TA COR - 23001-33-33-005-2018-00227-01-(18-03-2022)

SIGCMA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA

SALA PRIMERA DE DECISIÓN

Magistrada Ponente: Pedro Olivella Solano

Montería, dieciocho (18) de marzo de dos mil veintidós (2022)

APELACIÓN DE SENTENCIA

Medio de control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación 23-001-33-33-005-2018-00227-01 Demandante (s) ALBERTO RAFAEL CARDOZO VASQUEZ Demandado (s) DEPARTAMENTO DE CORDOBA Decisión Confirma sentencia de primera instancia que negó pretensiones

Teniendo en cuenta que se puede determinar un orden de carácter temático para la elaboración y estudio de los proyectos de sentencia1, se procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia proferida el día 31 de julio de 20 19 por el Juzgado Quinto Administrativo Oral Circuito Judicial de Montería, que declaró probada la excepción de inexistencia del derecho y en consecuencia negó las pretensiones de la demanda.

I. A N T E C E D E N T E S

1.1. Demanda

Como pretensiones el accionante solicitó: 1.1. Que se declare la nulidad del Acto Administrativo NO. 002048 de fecha 2 de junio de 2017 y de la Resolución No. 002071 del 31 de julio de 2017, expedidas por el Departamento de Córdoba y se le reconozca la prestación del servicio suplementario o de horas extras, excedentes y días compensatorios a favor del ente territorial a través de su Secretaría de Educación Departamental.

Departamento de Córdoba y se le reconozca la prestación del servicio suplementario o de horas extras, excedentes y días compensatorios a favor del ente territorial a través de su Secretaría de Educación Departamental. 1.2. Que se proceda a ordenar el pago de los excedentes y recargos obtenidos de las horas extras diurnas y nocturnas ordinarias y en días dominicales o festivos laboradas las cuales no han sido canceladas de acuerdo a las órdenes impartidas por sus superiores,

1Se deja constancia que la sentencia en el presente asunto se profiere alterando el turno de los procesos que se encuentran para fallo, por cuanto esta Corporación ya proferido decisiones sobre el tema objeto de debate; lo anterior en uso de las facultades conferidas por el artículo 18 de la Ley 446 de 1998 y por el parágrafo 1 del artículo 16 de la Ley 1285 de 20091, los cuales est ablecen que se podrá determinar un orden de carácter temático para la elaboración y estudio de los proyectos de sentencia.Tribunal Administrativo de Córdoba Nulidad y Restablecimiento Radicación Nº23-001-33-33-005-2018-00227-01

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así como los días compensatorios por haber laborado en días dominicales y festivos sin disfrute de descansos de ley. 1.3. Que se reconozca, liquide y paguen los aportes al sistema nacional de seguridad social en pensión y cesantías y girarlos a la entidad que corresponda. 1.4. Que los valores que resultaren reconocidos al demandante se procedan a efectuar la liquidación junto con la respectiva indexación y los intereses moratorios a que h aya lugar y actualizadas a la fecha en que se dé el respectivo pago.

1.4. Que los valores que resultaren reconocidos al demandante se procedan a efectuar la liquidación junto con la respectiva indexación y los intereses moratorios a que h aya lugar y actualizadas a la fecha en que se dé el respectivo pago.

Como sustento fáctico el actor informó que el señor Alberto Rafael Cardozo Vásquez fue nombrado como auxiliar de servicios generales, pero ha venido laborando en tal cargo ejerciendo funciones de celaduría desde el mismo instante en que fue posesionado en Institución Educativa adscrita a la Secretaría de Educación Departamental de Córdoba. Destaca que la rectora de la institución Nuestra Señora del Carmen de Chinú ha certificado los turnos de celaduría donde se evidencia la realidad de las horas trabajadas, las cuales son laboradas por orden de la misma, dada la necesidad de cubrir la actividad de vigilancia, que ha sido desempeñada por el demandante en las mismas condiciones que el r esto del personal dedicado a ello. Así las cosas, solicita el pago de las horas extras reclamadas con el consecutivo que venían cancelándose, desde el mes de mayo del año 2016 hacia atrás tal como se demuestra con los desprendibles de pago que se anexan como prueba.

