedió p arcialmente a las pretensiones; y en su lugar denegar las mismas. Tema Reliquidación pensional miembros del Inpec –Ley 32 de 1986 – factores salariales para liquidación –Decreto 1045 de 1978.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la p arte demandante, contra la sentencia proferida el día 25 de julio de 2018, por el Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda1.

aHechos y pretensiones

Con la demanda se persigue la nulidad de los siguientes actos administrativos: Resolución N° GNR 41979 de 8 de febrero de 2016, que negó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez; Resolución GNR 287859 de 27 de septiembre de 2016 (nulidad parcial), que desató recurso de reposición; acto ficto o presunto originado ante la falta de resolución al recurso de apelación contra el acto inicial que negó la

(nulidad parcial), que desató recurso de reposición; acto ficto o presunto originado ante la falta de resolución al recurso de apelación contra el acto inicial que negó la pensión. En consecuencia, solicita que se ordene a la demandada, reliquidar la mesada pensional, con inclusión de nuevos factores a partir del retiro del servicio, esto es, desde el 30 de diciembre de 2016 , así como con inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicios; y además se ordene dar aplicación al artículo 817 del Estatuto Tributario; así cmo de intereses moratorios e indexación a

1Se deja constancia que la sentencia en el presente asunto se profiere alterando el turno de los procesos que se encuentran para fallo, por cuanto esta Corporación ya proferido decisiones sobre el tema objeto de debate; lo anterior en uso de las facultades conferidas por el artículo 18 de la Ley 446 de 1998 y por el parágrafo 1 del artículo 16 de la Ley 1285 de 20091, los cuales est ablecen que se podrá determinar un orden de carácter temático para la elaboración y estudio de los proyectos de sentencia.Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23-001-33-33-001-2017-00437-01 2

CO-SC5780-99 que haya lugar; se de aplicación al artículo 187 del CPACA, y se condene en costas al demandado.

Como fundamentos fácticos, se aduce que el actor prestó sus servicios al Inpec, desde el 4 de enero de 1995 hasta el 29 de diciembre de 2016, esto es, 21 años 11 meses y 25 días; que con Resolución GNR 41979 de 8 de febrero de 2016, la entidad

desde el 4 de enero de 1995 hasta el 29 de diciembre de 2016, esto es, 21 años 11 meses y 25 días; que con Resolución GNR 41979 de 8 de febrero de 2016, la entidad negó el reconocimiento y pago de pensión de vejez ; acto contra el cual se interpusieron recur sos, siendo desatado el de reposición con Resolución GNR 287859 de 27 de septiembre de 2016, acto mediante el cual se reconoció la prestación al actor, condicionada al retiro, sin embargo aduce la parte demandante, no se tuvieron en cuenta todos los factor es salariales devengados en el último año de servicios. No se desató el recurso de apelación.

Se explica que luego, con Resolución 005640 de 10 de noviembre de 2016, se aceptó la renuncia del demandante, a partir del 30 de diciembre de 2016 . Y respecto a la pensión, afirma que los miembros del Inpec, que hayan ingresado antes del 26 de julio de 2003, tienen derecho a que se les aplique la Ley 32 de 1986, y agrega que, esta demostrado que se le hicieron descuentos sobre la asignación básica, sobresueldo, primas de vacaciones, de navidad, de servicios, subsidio de alimentación y subsidio de transporte; y sostiene que los descuentos que se efectúen sobre los mismos, estan sujetos al fenomeno prescriptivo contemplado en el artículo 817 del Estatuto Tributario (5 años).

bNormas vulneradas y concepto de violación Se invocan como desconocidas las siguientes disposiciones: artículos 1, 2, 6, 13, 25,

817 del Estatuto Tributario (5 años).

bNormas vulneradas y concepto de violación Se invocan como desconocidas las siguientes disposiciones: artículos 1, 2, 6, 13, 25, 48, 53, 58 y 336 de la Constitución Política; artículo 4 de la Ley 4 de 1966; artículo 42 del Decreto 1042 de 1978; Ley 50 de 1990; Ley 32 de 1986 y Ley 100 de 1993, artículo 36 inciso 6°.

