TA COR - 23001-33-33-005-2018-00329-01-(15-07-2022)

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CORDOBA

SALA TERCERA DE DECISIÓN

Magistrada Ponente: Diva María Cabrales Solano

Montería, quince (15) de julio de dos mil veintidós (2022)

Medio de Control. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación. 23-001-33-33-005-2018-00329-01 Demandante. Mareveth Manuel Laverde Osorio Demandado. Municipio de Montería Tema. Reliquidación horas extras

I. ASUNTO A RESOLVER

Procede el Tribunal a desatar el recurso de apelación presentado por la parte demandante y demandada contra la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2019, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería1.

II. ANTECEDENTES

2.1. PRETENSIONES

PRIMERA: Declárese la nulidad del acto administrativo sin número de fecha 30 de agosto del año 2017, que da respuesta a la petición identificada con el consecutivo No. 9328 y la Resolución No. 1742 de 14 de septiembre de 2017, proferidos por el Municipio de Montería a través de su Secretaría de Educación Municipal.

SEGUNDA: Una vez se haga el reconocimiento de la reliquidación con aplicación a la fórmula planteada por el Consejo de Estado teniendo en cuenta que se debe emplear para el cálculo el número de horas mensuales de la jornada ordinaria laboral en el sector público (190 horas mensuales) y no la constante de 240 horas mensuales, se proceda a ordenar el ajuste y pago de las horas extras pagadas diurnas y nocturnas ordinarias y en días

el cálculo el número de horas mensuales de la jornada ordinaria laboral en el sector público (190 horas mensuales) y no la constante de 240 horas mensuales, se proceda a ordenar el ajuste y pago de las horas extras pagadas diurnas y nocturnas ordinarias y en días dominicales o festivos, los recargos nocturnos, así como los días compensatorios por haber logrado en días dominicales y festivos sin disfrute de descansos de ley, con origen en la relación laboral, las cuales se liquidaran y tasaran desde el día 18 de agosto del año 2014 hasta la presente acción, de la siguiente forma:

No. CEDULA NOMBRES Y APELLIDOS 2014 2015 2016 2017 TOTAL

01 78746434 MAREVETH MANUEL LAVERDE OSORIO $5.000.000 $10.000.000 $10.000.000 $10.000.000 $35.000.000

La sumatoria del total de las pretensiones asciende a la suma total de TREINTA Y CINCO MILLONES DE PESOS ($35.000.000), que es el resultado de sumar lo pretendido, siendo la pretensión mayor la suma de DIEZ MILLONES DE PESOS ($10.000.000).

1 La presente sentencia se profiere alterando el orden de los expedientes que se encuentra para fallo, de conformidad con las disposiciones contenidas en los artículos 18 y 115 de las Leyes 446 de 1998 y 1395 de 2010, toda vez que el tema debatido ha sido decantado por esta Corporación.2

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TERCERA: Que como producto del reconocimiento solicitado se efectúe la reliquidación de primas, factores salariales y prestacionales, en que influyan las horas extras como factor salarial.

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TERCERA: Que como producto del reconocimiento solicitado se efectúe la reliquidación de primas, factores salariales y prestacionales, en que influyan las horas extras como factor salarial.

CUARTA: Reconocer, liquidar y pagar los aportes con destino al sistema nacional de seguridad social en pensiones y cesantías y girarlos a la entidad que corresponda con el fin de que cuando cumplan la edad o los requisitos requerido sean tenidos en cuenta para acceder a la pensión de jubilación según sea el caso o al pago del auxilio de cesantías.

QUINTA: Que los valores que le resultaren reconocidos se proceden a efectuar la liquidación junto con la respectiva indexación mes a mes y los intereses moratorios a que haya lugar.

2.2. HECHOS

Se señala en la demanda que el demandante se encuentra vinculado laboralmente como Celador o con funciones de celaduría y el mismo hace parte de la planta de personal de la Secretaría de Educación Municipal de Montería. Que la Secretaría de Educación Municipal de Montería, liquidó de manera errónea los recargos nocturnos ordinarios del 35%, con un sistema de cálculo que involucra la asignación básica mensual sobre 240 horas por el valor del recargo y el número de horas laboradas.

