TA COR - 23001-33-33-005-2017-00439-01-(22-04-2022)

SIGCMA

CO-SC5780-99

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA

SALA CUARTA DE DECISIÓN

Magistrado Ponente: Luis Eduardo Mesa Nieves

Montería, viernes veintidós (22) de abril del año dos mil veintidós (2022)

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Medio de control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación 230013333 005 2017 00439 01

Demandante Adán Gabriel Herrera Álvarez Demandado Colpensiones Decisión Confirmar la sentencia apelada, que accedió parcialmente a las pretensiones. Tema Reliquidación pensional miembros del Inpec –Ley 32 de 1986 – factores salariales para liquidación –Decreto 1045 de 1978.

Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos a través de apoderado por las partes demandante y demandada, contra la sentencia proferida el día 7 de noviembre de 201 8, por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda1.

aHechos y pretensiones

Con la demanda se persigue la nulidad de los siguientes actos administrativos: Resolución N ° GNR 376845 de 24 de noviembre de 2015 , mediante el cual la demandada reliquidó la pensión del actor; GNR 325302 de 31 de octubre de 2016, mediante el cual se resolvió recurso de reposición contra el acto anterior, reliquidando la mesada pensional; que se declare la existencia de acto ficto o presunto por la falta de resolución de recurso de apelación interpuesto, y su consecuente nulidad. En

la mesada pensional; que se declare la existencia de acto ficto o presunto por la falta de resolución de recurso de apelación interpuesto, y su consecuente nulidad. En consecuencia, se conden e a Colpensiones, a reliquidar la mesada pensional con inclusión de todos los factores devengados por el actor en el último año de servicios, en atención a los factores meramente enunciativos del Decreto 1045 de 1978, por ser beneficiario del régimen espec ial del Inpec; se ordene el pago de las diferencias resultantes, debidamente indexadas, y se disponga el pago de costas y antencias en derecho.

Como fundamentos fácticos, se aduce que el actor prestó sus servicios al Inpec, desde el 12 de julio de 1991 cumpliendo 20 años de servicios el 12 de julio de 2011; por lo que le fue reconocida pensión con Resolución GNR 123235 de 10 de abril de 2014, retirandose definitivamente del servicio el 31 de diciembre de 2014.

Que posteriormente solicitó la reliquidación pensional, en atención al regimen especial del Inpec –Ley 32 de 1986-, lo cual fue negado con Resolución GNR 376845 de 24 e noviembre de 2015, decisión frente a la cual interpuso recursos, profiriendose

1Se deja constancia que la sentencia en el presente asunto se profiere alterando el turno de los procesos que se encuentran para fallo, por cuanto esta Corporación ya proferido decisiones sobre el tema objeto de debate; lo anterior en uso de las facultades conferidas por el artículo 18 de la Ley 446 de 1998 y por el parágrafo 1 del artículo 16 de la Ley 1285 de 20091, los cuales establecen que se podrá determinar

de debate; lo anterior en uso de las facultades conferidas por el artículo 18 de la Ley 446 de 1998 y por el parágrafo 1 del artículo 16 de la Ley 1285 de 20091, los cuales establecen que se podrá determinar un orden de carácter temático para la elaboración y estudio de los proyectos de sentencia.Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23-001-33-33-005-2017-00439-01 2

CO-SC5780-99 el acto GNR 376845 de 24 de noviembre de 2015, en la que se reconoce que el actor es beneficiario del regimen de transición, pero en todo caso, el IBL se liquida conforme la Ley 100 de 1993 y los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994; respecto al recurso de apelación, no hubo resolución.

bConcepto de violación

Se invocan como desconocidas las siguientes disposiciones: artículos 1, 2, 6, 13, 25, 48, 53, 58 de la Constitución Política; Acto Legislativo 01 de 2005; artículo 16 de la Declaración Americana d e los Derechos de la Persona; artículo 9 del Protocolo Adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; Convenio 95 de la OIT ; Ley 32 de 1986, Ley 65 de 1993; Ley 33 de 1985, Ley 100 de 1993, artículo 45 del Decreto 1042 de 1978; entre otros.

Se aduce que con la expedición de los actos acusados se desconocieron

de 1993; Ley 33 de 1985, Ley 100 de 1993, artículo 45 del Decreto 1042 de 1978; entre otros.