Propone como cargos contra los actos acusados, i) la infración de las normas en que debería fundarse; y ii) falsa motivación. En ese orden, sostiene que aunque la entidad demandada, al reconocer el derecho aplicó la Ley 32 de 1986, al momento de efectuar la liquidación de la mesada, dejó de aplicar el Decreto 1045 de 1978, respecto a los factores base de liquidación, desconociendo la jurisprudencia; y por el contrario tuvo en cuenta lo dispuesto en el D ecreto 1158 de 1994, tomando la asignación básica y la bonificación por servicios, y liquidando en atención a los últimos 10 años de servicio; interpretación que sostiene fue revaluada con la sentencia de 4 de agosto de 2010 del Consejo de E stado, estimando que se debe tener en cuenta todo lo devengado en el último año de servicios, más adelante la jurisprudencia señaló, queMedio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23-001-33-33-001-2017-00437-01 3

CO-SC5780-99 en el evento que no se hayan pagado la totalidad de los aportes de ley, la caja de

Radicación Expediente No. 23-001-33-33-001-2017-00437-01 3

CO-SC5780-99 en el evento que no se hayan pagado la totalidad de los aportes de ley, la caja de previsión deberá realizar las compensaciones a que haya lugar al momento de pagar las mesadas, pues, de lo contrario, se trasladaría una carga al empleado ante la omisión de la parte empleadora.

Finalmente, arguye que existe una violación de la Constitución, en tanto la parte demandada omitió dar aplicación a las normas que regulan la reliquidación objeto de demanda.

cContestación de demanda La entidad demandada sostuvo que unos hechos no le constan, y que otros, no son hechos; y frente a las pretensiones, se opuso a su prosperidad . Propuso como excepciones la de inexistencia de las obligaciones reclamadas, en tanto estima que el estudio de la prestación se hizo atendiendo a la normativa más favorable al actor (art 36 Ley 100 de 1993 y Decreto 758 de 1990), por lo que se ajustan a derechos los actos acusados. Y propuso la improcedencia para reliquidar la pensión de jubilación, expresando entonces, que al actor se le tuvo en cuenta lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, y reconociendo el monto de la pensión en un 85% por encontrarse cubierto por el régimen de transición; pero que en todo caso el IBL debe liquidarse a la luz de lo dispuesto en la Ley 100 de 1 993, como lo sostuvo la Corte Constitucional. Y finalmente la de prescripción.

II. S E N T E N C I A D E P R I M E R A I N S T A N C I A

finalmente la de prescripción.

II. S E N T E N C I A D E P R I M E R A I N S T A N C I A

El Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería profirió sentencia el 25 de julio de 2018, declarando no probadas las excepciones de inexistencia de las obligaciones reclamadas , de improcedencia para reliquidar la pensión de jubilación, y la de prescripción. Declaró la nulidad parcial de la Resolución GNR 287859 de 27 de septiembre de 2016, qu e reconoció el derecho pensional al actor, y a título de restablecimiento del derecho, ordenó a Colpensiones, reliquidar la mesada de aquél incluyendo todos los factores salariales devengados en el último de servicios, a saber, además del salario, lo correspondiente a prima de riesgo, subsidio unidad familiar y bonificación por recreaci ón; debiendo la entidad efectuar los descuentos de ley, siempre que no hayan sido objeto de cotización. Y negó en lo demás.