Manifiesta el actor que al tenor de lo dispuesto en el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978, la asignación básica mensual corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro (44) horas semanales lo que equivale a ciento noventa (190) horas mensuales para el sector oficial, lo cual es aplicable para las entidades territoriales, misma operación matemática utilizada para pagar las horas extras, recargos festivos diurnos y nocturnos, pues las doscientas cuarenta

cual es aplicable para las entidades territoriales, misma operación matemática utilizada para pagar las horas extras, recargos festivos diurnos y nocturnos, pues las doscientas cuarenta (240) horas se dividieron por el porcentaje aplicable y se multiplicaron por las horas laborales diurnas o nocturnas.

Alega que el Consejo de Estado en providencia radicada N° 25000-23-25-000-2011-0020001(0283-13), ha reiterado la forma correcta de cómo deben ser liquidadas las horas extra con aplicación de la siguiente formula:

“ Asignación básica mensual 190 𝑥 35% 𝑥 𝑁𝑜. 𝑑𝑒 ℎ𝑜𝑟𝑎𝑠 𝑙𝑎𝑏𝑜𝑟𝑎𝑑𝑎𝑠 𝑐𝑜𝑛 𝑟𝑒𝑐𝑎𝑟𝑔𝑜.

De donde el primer paso es calcular el valor de la hora ordinaria que resulta de dividir la asignación básica mensual (la asignada para la categoría del empleo) en el número de horas establecidas en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 para el sector oficial (44 horas semanales) que ascienden a 190 horas mensuales.”

En consecuencia de lo anterior, el demandante tiene el derecho al reconocimiento y pago de la reliquidación de las horas extras (diurnas, nocturnas, recargos nocturnos, dominicales y festivos) por todo el tiempo laborado, en su condición de funcionario o exfuncionario administrativo adscrito a la Secretaria de Educación del Municipio de Montería, teniendo en cuenta que se debe emplear para el cálculo el número de horas mensuales de la jornada

y festivos) por todo el tiempo laborado, en su condición de funcionario o exfuncionario administrativo adscrito a la Secretaria de Educación del Municipio de Montería, teniendo en cuenta que se debe emplear para el cálculo el número de horas mensuales de la jornada ordinaria laboral en el sector público ciento noventa (190) horas mensuales y no la constante de doscientas cuarenta (240) horas mensuales.3

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Hace referencia al sistema de liquidación de nómina normal en el sistema humano, el cual esta parametrizado para pagar hasta cincuenta (50) horas extras mensuales, desconociendo los excedentes de horas extras y compensatorios que de tracto sucesivo se han venido generando en favor del demandante y de la cual también es obligación del ente nominador reconocer todas las vigencias desde el momento en que el demandante ha venido reclamando. Afirma que el Gobierno Nacional, la jurisprudencia, la realidad de la labor ejercida, les otorgan el derecho a estos, para que les sea compensado en remuneración los excesos de horas y los compensatorios adeudados.

En virtud de lo anterior, el demandante presentó petición escrita en fecha 18 de agosto de 2017 identi ficada con el consecutivo N°9328 , resuelt a mediante acto administrativo sin número de fecha 30 de agosto de 2017, el cual fue objeto de recurso de reposición y en subsidio apelación siendo resuelto el recurso de reposición de forma desfavorable a los intereses del actor, mediante la Resolución N° 1742 de 14 de septiembre de 2017. No se concedió el recurso de apelación, por tanto, quedó en firme la resolución.

Afirma que la entidad violenta la normatividad que regula la materia, al dar una respuesta

concedió el recurso de apelación, por tanto, quedó en firme la resolución.

Afirma que la entidad violenta la normatividad que regula la materia, al dar una respuesta totalmente contraria, que no satisface las preten siones de la parte solicitante, y con esta actuación distrae el trámite normal de la reclamación.

2.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACION

La parte demandante cita como normas violadas las siguientes:

• Constitucionales: los artículos 13, 23, 25, 29, 53, 58 y concordantes; Bloque de Constitucionalidad: Convenios Internacionales de Trabajo de 1919, aprobado mediante Ley 129 de 1931, y de 1939 aprobado mediante Ley 23 de 1967. - Legales: Decreto 1042 de 1978 en sus artículos 33, 34, 36, 37, 39, 40 y 42, el Decreto 388 de 1951 y Decreto 991 de 1974.