Se aduce que con la expedición de los actos acusados se desconocieron disposiciones legales y constitucionales, al haberse aplicado parcialmente el regimen de transición del Inpec al actor, de manera que propuso los cargos de Violación directa de la ley por error de derecho; interpretación erronea de la Constitución y la Ley, por falta de aplicación de normas co nstitucionales y legales, por ina plicación indebida; y falsa motivación.

Arguye entonces, que el regimen que se debe aplicar al actor beneficiario del regimen de transición especial, es el contenido en la Ley 32 de 1986, pues no otra cosa señala la Consti tución; encontrandose viciada la actuación de la demandada, al haber aplicado de manera parcial dicho regimen. Así entonces, estima que la pensión debió liquidarse de conformidad con dicha ley, así como lo dispuesto en el Decreto 407 de 1994, y el Decreto 1045 de 1978.

Destaca que los miembros del Inpec, conforme la Ley 33 d e1985, estan exceptuados del regimen de pensión general, de que trata la misma, ya que estan cobijados por la mentada Ley 32 de 1986; sin que haya lugar a dar aplicación de modo alguno , a la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios. Y respecto a los factores salariales estima que deben tenerse en cuenta todos los devengados en el último año, y que tiene una enunciación en el Decreto 1045 mencionado, incluida la prima de riesgo.

estima que deben tenerse en cuenta todos los devengados en el último año, y que tiene una enunciación en el Decreto 1045 mencionado, incluida la prima de riesgo.

II. S E N T E N C I A D E P R I M E R A I N S T A N C I A

El Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería en audiencia inicial profirió sentencia el 7 de noviembre de 2018, declarando no probadas las excepciones de “inexistencia de la obligación”, “improcedencia para reliquidar la pensión de jubilación”, y la de “prescripción”. Declaró la nulidad de los actos acusados, declaró la existencia de un acto ficto y su consecuente nulidad; y a título de restablecimiento del derecho, ordenó a Colpensiones, reliquidar la mesada de l actor incluyendo todos los factores salariales devengados en el último de servicios, a saber, además del salario, lo correspondiente a subsidio de alimentación, auxilio de transporte, prima de vacaciones, navidad y de servicios; debiendo la entidad efectuar los descuentos de ley, siempre que no hayan sido objeto de cotización. Así como dispuso el pago de las diferencias que resulten y la correspondiente indexación. Y negó en lo demás.Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23-001-33-33-005-2017-00439-01 3

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Previo a arribar a dicha conclusión, el juzgado trajo a colación lo dispuesto en la Ley 32 de 1986, mediante la cual se adoptó el Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia

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Previo a arribar a dicha conclusión, el juzgado trajo a colación lo dispuesto en la Ley 32 de 1986, mediante la cual se adoptó el Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y Vigilancia, que dispuso respecto a la pensión de jubilación de los miembros de dicho cuerpo de custodia, que tendrán derecho a dicha prestación al cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin atender a la edad. Sin embargo , el artículo 114 ibídem, remitió a las normas vigentes par a empleados públicos nacionales, en los aspectos no regulados. Más adelante el artículo 168 del Decreto 407 de 1994, que estableció el régimen de persona del Inpec, dispuso que quienes a la entrada en vigencia del mismo estuvieran activos en el servicio, conservarían el derecho a obtener la pensión con aplicación de la Ley 32 de 1986, disposición está que no dispuso la forma en que se debía efectuar la respectiva liquidación; precisando el juzgado que el Consejo de Estado en sentencia de 22 de abril de 2015 (0232-14), señaló que se debía en esos casos aplicar el Decreto 1045 de 1978 –art. 45-, dado que no les es aplicable la Ley 33 de 1985 , ya esta última exceptúa a empleados oficiales con régimen especial de pensión.

Y luego de traer a colación la Ley 100 de 1993, respecto al régimen de transición, sostuvo que el Acto Legislativo 01 de 2005, dispuesto en el parágrafo transitorio 5, que quienes estuvieran vinculados antes de la vigencia del Decreto 2090 de 2003, se

sostuvo que el Acto Legislativo 01 de 2005, dispuesto en el parágrafo transitorio 5, que quienes estuvieran vinculados antes de la vigencia del Decreto 2090 de 2003, se les debe aplicar el régimen dispuesto en la Ley 32 de 1986.