Como normas violadas destacó el artículo 53 de la Constitución Política; artículos 33, 34, 36, 37, 39, 40 y 42 del Decreto 1042 de 1978; artículos 45 y 46 del Decreto 388 de 1951 y el Decreto 991 de 1974. En cuanto al concepto de la violación indicó que el cumplimiento de funciones de celaduría desempeñadas por el actor son determinadas por una situación legal y reglamentaria, bajo estrictas órdenes de sus superiores jerárquicos, trabajando

de funciones de celaduría desempeñadas por el actor son determinadas por una situación legal y reglamentaria, bajo estrictas órdenes de sus superiores jerárquicos, trabajando horas suplementarias o extras, las cuales lu ego de que venían siendo canceladas por el Departamento de Córdoba de forma unilateral se tomó la decisión de no seguir pagándolas, muy a pesar de que el demandante ya las había laborado y por si sola tenía derecho al pago de estos conceptos. Expone se debe dar prelación al principio laboral de la igualdad, confianza legítima y primacía de la realidad sobre las formalidades acorde con la jurisprudencia aplicable al caso. Resalta que los celadores y auxiliares de servicios generales están todos dentro del mi smo nivel, con la misma asignación básica, y que las competencias en la prestación del servicio y en el manejo de la nómina de acuerdo a la Ley 715 de año 2001 y las diferentes directivas Ministeriales, son competencia única y exclusivamente de la entidad territorial.

1.2. Contestación de la Demanda Departamento de Córdoba Se opuso a todas y cada una de las pretensiones elevadas indicando que el acto demandado está revestido de legalidad en tanto el demandante no tiene derecho a loTribunal Administrativo de Córdoba Nulidad y Restablecimiento Radicación Nº23-001-33-33-005-2018-00227-01

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reclamado muy a pesar de alegar la primacía de la realidad sobre las formas que invoca. Aduce el demandante fue nombrado y posesionado como Auxiliar de Servicios Generales, cargo que viene desempeñando en una de las instituciones educativas, adscritas a la Secretaría de Educación Departamental de Córdoba quién, teniendo en cuenta el

Aduce el demandante fue nombrado y posesionado como Auxiliar de Servicios Generales, cargo que viene desempeñando en una de las instituciones educativas, adscritas a la Secretaría de Educación Departamental de Córdoba quién, teniendo en cuenta el manual de funciones no tiene asignada oficios de vigilancia, tales labores son propias del cargo de celador y no se encuentran dentro de las funciones propias del empleo que ostenta el señor Cardozo Vásquez a la Luz del Decreto 0478 de 201. Indicó que el Decreto 1042 de 1978 implica que para que dichos trabajos extras o suplementarios se configuren debe tenerse en cuenta además de la naturaleza del empleo en el cual ha sido nombrado y posesionado el funcionario, que dicho trabajo suplementario venga autorizado y aun así, estas horas tienen un límite a la semana, lo que implica que su pago y su generación no puedan volverse en una ventana de desangre del presupuesto público o detrimento patrimonial.

Propuso excepciones de: i). Prescripción: sobre todos aquellos derechos reclamados que lleguen a superar el periodo trienal establecido en el decreto 1848 de 1969; y ii). Inexistencia del derecho : en tanto no se ha generado derecho a horas extras o suplementarias, ya que el demandante no tiene ni tuvo la condición de celador o vigilantes, y debido a que su empleo obedece al de auxiliar de servicios generales y según los documentos aportados por el mismo demandante, lo que evidencia el derecho reclamado no es posible que haya tenido realidad como se aspira.

II. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, pro firió sentencia

no es posible que haya tenido realidad como se aspira.

II. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, pro firió sentencia el 31 de julio de 2019 mediante la cual declaró probada la excepción de inexistencia del derecho y en consecuencia negó las pretensiones de la demanda.

Consideró que la parte actora no tiene derecho a que se le reconozca y pague por concepto de servicios suplementarios o de horas extras, recargos nocturnos y días compensatorios así como, tampoco el pago de los aportes con destino al sistema de seguridad social, en tanto se acredito que el vínculo legal y reglamentario del actor con el Departamento se encuentra conformado por el nombramiento y posesión del mismo en el cargo de Auxiliar de Servicios Generales no de celador, perteneciendo si bien estos dos cargos a la Planta de Personal de la Secretaría de Educación de Córdoba pero con funciones establecidas en el manual que son claramente diferentes para cada cargo, encontrando que para el primero de ellos no está instituidas funciones de vigilancia que se desarrollen ordin aria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnasTribunal Administrativo de Córdoba Nulidad y Restablecimiento Radicación Nº23-001-33-33-005-2018-00227-01