Previo a arribar a dicha conclusión, el juzgado trajo a colación lo dispuesto en la Ley 32 de 1986, mediante la cual se adoptó el Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y Vigilancia, que dispuso respecto a la pensión de jubilación de los miembros de dichoMedio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23-001-33-33-001-2017-00437-01 4

CO-SC5780-99 cuerpo de custodia, que tendrán derecho a dicha prestación al cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin atender a la

4

CO-SC5780-99 cuerpo de custodia, que tendrán derecho a dicha prestación al cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin atender a la edad. Sin embargo , el artículo 114 ibídem, remitió a las normas vigentes para empleados públicos nacionales, en los aspectos no regulados. Más adelante el artículo 168 del Decreto 407 de 1994, que estableció el régimen de persona del Inpec, dispuso que quienes a la entrada en vigencia del mismo estuvieran activos en el servicio, conservarían el derecho a obtener la pensión con aplicación de la Ley 32 de 1986, disposición esta que no señaló la forma en que se debía efectuar la respectiva liquidación; precisando el juzgado que el Consejo de Estado en sentenci a de 22 de abril de 2015 (0232-14), señaló que se debía en esos casos aplicar el Decreto 1045 de 1978 –art. 45-, dado que no les es aplicable la Ley 33 de 1985 , ya esta última exceptúa a empleados oficiales con régimen especial de pensión.

Y luego de trae r a colación la Ley 100 de 1993, respecto al régimen de transición, sostuvo que el Acto Legislativo 01 de 2005, dispuesto en el parágrafo transitorio 5, que quienes estuvieran vinculados antes de la vigencia del Decreto 2090 de 2003, se les debe aplicar el régimen dispuesto en la Ley 32 de 1986.

Así entonces, de conformidad con el material probatorio, sostuvo que al actor no le era aplicable el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por cuanto no cumplía

les debe aplicar el régimen dispuesto en la Ley 32 de 1986.

Así entonces, de conformidad con el material probatorio, sostuvo que al actor no le era aplicable el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por cuanto no cumplía el requisito de edad, y tampoco el de tiempo de servicios exigido; sin embargo, dado que se vinculó el 04 de enero de 1995, antes de la entada en vigencia del Decreto 2090 de 2003 (26 de julio de 2003), le es aplicable en materia pensional la Ley 32 de

1986. Que la entidad tuvo en cuenta esta última, respecto del requisito de tiempo de servicios (20) años, habiendo acreditado el actor 21 años 11 meses y 25 días; sin embargo, erró la entidad en cuanto a la forma de liquidación de la mesada, pues tuvo en cuenta lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, siendo que el actor no era beneficiario de la transición, como se dijo anteriormente, y por ende no se debía tener en cuenta el Decreto 1158 de 1994, sino el Decreto 1045 de 1978, factores que no son taxativos, por lo que no deben excluirse los demás factores que hayan sido devengados en el último año de servicios.

Respecto a la prima de riesgo, cuya inclusión ordenó, explicó que la misma fue creada con el Decreto 446 de 1994, para el personal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional del Inpec, prima sin carácter salarial, pero, dado que la misma fue pagada de forma mensual al actor durante el último año, es decir de manera periódica, era viable ser tenida en cuenta para la reliquidación pensional. Y dejó sentado que no ordenaba la nulidad de la resolución que negó inicialmente la

que la misma fue pagada de forma mensual al actor durante el último año, es decir de manera periódica, era viable ser tenida en cuenta para la reliquidación pensional. Y dejó sentado que no ordenaba la nulidad de la resolución que negó inicialmente la pensión, dado que esta desapareció del mundo jurídico al ser revocada expresamenteMedio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23-001-33-33-001-2017-00437-01 5

CO-SC5780-99 por la Resolución de 27 de septiembre de 2016, cuya nulidad parcial se ordena; y que tampoco se declaraba la nulidad del acto ficto invocado, pues, el mismo no surgió, dado que la entidad no concedió dicho recurso de apelación (fls 87-93 C.1).

