TA COR - 23001-33-33-005-2018-00073-01-(08-07-2021)

SIGCMA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CORDOBA

SALA TERCERA DE DECISIÓN

Magistrada Ponente: Dra. Diva María Cabrales Solano.

Montería, ocho (8) de julio de dos mil veintiuno (2021) Medio de Control. Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Radicación. 23.001.33.33.005.2018.00073.01 Demandante. Rosa Elvira Macea de Ricardo. Demandado. Administradora Colombiana de PensionesCOLPENSIONES.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala en cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 247 del CPACA a proferir por escrito Sentencia de Segunda Instancia, dentro del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho adelantado por la señora Rosa Elvira Macea de Ricardo, en contra de la Administradora Colombiana de PensionesCOLPENSIONES.

I. ANTECEDENTES

Con la demanda se persig ue la declaración de nulidad parcial de la Resolución No. 3524 del 19 de abril de 2006 expedida por el ISS, por medio la cual se incluye en nómina la pensión de la Sra. Rosa Macea de Ricardo. Declarar la nulidad de la Resolución No. GNR148426 del 20 de mayo de 2016, por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición en contra la Resolución GNR34030 del 01 de febrero de 2016. Declarar a nulidad de la Resolución No. VPB del 12 de julio de 2016, por medio de la cual se resuelve el recurso de apelación y confirmo la Resolución GNR 148426 del 20 de mayo de 2016.

de la Resolución No. VPB del 12 de julio de 2016, por medio de la cual se resuelve el recurso de apelación y confirmo la Resolución GNR 148426 del 20 de mayo de 2016.

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de r establecimiento del derecho, se condene a COLPENSIONES a reliquidar la pensión de vejez reconocida a la Sra. Rosa Macea de Ricardo, teniendo en cuenta lo establecido en la Ley 33 de 1985, incluyendo todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, en cuantía de no inferior a $1.590.991,59, a partir del 30 de noviembre de 2005.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El A-quo luego de realizar el estudio del caso, negó las pretensiones de la demanda, basándose en que la señora Rosa Elvira Macea de Ricardo nació el día 31 de diciembre de 1949 y que se desempeñó en el cargo de Técnico de Laboratorio Clínico, en ESE Hospital San Nicolás de Planeta Rica durante el siguiente periodo: i) Desde el 01 de julio de 1976 hasta el 30 de noviembre de 2005 (Folio 60-73).TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CORDOBASALA TERCERA DE DECISIÓN

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA RADICADO: 23.001.33.33.005.2018.00073.01

La Sra. María Elvira Macea de Ricardo es beneficiaria del régimen de transición de la ley 100 de 1993, articulo 36, pues se acredito que tenía más de 35 años de edad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 para el sector te rritorial (contaba con 46 años de edad,

100 de 1993, articulo 36, pues se acredito que tenía más de 35 años de edad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 para el sector te rritorial (contaba con 46 años de edad, dado que nació el 31 de diciembre de 1949), por lo tanto, se encuentra dentro de las previsiones del régimen de transición de la norma.

La actora para efectos del reconocimiento pensional se rige por el régimen ante rior, es decir, para el caso de los servidores públicos, por la Ley 33 de 1985(requisitos para la pensión: 55 años de edad y 20 años de servicios), normatividad aplicable para efectos de determinar los requisitos de edad y tiempo de servicios.

El Juez de Primera Instancia advierte que de los actos administrativos atacados se desprende que, por parte de la entidad demandada, en atención al IBL de la pensión de la demandante, se dio aplicación a lo establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y se tomaron como base los factores salariales establecidos en los artículos 18 y 19 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 1º del Decreto 1158 del 3 de junio de 1994. Igualmente se reiteró en el acto que reliquidó la pensión de la actora, que no tenía derecho a que su pensión fuera reliquidada teniendo en cuenta solamente el último año de servicio. Además del citado acto administrativo se indicó que la pensión de la Sra. Rosa Macea de Ricardo, en virtud del principio de favorabilidad, le fue reliquidada teniendo en cuenta los dispuesto en la Ley 100 de 1993 y tomando como tasa de reemplazo el 85%, dado que bajo estas condiciones