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Precisó que conforme al artículo 36 del Decreto - Ley 1042 de 1978 para el reconocimiento y pago de horas extras deben cumplirse varios requisitos entre los cuales se encuentr a Ia existencia de una autorización previa mediante comunicación escrita en Ia cual se especifiquen las actividades que hayan de desarrollarse y, revisado el expediente, no obra

y pago de horas extras deben cumplirse varios requisitos entre los cuales se encuentr a Ia existencia de una autorización previa mediante comunicación escrita en Ia cual se especifiquen las actividades que hayan de desarrollarse y, revisado el expediente, no obra constancia de Ia misma por parte del Secretario de Educación Departamental de Córdoba. El demandante en su calidad de Auxiliar de Servicios Generales no contaba con la designación realizada por la autoridad competente para la realización de trabajo suplementario u horas extras en días ordinarios o festivos en jornada diurna ni noctu rna para los meses de junio, julio y agosto del año 2016, situación que le correspondía acreditar a la parte actora en cumplimiento de la carga de la prueba. Tampoco reposa prueba alguna en el proceso de la cual se logre establecer que el precitado funcionario delegó para ello al Rector de Ira Institución Educativa "Nuestra Señora del Carmen" de Chinú, quien evidentemente permitió que el demandante realizara estas actividades.

III. RECURSO DE APELACIÓN

La Parte Demandante en su recurso manifestó estar en desacuerdo con la sentencia porque el juzgado no tuvo en cuenta muchas variables necesarias para abordar el caso concreto, dejadas de lado para remitirse al decreto 1042 de 1978, tales como:

 El demandante fue nombrado como auxiliar de servicios generales, código 470 grado 2 pero ha venido laborando como administrativo con funciones de celaduría desde el mismo instante en que fue posesionado en la Institución Educativa, prestando turno de celaduría en las mismas condiciones que el resto de persona l de celaduría.

 Las funciones asignadas de celaduría fueron por orden del rector del colegio quién

prestando turno de celaduría en las mismas condiciones que el resto de persona l de celaduría.

 Las funciones asignadas de celaduría fueron por orden del rector del colegio quién es su superior jerárquico inmediato y por necesidades del servicio y no el nominador como se indica en la sentencia, el rector lo hizo por la falta de personal y con auspicio de la administración departamental quien era conocedora, pues venía cancelando los trabajos suplementarios.

 La actuación de la administración atenta contra el principio de confianza legítima, debido proceso y el principio de la realidad sobre las formas que las horas extra se llevaron a cabo bajo órdenes estrictas del rector.

IV. T R A M I T E E N S E G U N D A I N S T A N C I ATribunal Administrativo de Córdoba

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Mediante auto de 29 de octubre de 2019 se admitió el recurso de apelación interpuesto por el demandante2; y con auto de 26 de noviembre de 2019 se corrió traslado para alegar de conclusión, termino en el cual ninguna de las partes ni el Agente del Ministerio Público intervinieron.

V. C O N S I D E R A C I O N E S D E L T R I B U N A L

Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación ya identificada.

5.1. Problema jurídico

Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación ya identificada.

5.1. Problema jurídico

La Sala se centrará en determinar si hay lugar a confirmar la sentencia de primera instancia que declaró probada la excepción de inexistencia del derecho, y en consecuencia denegó las pretensiones de la demanda; para lo cual resulta necesario establecer si al actor le asiste derecho al reconocimiento y pago de servicios suplementarios o de horas extras, recargos nocturnos y días compensatorios, así como, el pago de los aportes con destino al sistema nacional en pensiones y cesantías, por haber prestado serv icios de celaduría , aunque ostentaba el cargo de Auxiliar de Servicios Generales de la Secretaría de Educación Departamental de Córdoba.

5.2.- Análisis normativo y jurisprudencial

Sobre la jornada de trabajo para los empleos de celadores, el Decreto 85 de 10 de enero de 1986 4 establece que l a asignación mensual fijada por la escala de remuneración corresponde a una jornada de trabajo de cuarenta y cuatro (44) horas semanales.5 El citado artículo dispone:

«Artículo 1º.- A partir de la vigencia del presente decreto, a la asignación mensual fijada por la escala de remuneración para los empleos de celadores, corresponde una jornada de trabajo de cuarenta y cuatro (44) horas semanales». (Negrilla fuera de texto).

