TA COR - 23001-33-33-005-2017-00529-01-(25-02-2021)

SIGCMA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA

SALA PRIMERA DE DECISIÓN

Magistrado ponente Pedro Olivella Solano

Montería, veinticinco (25) de febrero de dos mil veintiuno (2021)

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Acción Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 23.001.33.33.005.2017.00529.01 Demandante Jairo Enrique Cogollo Flórez Demandado Caja de Retiro de las Fuerzas Militares –CREMILSe procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia del 30 de agosto de 2019, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería que negó las pretensiones de la demanda.

I.ANTECEDENTES

1.- La Demanda

El señor Jairo Enrique Cogollo Flórez presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho donde solicitó la nulidad de los siguientes actos administrativos:

• Oficio 2015-88395 de 14 de diciembre de 2015, mediante el cual Cremil negó la reliquidación de la asignación de retiro, dándole correcta aplicación del Decreto 4433 de 2004.

Conforme lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó se condene a la entidad demandada a efectuar la reliquidación de la asignación de retiro que actualmente percibe, en los siguientes términos:

• Reliquidación del porcentaje del 70% de conformidad con el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004.

entidad demandada a efectuar la reliquidación de la asignación de retiro que actualmente percibe, en los siguientes términos:

• Reliquidación del porcentaje del 70% de conformidad con el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004.

El sustento fáctico se sustrae en que el demandante ingresó al Ministerio de Defensa como soldado regular y posteriormente fue aceptado como soldado voluntario y su vinculación estuvo regida por los parámetros establecidos en la Ley 131 de 1985. A partir del 1° de noviembre de 2003 su vinculación se rigió por los Decretos 1793 y 1794 de 2000 y 4433 de 2004. Estuvo vinculado durante 20 años, razón por la cual le fue reconocida asignación de retiro mediante Resolución 4247 de 20 de octubre de 2010.

Estimó como normas violadas las siguientes disposiciones: Constitución Política, artículos 1, 2, 4,13, 25, 46, 48, 53 y 58; Ley 131 de 1985; Ley 4 de 1992; Ley 923 de 2004; Decreto1794 de 2000 y Decreto 4433 de 2004. En el concepto de violación , expresó que la entidad demandada al momento de la expedición de la resolución de la asignación de retiro, no efectuó el reajuste del 70% como es debido, ya que de forma errónea efectúan una liquidación por indebida aplicación de lo establecido en el artículo 16 del Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, en concordancia con lo establecido en el artículo 13.2.1 de la misma norma y en el inciso segundo del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000, toda vez que

31 de diciembre de 2004, en concordancia con lo establecido en el artículo 13.2.1 de la misma norma y en el inciso segundo del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000, toda vez que se incurre en error al efectuar el cálculo del valor de la asignación de retiro al tomar equivocadamente los factores y porcentajes a liquidar.

2.- Contestación de la demanda

La entidad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda manifestando que la asignación de retiro reconocida se realizó con sujeción a la normatividad aplicable y vigente a la fecha de reconocimiento. Argumentó que no se configura la violación al derecho a la igualdad, toda vez que este se predica entre iguales, y en este caso el legislador estableció los parámetros para la liquidación de las asignaciones de retiro.

3.- Sentencia apelada

El 30 de agosto de 2019 el Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería negó las pretensiones de la demanda. Manifestó que no se acreditó que se haya dado aplicación de forma errónea al artículo 16 de Decreto 4433 de 2004 al momento de liquidar la asignación de retiro que percibe al actor, en tanto no reposa en el plenario prueba alguna que indique específicamente que estuvo indebidamente liquidada.

4.- Recursos de apelación

La parte demandante apeló la sentencia y manifestó su inconformidad con la tesis adoptada por la A quo. Alegó que nos encontramos ante una indebida aplicación de la norma por parte de la entidad demandada en la liquidación de la asignación de retiro del actor, al generar una doble afectación a la partida prima de antigüedad, toda vez que al comento de

por la A quo. Alegó que nos encontramos ante una indebida aplicación de la norma por parte de la entidad demandada en la liquidación de la asignación de retiro del actor, al generar una doble afectación a la partida prima de antigüedad, toda vez que al comento de la liquidación se está aplicando el 70% tanto a la asignación básica como a la prima de antigüedad, de esta manera se está transgrediendo la norma por cuanto en el Decreto 4433 de 2004, artículo 16, se indica que la asignación parte del 70% de la asignación básica y se adiciona el 38.5% como prima de antigüedad.