del principio de favorabilidad, le fue reliquidada teniendo en cuenta los dispuesto en la Ley 100 de 1993 y tomando como tasa de reemplazo el 85%, dado que bajo estas condiciones su mesada pensional era superior al que en ese momento percibía (liquidada con la Ley 33 de 1985). Por lo tanto, no es procedente reliquidar la pensión de la demandante, dado que los actos administrativos fueron proferidos dentro de los preceptos normativos y jurisprudenciales aplicables para el caso bajo análisis, y en consecuencia, no se encuentra configurada causal de nulidad alguna en torno a la expedición de los actos administrativos atacados por la parte demandante. Así las cosas, teniendo en cuenta los lineamientos trazados por la H. Corte Constitucional y por el Consejo de Estado el Juez de Primera Instancia Declaro probadas las excepcio nes de “inexistencia de las obligaciones reclamadas” e “improcedencia para reliquidar la pensión de jubilación” y en consecuencia se denegarán las pretensiones de la demanda.

III. RECURSO DE APELACIÓN

Inconforme con la anterior decisión el apoderado de la parte demandante, instaura recurso de apelación contra la sentencia de fecha 05 de diciembre del 2018, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito de Montería , argumentando que el régimen de transición fue creado para garantizar las expectativas legitimas de un grupo de pensionado, si el régimen o la norma anterior no se va a aplicar en su integridad, porque aterrizando al caso de estudio, la señora Rosa Macea de Ricardo, quien al 1 de abril de

pensionado, si el régimen o la norma anterior no se va a aplicar en su integridad, porque aterrizando al caso de estudio, la señora Rosa Macea de Ricardo, quien al 1 de abril de 1994 tenía 44 años de edad y 18 años de servicios, también a esa misma fecha tenía comoTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CORDOBASALA TERCERA DE DECISIÓN

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expectativa legitima ser pensionado con los requisitos dispuestos en la Ley 33 de 1985, esto es, 20 años de servicio, 55 años de edad, un monto porcentual del 75% de lo devengado en su último año de servicio, con inclusión de todos sus factores salariales, como seguramente se pensionaron muchos de sus colegas, y no es justo que habiendo cumplido con creses el requisito de tiempo de servicio, pues, tan solo esperaba acreditar la edad requerida, le sean cambiadas las reglas del juego y se liquide su pensión de una manera que no se encuentra contemplada en la ley de la cual es beneficiaria.

La parte apelante manifiesta que se debe aplicar íntegramente la Ley 33 de 1985, sin desconocer ninguno de los aspectos en ella descritos, especialmente cuando esto resulta más favorable para el pensionado, pues es la única manera de que el mencionado régimen de transición cumpla con su propósito y preste una garantía real a los afiliados y también hay que tener en cuenta que la sentencia objeto de este recurso es violatoria al principio de favorabilidad, de derechos adquiridos y de inescindibilidad de la norma por la cual se otorga la prestación en virtud de la transición, descartando la segmentación de la norm a y

hay que tener en cuenta que la sentencia objeto de este recurso es violatoria al principio de favorabilidad, de derechos adquiridos y de inescindibilidad de la norma por la cual se otorga la prestación en virtud de la transición, descartando la segmentación de la norm a y elementos que la componen y determinan el derecho pensional de los beneficiarios del régimen, pues no se puede pretender aplicar la norma anterior en el aspecto que menos favorece al trabajador o afiliado y en el aspecto que más lo favorece, decir que simplemente no hizo parte de la transición, pues, no es lo mismo aplicar la tasa de reemplazo de 75% a un IBL conformado por el salario devengado durante el último año de servicios con inclusión de todos sus factores salariales, que aplicar la tasa de reem plazo de 75% a un IBL conformado por el promedio de lo devengado durante los últimos 10 años, sin tener en cuenta los factores salariales devengados durante el último año de servicio con la inclusión de todos los factores salariales, además, recuérdese que las personas beneficiarias del régimen de transición no se le puede exigir que renuncien a los derechos que se deriven de dicho régimen, como quiera que la misma constitución política consagra en su artículo 53 y 48, la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales y la irrenunciabilidad a los derechos de seguridad social.