La Sección Segunda del Alto Tribunal ha reiterado en sentencia de 3 de junio de 20216 que la jornada ordinaria de trabajo de los empleados públicos del orden territorial se rige por lo

semanales». (Negrilla fuera de texto).

La Sección Segunda del Alto Tribunal ha reiterado en sentencia de 3 de junio de 20216 que la jornada ordinaria de trabajo de los empleados públicos del orden territorial se rige por lo dispuesto en el Decreto 1042 de 1978 7; norma que, si bien es aplicable a los empleados públicos de la rama ejecutiva del orden nacional sus efectos también recaen a los empleados del orden territorial en virtud del artículo 2 de la Ley 27 de 1992 y del artículo 87 de la Ley 443 de 19988. De dicho pronunciamiento, se resalta lo siguiente:

2Ver TybaTribunal Administrativo de Córdoba Nulidad y Restablecimiento Radicación Nº23-001-33-33-005-2018-00227-01

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“En virtud de lo anterior se puede concluir que el Decreto 1042 de 1978 es la norma que rige la jornada de trabajo para los empleados públicos del orden territorial porque:

(i) El artículo 2 de la Ley 27 de 1992 y el artículo 87 de la Ley 443 de 1998 hicieron extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que regulan «el régimen de administración de personal» contenido en ellas y en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968, sus decretos reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen.

(ii) El concepto de «régimen de administración de personal» incluye el concepto de «jornada de trabajo» que reguló el Decreto 1042 de 1978 luego este se constituye en una adición del Decreto 2400 de 1968 y;

(ii) El concepto de «régimen de administración de personal» incluye el concepto de «jornada de trabajo» que reguló el Decreto 1042 de 1978 luego este se constituye en una adición del Decreto 2400 de 1968 y;

(iii) El artículo 3 de la Ley 6ª de 1945 solo es aplicable a los trabajadores oficiales.”

Ahora bien, cuanto a la jornada diurna ordinaria nocturna dicho Decreto 1042 de 1978 dispuso:

“Artículo 34º. - De la jornada ordinaria nocturna. Se entiende por jornada ordinaria nocturna la que de manera habitual empieza y termina entre las 6 p.m. y las 6 a.m., del día siguiente. Sin perjuicio de los que dispongan normas especiales para quienes trabajan por el sistema de turnos, los empleados que ordinaria o permanentemente deban trabajar en jornada nocturna tendrán derecho a recibir un recargo del treinta y cinco por ciento sobre el valor de la asignación mensual. No cumplen jornada nocturna los funcionarios que después de las 6 p.m., completan su jornada diurna hasta con una hora de trabajo. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el recargo de que trata este artículo”.

Seguidamente, el artículo 36 ibídem regula lo relativo a las horas extras diurnas, así:

“Artículo 36º. - De las horas extras diurnas. Cuando por razones especiales del servicio fuere necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes este hubiere delegado tal atribución, autorizarán descanso compensatorio o pago de horas extras.

servicio fuere necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes este hubiere delegado tal atribución, autorizarán descanso compensatorio o pago de horas extras.

El pago de horas extras o el reconocimiento del descanso compensatorio se sujetarán a los siguientes requisitos:

El empleo del funcionario que va a trabajarlas deberá tener una asignación básica mensual que no exceda de diez mil pesos. (Modificado por el Artículo 9 Decreto 50 de 1981 y Artículo 13 Decreto Ley 10 de 1989). Nota: El litera l a) quedó así: "El empleo deberá pertenecer al nivel operativo, hasta el grado 17 del nivel administrativo y hasta el grado 39 del nivel técnico." El trabajo suplementario deberá ser autorizado previamente, mediante comunicación escrita, en la cual se es pecifiquen las actividades que hayan de desarrollarse. El reconocimiento del tiempo de trabajo suplementario se hará por resolución motivada y se liquidará con un recargo del veinticinco por ciento sobre la remuneración básica fijada por la ley para el respectivo empleo. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar las horas extras.