III. R E C U R S O D E A P E L A C I Ó N

La parte demanda da a través de apoderada, recurrió la sentencia de primera instancia, indicando que la prestación reconocida en aplicación de la Ley 32 de 1985, solo podrá ser liquidada conforme el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta que dicha ley no contempla la forma de liquidación de la pensión, y la fecha de causación del derecho fue en vigencia la mentada Ley 100, de manera que la única forma lógica de suplir el vacío normativo de la primera, es liquidando la prestación de conformidad con la ley actual y de carácter general, esto es, la Ley 100 de 1993. Estimando entonces, que existe una imposibilidad para acceder a la solicitud de reliquidación. Para arribar a lo anterior sostuvo:

conformidad con la ley actual y de carácter general, esto es, la Ley 100 de 1993. Estimando entonces, que existe una imposibilidad para acceder a la solicitud de reliquidación. Para arribar a lo anterior sostuvo:

“Con la creación de la Ley 100 de 1993 se buscó unificar las condiciones del Sistema de la Seguridad Social, llevando a un mismo punto los regíme nes contemplados en el sector público y privado, ley que trajo consigo principios rectores como lo son la unidad, entendida como articulación de regímenes entre otras normativas además del principio de la progresividad y prohibición de regresividad. No obstante, lo mencionado el Acto Legislativo 01 de 2005 en su artículo 1 estableció que a partir de su vigencia no habrían regímenes exceptuados por lo cual se puede observar ante la omisión normativa de la Ley 32 de 1986 respecto a la forma de liquidación de las prestaciones, sería improcedente desconocer los principios ya mencionados y más aún lo contemplado en el acto también mencionado, frente a los regímenes diferentes al contemplado en la Ley 100 de 1993 siendo la única forma de liquidar la prestación art. 21 de la Ley 100 de 1993 (…)”.

Por lo anterior, solicita se revoque la sentencia de primera instancia (fls 106-107 C.1).

IV. T R A M I T E E N S E G U N D A I N S T A N C I A

Mediante auto de 12 de febrero de 2019 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por en este asunto (fl 4C.2); y

Mediante auto de 12 de febrero de 2019 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por en este asunto (fl 4C.2); y con auto de 10 de abril de 2019, se corrió traslado para alegar de conclusión a las partes y al Ministerio conforme al ordenamiento legal (fl 8 C.2).Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23-001-33-33-001-2017-00437-01 6

CO-SC5780-99

La parte actora alegó de conclusión, solicitando la confirmación de la sentencia, en cuanto a la nulidad del acto, y la orden de reliquidación pensional; estimando que la demandada desconoció la normativa aplicable al caso. Y en torno a la aplicación del artículo 817 del Estatuto Tributario –prescripción-, solicitó al Tribunal que se tenga en cuenta el mismo, respecto al cobro de la s cotizaciones a pensión sobre los factores cuya inclusión se ordena y no se hayan realizado las mismas (fls 11-16 C.2).

II. C O N S I D E R A C I O N E S D E L T R I B U N A L

Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Pr ocedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación ya identificada.

De otra, parte, y en cuanto a la competencia del superior , de cara al recurso de apelación, se recuerda que el artículo 328 del CGP, indica que “el juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el

De otra, parte, y en cuanto a la competencia del superior , de cara al recurso de apelación, se recuerda que el artículo 328 del CGP, indica que “el juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.” Y agrega la norma, que el juez “no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.”

5.1. Problema jurídico En esta oportunidad, correspo nde a la Sala establecer, si hay lugar a revocar, modificar o confirmar la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda; debiendo revisarse para el efecto, si el actor tiene derecho a que se reliquide su mesada pensional, con inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicios, en atención a lo dispuesto en la Ley 32 de 1986; o si por el contrario como lo alega la parte demandada recurrente, no hay lugar a ello, y los actos acusados se ajustan a derecho. 5.2.- Premisa Normativa y Jurisprudencial.