IV. TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA.

Allegado el expediente en apelación el Despacho de la Magistrada Conductora del proceso admitió el recurso por auto del 12 de marzo de 2019 ordenando las notificaciones del caso.

Posteriormente y por considerarse innecesaria la realización de la Audiencia de

Allegado el expediente en apelación el Despacho de la Magistrada Conductora del proceso admitió el recurso por auto del 12 de marzo de 2019 ordenando las notificaciones del caso.

Posteriormente y por considerarse innecesaria la realización de la Audiencia de Alegaciones y Juzgamiento en Segunda Instancia la señora Magistrada dispuso por auto del 3 de mayo de 2019 que las partes y el Ministerio Publico presentaran por escrito sus alegatos de conclusión y el concepto de ley si a bien lo consideraban.

En esta oportunidad procesal las partes y el Ministerio Publico guardaron silencio.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CORDOBASALA TERCERA DE DECISIÓN

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V. CONSIDERACIONES

1. Competencia.

Esta Sala de Decisión es competente para conocer de la presente apelación en virtud de lo preceptuado por el artículo 1531 del CPACA.

2. Problema Jurídico.

El problema jurídico a anali zar, consiste en determinar si la demandante Sra. Rosa Elvira Macea de Ricardo, tiene derecho a la reliquidación de su pensión con base al promedio de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, de acuerdo con lo establecido en la Ley 33 de 1985, o si por el contrario la misma debe ser liquida da de acuerdo con lo estipulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

3. Base Normativa y jurisprudencial.

La Ley 100 de 19932, consagra el régimen general de pensiones y establece en su artículo 36, el régimen de transición, así:

3. Base Normativa y jurisprudencial.

La Ley 100 de 19932, consagra el régimen general de pensiones y establece en su artículo 36, el régimen de transición, así:

“ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados , será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados . Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley.

El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les fal tare menos de diez (10) años para adquirir el derecho , será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello , o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. (…).”

durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. (…).”

La Ley 33 de 19853, contenía el régimen pensional general de los servidores públicos vigente antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, la cual en su artículo 1° señala:

“Artículo 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes

1 ARTÍCULO 153. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA . Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda. 2 "Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones". 3 “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público.”TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CORDOBASALA TERCERA DE DECISIÓN

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proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los

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proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que haya servido de base para calcular los aportes.” (Relatado fuera de texto).

El parágrafo 2 del precitado artículo, exceptuó de su aplicación a los empleados oficiales que a la fecha de su promulgación -enero 29 de 1985hubieran cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicio, para los cuales se continuarían aplicando las di sposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad. Y el inciso 2 señaló: “No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.”

Como puede observarse, tal normatividad legal resulta aplicable a todos los empleados oficiales (del orden nacional, departamental o municipal) salvo, a quienes trabajen en

expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.”

Como puede observarse, tal normatividad legal resulta aplicable a todos los empleados oficiales (del orden nacional, departamental o municipal) salvo, a quienes trabajen en actividades que, por su naturaleza, justifiquen la excepción que determine expresamente la ley; ni a quienes disfruten de un régimen especial.

En este sentido, dicha ley también estableció un régimen de transición al excluir de su aplicación a los empleados oficiales que se encontraran en los siguientes supuestos:

1. Los empleados oficiales que trabajaran en actividades que por su naturaleza justificaran la excepción que la ley haya determinado expresamente, y aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.

2. Los empleados oficiales que a la fecha de esta ley hubieran cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicio, a quienes se continuarán aplicando las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la ley.

3. Los empleados oficiales que con 20 años de labor continua o discontinua, se hallaran retirados del servicio, quienes tendrían derecho cuando cumplieran 50 años de edad, si eran mujeres, o cincuenta y cinco 55 si eran varones, a una pensión de jubilación que se reconocería y pagaría de acuerdo con las disposiciones que regían al momento de su retiro.