En ningún caso podrán pagarse más de 40 horas extras mensuales. Modificado por el Artículo 13 del Decreto-Ley 10 de 1989. El literal quedó así:“ En ningún caso podrá pagarse más de 50 horas extras mensuales."Tribunal Administrativo de Córdoba Nulidad y Restablecimiento Radicación Nº23-001-33-33-005-2018-00227-01

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pagarse más de 50 horas extras mensuales."Tribunal Administrativo de Córdoba Nulidad y Restablecimiento Radicación Nº23-001-33-33-005-2018-00227-01

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“Si el tiempo laboral fuera de la jornada ordinaria superare dicha cantidad, el excedente se reconocerá en tiempo compensatorio, a razón de un día hábil por cada ocho horas extras de trabajo.”

En lo atinente al trabajo ordinario en días dominicales y festivos, artículo 39 ibídem dispone:

“Artículo 39º.- Del trabajo ordinario en días dominicales y festivos. Sin perjuicio de lo que disponga n normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneraci ón equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo. (…)”

Referente a la jornada máxima de trabajo el artículo 33 ibídem contempla:

Artículo 33º.- De la jornada de trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.

implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.

Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario d e trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.

El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adic ional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras.”

En relación con el trabajo ordinario en días dominicales y festivos el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, regula el trabajo ordinario en días dominicales y festivos, y la forma en que se debe remunerar, de la siguiente manera:

“Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deben laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de de scanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo. La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrada en la asignación mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos.”

involucrada en la asignación mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos.”

Conforme lo anterior, el trabajo en días de descanso obligatorio se considera como trabajo suplementario que se debe cumplir fuera de la jornada ordinaria y recibe una remuneraciónTribunal Administrativo de Córdoba Nulidad y Restablecimiento Radicación Nº23-001-33-33-005-2018-00227-01

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diferente a la que señala el trabajo que se realiza como suplementario de los días hábiles, que corresponden a un valor de un día de trabajo por cada dominical o fest ivo laborado, entiéndase un 100%, sin perjuicio de la remuneración habitual, se contempla igualmente que se tiene el derecho a disfrutar de un día de descanso compensatorio y que la remuneración de la misma se entiende incluida en el valor del salario mens ual y cuando dicho compensatorio no se concede o el funcionario opta porque se retribuya o compense en dinero (si el trabajo en dominical es ocasional), la retribución debe incluir el valor de un día ordinario adicional.

El Consejo de Estado explicó los pagos a realizarse cuando se excede la jornada ordinaria de trabajo, y que se rigen por la norma antes citada, así9:

Pagos por trabajo complementario de acuerdo con el Decreto 1042 de 1978 Decreto 1042 de 1978 Jornada laboral   Recargo a pagar adicional a la asignación mensual por exceder la jornada ordinaria laboral (44 horas semanales) Excepción y límites.

Jornada laboral   Recargo a pagar adicional a la asignación mensual por exceder la jornada ordinaria laboral (44 horas semanales) Excepción y límites.

Artículo 34 Ordinaria nocturna. El horario que comprende es de 6 p.m. a 6 a.m. 35%  Sin perjuicio de quienes por un régimen especial trabajen por el sistema de turnos. Artículo 35 Jornada mixta . Se cumple por el sistema de turnos. Incluye horas diurnas y nocturnas. Por estas últimas se paga el recargo (nocturno, pero podrán compensarse con períodos de descanso). 35% o descanso compensatorio Sin perjuicio de lo dispuesto para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turnos. Artículo 36 Horas extra diurnas. Trabajo en horas distintas de la jornada ordinaria. Debe ser autorizada por el jefe inmediato. 25% o descanso compensatorio. No puede exceder de 50 horas mensuales. Si sobrepasa este límite se reconoce descanso compensatorio (un día de trabajo por cada 8 horas extras trabajadas). Conforme el artículo 13 del Decreto Ley 10 de 1989, tienen derecho a este los empleados del nivel Operativo, hasta el grado 17 del nivel administrativo y hasta el grado 098 del nivel técnico.

Conforme el artículo 13 del Decreto Ley 10 de 1989, tienen derecho a este los empleados del nivel Operativo, hasta el grado 17 del nivel administrativo y hasta el grado 098 del nivel técnico. Artículo 37 Horas extra nocturnas. Trabajo desarrollado por personal diurno (6 p.m. a 6 a.m.) 75% de la asignación mensual. Igual que en el cuadro anterior referente al artículo 36.