Así entonces, de conformidad con el material probatorio, sostuvo que al actor no le era aplicable el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por cuanto no cumplía el requisito de edad, y tampoco el de tiempo de servicios exigido; sin embargo, dado que se vinculó el 12 de julio de 1991, antes de la entada en vigencia del Decreto 2090 de 2003 (26 de julio de 2003), le es aplicable en materia pensional la Ley 32 de 1986. Que la entidad tuvo en cuenta esta última, respecto del requisito d e tiempo de servicios (20) años, habiendo acreditado el actor 21 años 11 meses y 25 días; sin embargo, erró la entidad en cuanto a la forma de liquidación de la mesada, pues tuvo en cuenta lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, siendo que el actor no era beneficiario de la transición, como se dijo anteriormente, y por ende no se debía tener en cuenta el Decreto 1158 de 1994, sino el Decreto 1045 de 1978; así entonces, estimó que la reliquidación debe efectuarse con inclusión del subsidio familiar, auxilio de transporte, primas de vacaciones, navidad y de servicios, además del salario; sin que haya lugar a incluir la prima de riesgo, el subsidio unidad familiar y bonificación recreación, dado que estos no figuran en dicho decreto 1045 (fls 213-219 C. Princ 2).

que haya lugar a incluir la prima de riesgo, el subsidio unidad familiar y bonificación recreación, dado que estos no figuran en dicho decreto 1045 (fls 213-219 C. Princ 2).

III. R E C U R S O D E A P E L A C I Ó N

La parte demanda da a través de apoderada, recurrió la sentencia de primera instancia, indicando que la prestación reconocida en aplicación de la Ley 32 de 1985, solo podrá ser liquidada conforme el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta que dicha ley no contempla la forma de liquidación de la pensión, y la fecha de causación del derecho fue en vigencia la mentada Ley 100, de manera que la única forma lógica de suplir el vacío normativo de la primera, es liquidando la prestación de conformidad con la ley actual y de carácter general, esto es, la Ley 100 de 1993. Estimando entonces, que ex iste una imposibilidad para acceder a la solicitud de reliquidación. Para arribar a lo anterior sostuvo:Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23-001-33-33-005-2017-00439-01 4

CO-SC5780-99 “Con la creación de la Ley 100 de 1993 se buscó unificar las condiciones del Sistema de la Seguridad Social, llevando a un mismo punto los regíme nes contemplados en el sector público y privado, ley que trajo consigo principios rectores como lo son la unidad, entendida como articulación de regímenes entre otras normativas además del principio de la progresividad y prohibición de regresividad. No obstante , lo

el sector público y privado, ley que trajo consigo principios rectores como lo son la unidad, entendida como articulación de regímenes entre otras normativas además del principio de la progresividad y prohibición de regresividad. No obstante , lo mencionado el Acto Legislativo 01 d e2005 en su artículo 1 estableció que a partir de su vigencia no habrían regímenes exceptuados por lo cual se puede observar ante la omisión normativa de la Ley 32 de 1986 respecto a la forma de liquidación de las prestaciones, sería improcedente desconocer los principios ya mencionados y más aún lo contemplado en el acto también mencionado, frente a los regímenes diferentes al contemplado en la Ley 100 de 1993 siendo la única forma de liquidar la prestación art. 21 de la Ley 100 de 1993 (…)”.

Por lo anterior, solicita se revoque la sentencia de primera instancia (fls 226-227 C.1).

La parte demandante, solicita la modificación de la sentencia de primera instancia, en orden a incluir los factores de prima de riesgo, subsidio familiar del 7%, considerando que los factores contenidos en el Decreto 1045 de 1978 son meramente enunciativos; así como la bonificación por servicios prestados, destacando que sobre este último no hubo un pronunciamiento.