4. Los empleados oficiales que a la fecha de vigencia de la ley hubieran cumplido los requisitos para obtener la pensión de jubilación, quienes continuarán rigi éndose por las normas anteriores a ella.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CORDOBASALA TERCERA DE DECISIÓN

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requisitos para obtener la pensión de jubilación, quienes continuarán rigi éndose por las normas anteriores a ella.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CORDOBASALA TERCERA DE DECISIÓN

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Así mismo en el artículo 3º, de la Ley 33 de 1985 señaló los factores salariales a tener en cuenta para efectos de computar la pensión, norma que fue modificada por la Ley 62 de 1985 artículo 1°, en donde se estipuló:

“ARTÍCULO 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensiona l y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.”

Por otra parte, en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, la Sección Segunda del

de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.”

Por otra parte, en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, la Sección Segunda del Consejo de Estado concluyó que la lista de los factores salariales incluida en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985, no es taxativa; puesto que dentro de los factores salariales se deben incluir otros que constituyan salario, puesto que una interpretación taxativa de la norma vulneraría los principios de progresividad, de igualdad y de primacía de la realidad sobre las formalidades:

“En aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. Esta decisión encuentra consonancia con la sentencia de 9 de julio de 2009, proferida por l a Sección Segunda de esta Corporación, que al analizar la interpretación que debía otorgarse al artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, norma anterior que enuncia los factores salariales que deben tenerse en cuenta para efectos de liquidar las cesantías y las pensiones, - de quienes se les aplica la Ley 6 de 1945. De la

que enuncia los factores salariales que deben tenerse en cuenta para efectos de liquidar las cesantías y las pensiones, - de quienes se les aplica la Ley 6 de 1945. De la normatividad anterior a la expedición de la Ley 33 de 1985, tal como ocurre en el caso del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, se observa que l os factores salariales que debían tenerse en cuenta para efectos de determinar la cuantía de la pensión de jubilación eran superiores a los ahora enlistados por la primera de las citadas normas, modificada por la Ley 62 de 1985; aun así, también de dicho D ecreto se ha predicado que no incluye una lista taxativa sino meramente enunciativa de los factores que componen la base de liquidación pensional, permitiendo incluir otros que también fueron devengados por el trabajador. La Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, en el sentido de considerar que aquélla enlista en forma expresa y taxativa los factores sobre los cuales se calcula el Ingreso Base de Liquidación de la pensión de jubilación, trae como consecuencia la regresividad en los Derechos Sociales de los ciudadanos , pues se observa sin duda alguna que el transcurso del tiempo ha implicado una manifiesta disminución en los beneficios alcanzados con anterioridad en el ámbito del reconocimiento y pago de las pensiones. (…) El artículo 53 de la Constitución Política, en virtud del cual en caso de duda en la aplicación o interpretación de una o más normas que regulan en forma diferente unaTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CORDOBASALA TERCERA DE DECISIÓN

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misma situación de hecho ha de optarse por aquella que sea más benéfica para el trabajador o sus beneficiarios. Es por ello que la interpretación que debe darse a la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de la misma anualidad, es la que permite efectivizar en mejor medida los derechos y garantías laborales, es decir aquella según la cual las citadas normas no enlistan en forma taxativa los factores salariales que componen la base de liquidación pensional, sino que permiten incluir todos aquellos que fueron devengados por el trabajador, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse.

(…) es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario.”

No obstante lo anterior, el Consejo de Estado en sentencia de unificación del veintiocho (28) de agosto de dos mil dieciocho (2018), proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, M.P. César Palomino Cortés, expediente52001-23-33-000-2012-00143-01, sobre el Criterio de interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dispuso:

Administrativo, M.P. César Palomino Cortés, expediente52001-23-33-000-2012-00143-01, sobre el Criterio de interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dispuso: “94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

• Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

95. La Sala Plena considera importante precisar que la regla establec ida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 1989 30. Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición.

(…)

régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 1989 30. Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición.

(…)

96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado SocialTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CORDOBASALA TERCERA DE DECISIÓN

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de Derecho.

98. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”.

99. La interpretación de la norma que más se aj usta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización

99. La interpretación de la norma que más se aj usta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidació n de la mesada pensional.

100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social. La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la

que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por vir tud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que s e debe limitar dicha base.

102. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia.

103. Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema.”

De conformidad con lo anterior, Si al trabajador le faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho pensional. 4.Analisis y conclusiones. La señora Rosa Elvira Macea de Ricardo na