Artículo 39 Trabajo ordinario domingos y festivos.

Cuando se labora de forma habitual y permanentemente los días dominicales o festivos. La remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo, más el disfrute de un día de descanso compensatorio.

Sin embargo, la misma Corporación en sentencia de 27 de agosto de 2009 10, consideró: «Lo que exceda las 44 horas semanales. De acuerdo con la tesis anterior, la norma aplicable al caso concreto, no es el Decreto 85 de 1986 sino el Decreto 1042 de 1978,Tribunal Administrativo de Córdoba Nulidad y Restablecimiento Radicación Nº23-001-33-33-005-2018-00227-01

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artículo 33, que estableció la jornada máxima de trabajo para los celadores en 12 horas diarias, sin que en la semana exceda un límite de 66. En tales condiciones carecería de fundamento normativo la pretensión del demandante consistente en el reconocimiento y

artículo 33, que estableció la jornada máxima de trabajo para los celadores en 12 horas diarias, sin que en la semana exceda un límite de 66. En tales condiciones carecería de fundamento normativo la pretensión del demandante consistente en el reconocimiento y pago de horas extras laboradas en días ordinarios. No obstante, en criterio de esta Sala, el Decreto 1042 de 1978 artículo 33 en el aparte que permite la jornada de 12 horas diarias sin que en la semana excedan un límite de 66 horas, para el caso de los empleados de “simple vigilancia”, debe inaplicarse porque contraría el a rtículo 13 de la Constitución. En este orden de ideas, por su condición de celador, el demandante tiene derecho al reconocimiento de horas extras, las cuales deberán contabilizarse por el término que exceda las cuarenta y cuatro (44) horas semanales que, c onforme al Decreto 85 de 1986, constituyen la jornada máxima prevista por la ley para los celadores».

Posteriormente, el Máximo Tribunal de lo Contencioso reafirmó dicha postura:

«… Así las cosas, no puede ser otra la interpretación aplicable a los empleados territoriales que laboran en actividades de vigilancia, porque una disquisición distinta iría en contra del principio de igualdad que se traduce en que a éstos se les exigiría una jornada superior a aquella que cumplen los demás empleados del nivel municipal, como en este caso. De lo anterior se concluye que la jornada ordinaria laboral de los celadores en el municipio de Itagüí debe ser de cuarenta y cuatro horas semanales y c ualquier exceso de la misma se torna en trabajo suplementario o de horas extras, que debe remunerarse con pagos adicionales a aquel que se reconoce por trabajo

municipio de Itagüí debe ser de cuarenta y cuatro horas semanales y c ualquier exceso de la misma se torna en trabajo suplementario o de horas extras, que debe remunerarse con pagos adicionales a aquel que se reconoce por trabajo ordinario y con los recargos de ley …»11.12

5.3. Desempeño de funciones diferentes a las establecidas en el manual de funciones para cada cargo

Respecto del ejercicio de unas funciones distintas a las definidas para un cargo, se advierte que el desempeño de todo cargo público como actividad reglada por la Constitución, la ley o los reglamentos requiere: la legalidad en la asignación de las funciones y su cumplimiento.

En ese sentido, es dable indicar que el Consejo de Estado 3 se ha pronunciado sobre el ejercicio de la función pública y el desempeño de todo cargo público como una actividad reglada por la Constitución, la ley o los reglamentos. Al respecto, el citado tribunal dispuso:

“En este orden de ideas, es claro que la demandante tenía como obligación cumplir las funciones de auxiliar de servicios generales, cargo en el cual se encontraba nombrada, y no las de auxiliar administrativa, pues, para el efecto, solo se adquiere competencia a través del acto de nombramiento y el acta de posesión, porqu e el ejercicio de la función pública y el desempeño de todo cargo público es una actividad

3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, C. P. William Hernández Gómez, Bogotá D.C., veinte (20) de septiembre de dos mil dieciocho (2018).. Radicación número: 05001-23-33-000-2014-00351-01(4327-16)Tribunal Administrativo de Córdoba Nulidad y Restablecimiento

05001-23-33-000-2014-00351-01(4327-16)Tribunal Administrativo de Córdoba Nulidad y Restablecimiento Radicación Nº23-001-33-33-005-2018-00227-01

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reglada por la Constitución, la ley o los reglamentos, por tanto, se requiere:

1. la existencia del cargo o empleo público