Seguidamente, refiere que, con sentencia de unificación, se dispuso que la prima de riesgo es factor salarial para pensión; a continuación, expresó que el régimen general de pensiones contenido en la Ley 100 de 1993, es distinto del régimen constitucional de t ransición contemplado en el parágrafo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2005, contemplado para los miembros del Inpec. Explica entonces, que la

de t ransición contemplado en el parágrafo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2005, contemplado para los miembros del Inpec. Explica entonces, que la Constitución en su artículo 48 adicionado por el mentado Acto Legislativo, y no otra norma, establece el régimen constitucional de transición para miembros de Inpec; que además establece el procedimiento que se debe seguir para el reconocimiento de pensiones a aquéllos ; y que respecto del Decreto 2090 de 2003, el acto legislativo solo toma su fecha de entrada en vigencia, más no ninguna otra disposición. Y resalta que no se dispone ninguna remisión normativa a la Ley 100 de 1993, ni siquiera al régimen de transición del artículo 36. Cita jurisprudencia del Consejo de Estado, sobre el régimen de transición de empleados de Inpec.

A continuación, trae a colación el Decreto 1045 de 1978, que afirma se aplica respecto de los factores a tener en cuenta para liquidar la pensión, indicando que pese a encontrarse enlistada la bonificación por servicios prestados , la cual además fue devengada por el actor, omitió el a quo su inclusión. Además, citando convenios internacionales, e invocando el principio de progresividad y prohibición de regresividad, así como la sentencia de 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado, adujo que el mentado decreto contiene una lista meramente enunciativa de los factores que componen la base de liquidación pensional, siendo posible la inclusión de otros que fueron devengados por el empleado. En ese orden, afirma que no es constitucional, legal ni jurisprudencialmente valido, que alcanzados unos niveles de

factores que componen la base de liquidación pensional, siendo posible la inclusión de otros que fueron devengados por el empleado. En ese orden, afirma que no es constitucional, legal ni jurisprudencialmente valido, que alcanzados unos niveles de protección, respecto al alcance del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, hoy se considere que la ratio decidendi de la sentencia de 28 de agosto de 2018, en la que se señala que se debe re spetar la facultad reguladora del legislador, se aplique al presente asunto, ello por cuanto i) en dicha sentencia se analizaron temas relacionados con el régimen general de pensiones, y no del régimen especial del Inpec; ii) tal interpretación significa u n retroceso o regresividad en materia de protección de los derecho alcanzados por los trabajadores en senda profesión de alto riesgo, la que disminuyó ostensiblemente la expectativa de vida del demandante; iii) que debió darse prioridad al principio de fav orabilidad o indubio pro operario en derecho laboral, debiendo escogerse la interpretación más favorable al trabajador; iv)Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23-001-33-33-005-2017-00439-01 5

CO-SC5780-99 que la posición contenida en la citada sentencia no fue sometida a un control judicial estricto.

Respecto a la prima de riesgo, además de invocar sentencias del Consejo de Estado que han establecido el carácter de factor salarial para liquidar pensión, aduce que si bien aquella y el auxilio familiar del 7%, no figuran en el Decreto 1045 de 1978, los

que han establecido el carácter de factor salarial para liquidar pensión, aduce que si bien aquella y el auxilio familiar del 7%, no figuran en el Decreto 1045 de 1978, los cuales son meramente enunciativos, ello no obsta para que se incluyan, dado que fueron pagados mes a mes en el último año de servicios, es decir de manera habitual y periódica (fls 229-257 C. Prin. 2).

IV. T R A M I T E E N S E G U N D A I N S T A N C I A

Mediante auto de 4 de julio de 20 19 se admitieron los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada contra la sentencia proferida por en este asunto (fl 4C.2); y con auto de 25 de julio de 2019, se corrió traslado para alegar de conclusión a las partes y al Ministerio conforme al ordenamiento legal (fl 8 C.2).

La parte actora alegó de conclusión (fls 12 -48 C.2) , realizando nuevamente un recuento normativo, insistiendo en que el actor es beneficiario de un régimen especial de transición. Ahora, respecto a la inclusión del factor prima de riesgo, en virtud del principio de lealtad procesal, señaló que la jurisprudencia varió en torno a dicho asunto, y se ha venido excluyendo dicho factor, por lo que aduce que, en este sentido, la sentencia de primera instancia está llamada a ser confirmada. Y concluye entonces, que contrario a lo expuesto por la demandada, no resultan aplicables la Ley 100 de 1993 como tampoco las sentencias C-256 de 2013 y SU 230 de 2015; sino la Ley 32

la sentencia de primera instancia está llamada a ser confirmada. Y concluye entonces, que contrario a lo expuesto por la demandada, no resultan aplicables la Ley 100 de 1993 como tampoco las sentencias C-256 de 2013 y SU 230 de 2015; sino la Ley 32 de 1986 y el Decreto 1045 de 1978; debiéndose condenar en costas a la parte demandada.