5.2.1 Régimen pensional de miembros del Inpec Sea lo primero señalar, que la Ley 100 de 1993, dispuso en su artículo 140, que los empleados del Inpec, tienen un régimen especial por actividades de alto riesgo:

“ARTÍCULO 140. ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS. De conformidad con la Ley 4a. de 1992, el Gobier no Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de

“ARTÍCULO 140. ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS. De conformidad con la Ley 4a. de 1992, el Gobier no Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un númeroMedio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23-001-33-33-001-2017-00437-01 7

CO-SC5780-99 menor de semanas de cotización, o ambos requisitos. Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria. Todo sin desconocer derechos adquiridos.

El Gobierno Nacional establecerá los puntos porcentuales adicional es de cotización a cargo del empleador, o del empleador y el trabajador, según cada actividad.

Ahora bien, el régimen pensional previsto para empleados del Inpec, cual es un régimen especial, se encuentra contemplado, en la Ley 32 de 1986, y en los Decretos 407 de 1994, modificado por el Decreto 2090 de 2003, como pasa a explicarse.

Así entonces, se tiene que la Ley 32 de 1986, respecto a la pensión de jubilación de los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, dispuso en el artículo 96, que tendrían derecho a la misma, al cumplir veinte años de servicio, sin tener en cuenta la edad; sin establecer nada respecto a la forma de liquidación:

“Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional,

el artículo 96, que tendrían derecho a la misma, al cumplir veinte años de servicio, sin tener en cuenta la edad; sin establecer nada respecto a la forma de liquidación:

“Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional sin tener en cuenta su edad”.

Posteriormente, se expidió la Ley 65 de 1993 -Código Penitenciario y Carcelario -, norma mediante la cual le fueron otorgadas facultades extraordinarias al Gobierno Nacional para dictar normas con fuerza de ley, entre otros aspectos, sobre el régimen salarial, prestacional y pensional del personal de seguridad del INPEC, oportunidad en la que, de acuerdo con lo indicado por el Consejo de Estado 2, el legislador dejó expresamente consignado que «las nuevas disposiciones no podían desmejorar los derechos y garantías de quienes para ese momento ya prestaban sus servicios al instituto».

En ese orden, el Gobierno Nacional profirió el Decreto 407 de 21 de febrero de 1994, por el cual se establece el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario; que definió en su artículo 126 que el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional está integrado por Oficiales, Suboficiales,

2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección «B», C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Bogotá D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil veinte (2020). Radicación

2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección «B», C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Bogotá D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil veinte (2020). Radicación número: 47001-23-33-000-2017-00025-01(4414-17).Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23-001-33-33-001-2017-00437-01 8

CO-SC5780-99

Dragoneantes, Alumnos y los Bachilleres Auxiliares que presten el servicio militar en la Institución; y respecto a la pensión de jubilación dispuso:

“ARTÍCULO 168. Pensión de jubilación. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, que a la fecha de la vigencia del presente decreto se encuentren prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986. El tiempo de servicio prestado en la fuerza pública se tendrá en cuenta para estos efectos. (…) “PARÁGRAFO 1º. Las personas que ingresen a partir de la vigencia de este decreto, al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, tendrán derecho a una pensión de vejez en los términos que establezca el Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993 para las actividades de alto riesgo. “PARÁGRAFO 2º. El personal administrativo del Instituto se regirá por las normas

una pensión de vejez en los términos que establezca el Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993 para las actividades de alto riesgo. “PARÁGRAFO 2º. El personal administrativo del Instituto se regirá por las normas establecidas en la Ley 100 de 1993.” (Negrilla fuera de texto original)

De manera que, a la luz de dicha disposición, a la fecha de entrada en vigencia del citado Decreto 407 de 1994 –es decir, al 21 de febrero de 1994 -, los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional del Inpec, que se encontraran activos en el servicio, tendrían derecho a pensionarse con aplicación del regimen anterior, es decir, la Ley 32 de 1986, que contempla como requisitos, 20 de años de servicio continuos o discontinuos, sin atender a la edad. Mientras que, los empleados que ingresaron al servicio de dicha entidad, a la entrada en vigencia de dicho decreto, tendrían derecho a pensionarse de conformidad con lo dispuesto en el artículo 140 de la L ey 100 de 1993; disposición esta que fue reglamentada por el Decreto 1950 de 2005, así:

«Artículo 1º. De conformidad con l o dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto-ley 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régime n de alto riesgo contemplado en el mismo. Con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los

Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régime n de alto riesgo contemplado en el mismo. Con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, esto es, el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual d eben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes de conformidad con el Decreto-ley 407 de 1994 en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1835 de 1994.»Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23-001-33-33-001-2017-00437-01 9

CO-SC5780-99

Resulta oportuno resaltar, que el Alto Tribunal3, ha señalado que «las pensiones que gozan de un régimen especial no se rigen por las disposiciones previstas en las Leyes 33 y 62 de 1985». De tal suerte que la pensión de jubilación reconocida a los empleados del INPEC, bajo los requisitos de la Ley 32 de 1986 y el Decreto 407 de 1994, no les aplica dicha normativa4.

Ahora bien, en lo tocante a la forma de liquidar la pensión a la que se viene haciendo referencia, se tiene que la Ley 32 de 1986 nada dispuso al respecto; no obstante, el artículo a 114 ibídem estableció que, en los aspectos no previstos en la ley, se aplican las normas vigentes para los empleados públicos nacionales, lo cual fue reiterado en el artículo 184 del Decreto 407 de 1994. En ese orden, es menester remitirse a las disposiciones del régimen general, esto es, la Ley 4ª de 1966, la cual dispuso:

el artículo 184 del Decreto 407 de 1994. En ese orden, es menester remitirse a las disposiciones del régimen general, esto es, la Ley 4ª de 1966, la cual dispuso:

«ARTÍCULO 4º. A partir de la vigencia de esta Ley, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios». (Negrilla fuera de texto).

A su turno, la Ley 797 de 2003 , por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales, señaló en el numeral 2º del artículo 17, lo siguiente:

“Artículo 17. Facultades Extraordinarias. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 numeral 10 de la Constitución Política, revístese por seis (6) meses al Presidente de la República de facultades extraordinarias para: (…)

2. Expedir o modificar las normas relacionadas con el régimen legal para los trabajadores que laboran en actividades de alto riesgo y en particular para modificar y dictar las normas sobre las condiciones, requisitos y beneficios, incluyendo la definición de alto riesgo, conforme a estudios y criterios actuariales de medición de disminución de expectativa de vida saludable y ajustar las tasas de cotización hasta en 10 puntos,

3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección «B», C. P.

de expectativa de vida saludable y ajustar las tasas de cotización hasta en 10 puntos,

3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección «B», C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Bogotá D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil veinte (2020). Radicación número: 47001-23-33-000-2017-00025-01(4414-17). 4 Ley 33 de 1985 «Artículo 1º. El empleado oficial que sirva o haya servicio veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55), tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aporte s durante el último año de servicio. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.»Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23-001-33-33-001-2017-00437-01 10

CO-SC5780-99 siempre a cargo del empleador, con el objeto de preservar el equilibrio financiero del sistema”.

En ese orden, se profirió el Decreto 2090 de 2003 , por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que

En ese orden, se profirió el Decreto 2090 de 2003 , por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades; el cual derogó expresamente el artículo 168 del Decreto 407 de 19945; así como incluyó actividad de alto riesgo para la salud de los trabajadores, las ejercidas en el Instituto Nacional Peni tenciario y Carcelario INPEC (numeral 7º del artículo 2º) . Además, en los artículos 3 y 4 de ese estatuto se consagran los requisitos y las condiciones para ser beneficiario de la pensión especial de vejez6; disponiendo a su vez de un régimen de transición, así:

“ARTÍCULO 6o. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. <Artículo CONDICIONALMENTE exequible> Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.

PARÁGRAFO. Para po der ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003.

de t