II. CONSIDERACIONES

1.- Cuestión previa

Previo a realizar la Sala pronunciamiento sobre el fondo del asunto, debe pronunciarse sobre el impedimento presentado por la magistrada Luz Elena Petro Espitia, mediante escrito allegado el 24 de febrero de 2021, donde manifiesta que se encuentra incursa en laPágina 3 de 6 Tribunal Administrativo de Córdoba

N y R Radicado: 23.001.33.33.005.2017.00529.01

Segunda instancia

causal de impedimento contemplada en el numeral 2 del artículo 141 del CGP, en razón a que en su condición de Juez Quinta Administrativa suscribió la decisión objeto de recurso en esta instancia.

El artículo 141 -2 del CGP establece como causal de recusación “haber conocido del proceso o realizado cualquier actuación en instancia anterior, e l juez, su cónyuge, compañero permanente o algunos de sus parientes indicados en el numeral precedente”.

Respecto del tema el Consejo de Estado ha establecido que dicha expresión hace

proceso o realizado cualquier actuación en instancia anterior, e l juez, su cónyuge, compañero permanente o algunos de sus parientes indicados en el numeral precedente”.

Respecto del tema el Consejo de Estado ha establecido que dicha expresión hace referencia a aquella persona que siendo funcionario judicial se ha pro nunciado sobre el asunto en estudio a través de providencias en donde se decida sobre el fondo del conflicto o sobre temas accidentales pero relevantes en el proceso1.

En el caso concreto, se advierte que en efecto la decisión objeto de debate en el recurso de apelación es la sentencia de 30 de agosto de 2019, suscrita por la aludida magistrada, en su condición de Juez Quinta Administrativa del Circuito de Montería. Así las cosas, se concluye que el impedimento presentado se encuentra configurado por haber conocido del proceso en instancia anterior y haber proferido decisión de fondo.

Conforme lo expuesto, se procederá por los demás miembros integrantes de la Sala a aceptar el impedimento manifestado por la magistrada Luz Elena Petro Espitia, para conocer del asunto, y existiendo quórum suficiente para decidir, no será necesario sortear conjuez.

2.- Asunto a resolver

De conformidad con el recurso de apelación interpuesto , corresponde determinar si la entidad demandada al momento de efectuar la liquidación de la asignación de retiro del actor, en lo referente al porcentaje del 38,5% aplicó la fórmula corr ectamente, o si, por el contrario, como lo afirma el apelante, aplicó dicho porcentaje sobre el 70% de la asignación de retiro.

3.- Análisis y conclusiones del caso concreto

En relación a la asignación de retiro de los soldados profesionales, se debe revisar lo

de retiro.

3.- Análisis y conclusiones del caso concreto

En relación a la asignación de retiro de los soldados profesionales, se debe revisar lo dispuesto en el Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004, “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública”, vigente para la fecha de retiro del actor, estableció:

“ARTÍCULO 16. ASIGNACIÓN DE RETIRO PARA SOLDADOS PROFESIONALES. Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, ad icionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad. En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes”.

Así, de conformidad con la anterior normativa, los soldados profesionales que se retiren del servicio con veinte (20) años de servicio, tienen derecho, a partir de la terminación de lostres (3) meses de alta, a una asignación mensual de retiro, equivalente al 70% del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1 del mismo decreto, adicionado con un 38.5% de la prima de antigüedad, no pudiendo ser dicha asignación en ningún caso inferior a 1.2 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

mensual indicado en el numeral 13.2.1 del mismo decreto, adicionado con un 38.5% de la prima de antigüedad, no pudiendo ser dicha asignación en ningún caso inferior a 1.2 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Este tema fue objeto de unificación por parte del Consejo de Estado a través de sentencia 25 de abril de 20191. La Corporación sostuvo:

“236. En efecto, al revisar el contenido de la norma se observa que la misma prevé que la asignación mensual de retiro será equivalente «al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad» , lo que a juicio de esta corporación significa que el 70% afecta solamente el valor de la asignación salarial y no el de la prima de antigüedad, es decir,

(Salario mensual x 70%) + prima de antigüedad= Asignación de Retiro ….

239. También resulta importante precisar que el 38.5% de la prima de antigüedad a la que se refiere el precepto normativo en comento, se calcula a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro. En efecto, el artículo 13.2.2 del Decreto 4433 de 2004, al señalar como partida computable d e la asignación de retiro la prima de antigüedad remite a los porcentajes previstos por el artículo 18 ejusdem, que en el numeral 18.3.7, dictamina que el valor del aporte a CREMIL sobre el factor bajo estudio sea liquidado sobre el 38.5%, a partir del año 11 de servicio.

ejusdem, que en el numeral 18.3.7, dictamina que el valor del aporte a CREMIL sobre el factor bajo estudio sea liquidado sobre el 38.5%, a partir del año 11 de servicio.