solicitando la confirmación de la sentencia, en cuanto a la nulidad del acto, y la orden de reliquidación pensional; estimando que la demandada desconoció la normativa aplicable al caso. Y en torno a la aplicación del artículo 817 del Estatuto Tributario – prescripción-, solicitó al Tribunal que se tenga en cuenta el mismo, respecto al cobro de las cotizaciones a pensión sobre los factores cuya inclusión se ord ena y no se hayan realizado las mismas (fls 11-16 C.2).

Se deja constancia que la parte demandada no alegó de conclusión, y el Agente del Ministerio Público no presentó concepto.

II. C O N S I D E R A C I O N E S D E L T R I B U N A L

Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Pr ocedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación ya identificada.

De otra, parte, y en cuanto a la competencia del superior , de cara al recurso de apelación, se recuerda que el artículo 328 del CGP, indica que “el juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que d eba adoptar de oficio, en los casos

apelación, se recuerda que el artículo 328 del CGP, indica que “el juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que d eba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.” Y agrega la norma, que el juez “no podrá hacer más desfavorableMedio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23-001-33-33-005-2017-00439-01 6

CO-SC5780-99 la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.”

5.1. Problema jurídico

En esta oportunidad, corresponde a la Sala establecer, si hay lugar a revocar, modificar o confirmar la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda; debiendo revisarse para el efecto, si el actor tiene derecho a que se reliquide su mesada pensional, con inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicios, en atención a lo dispuesto en la Ley 32 de 1986; o si por el contrario como lo alega la parte demandada recurrente, no hay lugar a ello, y los actos acusados se ajustan a derecho.

5.2.- Premisa Normativa y Jurisprudencial.

5.2.1 Régimen pensional de miembros del Inpec

Sea lo primero señalar, que la Ley 100 de 1993, dispuso en su artículo 140, que los empleados del Inpec, tienen un régimen especial por actividades de alto riesgo:

“ARTÍCULO 140. ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO DE LOS SERVIDORES

empleados del Inpec, tienen un régimen especial por actividades de alto riesgo:

“ARTÍCULO 140. ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS. De conformidad con la Ley 4a. de 1992, el Gobier no Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos. Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria. Todo sin desconocer derechos adquiridos.

El Gobierno Nacional establecerá los puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del empleador, o del empleador y el trabajador, según cada actividad.

Ahora bien, el régimen pensional previsto para empleados del Inpec, cual es un régimen especial, se encuentra contemplado, en la Ley 32 de 1986, y en los Decretos 407 de 1994, modificado por el Decreto 2090 de 2003, como pasa a explicarse.

Así entonces, se tiene que la Ley 32 de 1986, respecto a la pensión de jubilación de los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, dispuso en el artículo 96, que tendrían derecho a la misma, al cumplir veinte años de servicio, sin tener en cuenta la edad; sin establecer nada respecto a la forma de liquidación:

“Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional sin tener en cuenta su edad”.

tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional sin tener en cuenta su edad”.

Posteriormente, se expidió la Ley 65 de 1993 -Código Penitenciario y Carcelario -, norma mediante la cual le fueron otorgadas facultades extraordinarias al Gobierno Nacional para dictar normas con fuerza de ley, entre otros aspectos, sobre el régimen salarial, prestacional y pensional del personal de seguridad del INPEC, oportunidadMedio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23-001-33-33-005-2017-00439-01 7

CO-SC5780-99 en la que, de acuerdo con lo indicado por el Consejo de Estado 2, el legislador dejó expresamente consignado que «las nuevas disposiciones no podían desmejorar los derechos y garantías de quienes para ese momento ya prestaban sus servicios al instituto».