240. Todo lo anterior lleva a concluir que el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 debe

interpretarse de la siguiente forma:

(Salario x 70%) + (salario x 38.5%) = Asignación de Retiro.

241. Adicionalmente, es menester precisar que conforme lo visto en precedencia el salario básico mensual que debe tenerse en cuenta para este cálculo, en el caso de quienes fueron soldados voluntarios y posteriormente se incorporaron como profesionales, será el equivalente a un salario mínimo adiciona do en un 60%, por lo expuesto en el punto anterior.”

Descendiendo al caso concreto, se tiene que el actor ingresó al Ministerio de Defensa como soldado regular, desde el 16 de enero de 1989 hasta el 30 de junio de 1990; como soldado voluntario, desde el 1 de julio de 199 0 hasta 31 de octubre de 2003 y como soldado profesional, desde el 1° de noviembre de 2003 hasta 30 de agosto de 20102. Conforme los tiempos en cita, Cremil reconoció asignación de retiro al señor Jairo Enrique Cogollo Flórez en grado de Soldado Profesional del Ejército, “En cuantía de 70% del salario mensual (Decreto 2030 de 2009) indicado en el numeral 13.2.1.(salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000) salario adicionado en un 38.5% de la prima de antigüedad”3.

inciso primero del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000) salario adicionado en un 38.5% de la prima de antigüedad”3.

1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso AdministrativoSección Segunda, Consejero ponente: William Hernández Gómez. Radicado 85001-33-33-002-2013-00237-01 (1701-2016) 2 Ver hoja de servicios Nº 3-78321987, visible a folios 53-54 del expediente. 3 Ver resolución de reconocimiento visible a folio 55-56 del expediente.Página 5 de 6 Tribunal Administrativo de Córdoba

N y R Radicado: 23.001.33.33.005.2017.00529.01

Segunda instancia

Analizado el material probatorio se tiene que en la resolución de reconocimiento inicial se tuvo en cuenta la prima de antigüedad como partida computable en un porcentaje de 38.5% sobre el 70%, sin embargo, no hay prueba alguna que dé cuenta a esta Sala de decisión, que la entidad demandada al hacer la liquidación de la asignación de retiro inaplicara los parámetros de la formula contenida en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, y plasmada en la Sentencia de Unificación del Consejo de Estado4, carga probatoria que radicaba en la parte demandante. Por tal motivo no se observa que los actos administrativos demandados se encuentren viciados de nulidad. Se confirmará en consecuencia la sentencia apelada.

4.- Condena en costas

Conforme el artículo 188 del C.P.A.C.A. se procede a verificar si hay lugar a condenar en costas en el caso concreto. En este punto, reitera la Sala el criterio previamente adoptado,

4.- Condena en costas

Conforme el artículo 188 del C.P.A.C.A. se procede a verificar si hay lugar a condenar en costas en el caso concreto. En este punto, reitera la Sala el criterio previamente adoptado, bajo el entendido que conforme el numeral 8 del artículo 365 del C.G.P. “solo habrá lugar a condenar en costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.

En el subjudice no existe evidencia alguna de causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte vencida en el proceso, razón por la cual no se fijaran costas en esta instancia.

En mérito de lo expuesto, a través de su Sala Primera de Decisión, el Tribunal Administrativo de Córdoba administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

FALLA

PRIMERO: Aceptar el impedimento manifestado por la magistrada Luz Elena Petro Espitia.

En consecuencia, se le separa del conocimiento del presente asunto.

SEGUNDO: Por existir quórum suficiente para decidir, no se sortea conjuez.

TERCERO: CONFIRMAR la sentencia de 30 de agosto de 2019, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería, que negó las pretensiones de la demanda, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas

4 , CE SUJ2015-019 Sección Segunda C.P. William Hernández Gómez, Rad 2013-237-01. Se prevé que en aquellos casos donde los soldados voluntarios se encontraban vinculados a 31 de diciembre de 200 0 y

4 , CE SUJ2015-019 Sección Segunda C.P. William Hernández Gómez, Rad 2013-237-01. Se prevé que en aquellos casos donde los soldados voluntarios se encontraban vinculados a 31 de diciembre de 200 0 y posteriormente fueron profesionalizados, les asiste el derecho que les liquiden la asignación de retiro conforme al art 1 del Decreto 1794 de 2000.TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Despacho de origen, previas las anotaciones de rigor.

COPIESE, COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Se deja constancia de que la anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala dual en sesión virtual de la fecha.

PEDRO OLIVELLA SOLANO

NADIA PATRICIA BENÍTEZ VEGA