En ese orden, el Gobierno Nacional profirió el Decreto 407 de 21 de febrero de 1994, por el cual se establece el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario; que definió en su artículo 126 que el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional está integrado por Oficiales, Suboficiales, Dragoneantes, Alumnos y los Bachilleres Auxiliares que presten el servicio militar en la Institución; y respecto a la pensión de jubilación dispuso:

“ARTÍCULO 168. Pensión de jubilación. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, que a la fecha de la vigencia del presente

la Institución; y respecto a la pensión de jubilación dispuso:

“ARTÍCULO 168. Pensión de jubilación. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, que a la fecha de la vigencia del presente decreto se encuentren prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986. El tiempo de servicio prestado en la fuerza pública se tendrá en cuenta para estos efectos. (…) “PARÁGRAFO 1º. Las personas que ingresen a partir de la vigencia de este decreto, al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, tendrán derecho a una pensión de vejez en los términos que establezca el Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993 para las actividades de alto riesgo. “PARÁGRAFO 2º. El personal administrativo del Instituto se regirá por las normas establecidas en la Ley 100 de 1993.” (Negrilla fuera de texto original)

De manera que, a la luz de dicha disposición, a la fecha de entrada en vigencia del citado Decreto 407 de 1994 –es decir, al 21 de febrero de 1994 -, los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional del Inpec, que se encontraran activos en el servicio, tendrían derecho a pensionarse con aplicación del regimen anterior, es decir, la Ley 32 de 1986, que contempla como requisitos, 20 de años de servicio continuos o discontinuos, sin atender a la edad. Mientras que, los

encontraran activos en el servicio, tendrían derecho a pensionarse con aplicación del regimen anterior, es decir, la Ley 32 de 1986, que contempla como requisitos, 20 de años de servicio continuos o discontinuos, sin atender a la edad. Mientras que, los empleados que ingresaron al servicio de dicha entidad, a la entrada en vigencia de dicho decreto, tendrían derecho a pensionarse de conformidad con lo dispuesto en el artículo 140 de la L ey 100 de 1993; disposición esta que fue reglamentada por el Decreto 1950 de 2005, así:

«Artículo 1º. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto-ley 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo. Con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, esto es, el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes de conformidad con el Decreto-ley 407 de 1994 en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1835 de 1994.»

2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección «B», C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Bogotá D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil veinte (2020). Radicación

2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección «B», C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Bogotá D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil veinte (2020). Radicación número: 47001-23-33-000-2017-00025-01(4414-17).Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23-001-33-33-005-2017-00439-01 8

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Resulta oportuno resaltar, que el Alto Tribunal3, ha señalado que «las pensiones que gozan de un régimen especial no se rigen por las disposiciones previstas en las Leyes 33 y 62 de 1985». De tal suerte que la pensión de jubilación reconocida a los empleados del INPEC, bajo los requisitos de la Ley 32 de 1986 y el Decreto 407 de 1994, no les aplica dicha normativa4.

Ahora bien, en lo tocante a la forma de liquidar la pensión a la que se viene haciendo referencia, se tiene que la Ley 32 de 1986 nada dispuso al respecto; no obstante, el artículo a 114 ibídem estableció que, en los aspectos no previstos en la ley, se aplican las normas vigentes para los empleados públicos nacionales, lo cual fue reiterado en el artículo 184 del Decreto 407 de 1994. En ese orden, es menester remitirse a las disposiciones del régimen general, esto es, la Ley 4ª de 1966, la cual dispuso:

«ARTÍCULO 4º. A partir de la vigencia de esta Ley, las pensiones de jubilación o de

disposiciones del régimen general, esto es, la Ley 4ª de 1966, la cual dispuso:

«ARTÍCULO 4º. A partir de la vigencia de esta Ley, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entid ades de Derecho Público, se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios». (Negrilla fuera de texto).

A su turno, la Ley 797 de 2003 , por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales, señaló en el numeral 2º del artículo 17, lo siguiente:

“Artículo 17. Facultades Extraordinarias. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 numeral 10 de la Constitución Política, revístese por seis (6) meses al Presidente de la República de facultades extraordinarias para: (…)

2. Expedir o modificar las normas relacionadas con el régimen legal para los trabajadores que laboran en actividades de alto riesgo y en particular para modificar y dictar las normas sobre las condiciones, requisitos y beneficios, incluyendo la definición de alto riesgo, conforme a estudios y criterios actuariales de medición