Se esboza el concepto de violación a folio 1 1 del expediente, y en esencia señala que la entidad territorial demandada infringe las normas citadas y los derechos del demandante, pues en cumplimiento de sus funciones, determinadas por la situación legal y reglamentaria que tiene el actor con el Municipio de Montería, laboró bajo estrictas órdenes de sus superiores jerárquicos, trabajo suplementario u horas extras y horas nocturnas; las cuales, si bien en cierto, las han venido pagando, los conceptos de su liquidación se ha realizado de forma errónea, pues se les aplicó la constante de la fórmula de forma inexacta, tal cual lo ha venido manifestando el Consejo de Estado, haciéndose necesario que sea el Juez de

de forma errónea, pues se les aplicó la constante de la fórmula de forma inexacta, tal cual lo ha venido manifestando el Consejo de Estado, haciéndose necesario que sea el Juez de lo Contencioso Administrativo quien determine a cuál de las dos partes le asiste el derecho.

III. TRÁMITE PROCESAL

3.1. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La entidad territorial demandada a través de apoderado, contestó la demanda, oponiéndose a todas y cada una de las p retensiones elevadas2. Afirma que la Secretaría de Educación

2 Folio 76, Cuaderno 14

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Municipal con base en las planillas allegadas por los rectores, canceló las acreencias solicitadas por la parte demandante, conforme a la ley.

Manifiesta que la Secretaría de Educación Municipal acogiendo lo establecido en los Decretos 1042 de 1978, 3535 de 2003 y 4150 de 2004, ha venido cancelándoles a los empleados con funciones de celador, en forma oportuna y correcta el pago de 50 horas extras laboradas durante el mes, las que superen este máximo deberán ser reconocidas en tiempo compensatorio a razón de un (1) día de compensación por cada ocho (8) horas extras laboradas, dadas por el rector de la institución en donde se causen, previo diligenciamiento d e un formato o planilla de trabajo que se llevan en la secretaría de educación municipal con la aprobación o visto bueno del rector del establecimiento educativo y que en ningún momento, los días compensatorios implican aumento en las horas de trabajo, ni se deben contabilizar para efectos de determinar el número de las horas extras que se deben laborar en el mes, puesto que las horas que cuentan, son las laboradas

educativo y que en ningún momento, los días compensatorios implican aumento en las horas de trabajo, ni se deben contabilizar para efectos de determinar el número de las horas extras que se deben laborar en el mes, puesto que las horas que cuentan, son las laboradas precisamente en aquellos días de descanso legalmente obligatorios y por los cuales se concedió el disfrute del compensatorio, toda vez que no existe en el proceso prueba alguna.

Expone que el pago de horas extras fue realizado conforme a los artículos 34 a 40 del Decreto 1042 de 1978. Alega que no pueden reconocerse y pagarse horas extras diferentes a las autorizadas y que ya fueron pagadas.

Propuso las siguientes excepciones de mérito:

 Inexistencia de la Obligación: Pues al Municipio de Montería reconoció y pagó las horas extras en forma legal y por tanto no existe derecho a reliquidación alguna.

 “Pago”: teniendo en cuenta que conforme a las planillas que se aportan, el Municipio de Montería ha pagado la totalidad de las horas extras y compensatorios laborados.

 “Prescripción”: Se propone sobre todos los derechos laborales que no hayan sido reclamados en el lapso de 3 años.

 “Buena Fe”: El proceder de la administración municipal estuvo encaminado a preservar el ordenamiento jurídico y los preceptos constitucionales.

 “Innominada”: Cualquiera que se encuentre probada en el proceso y de la cual debe pronunciarse oficiosamente en la sentencia.

3.2. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

La Juez de primera instancia mediante sentencia del 30 de septiembre de 2019, resolvió

pronunciarse oficiosamente en la sentencia.

3.2. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

La Juez de primera instancia mediante sentencia del 30 de septiembre de 2019, resolvió declarar no probadas las excepciones de “inexistencia de la obligación” “pago”, “prescripción de los derechos” e “innominada”; en consecuencia, declaró la nulidad de los actos demandados y ordenó reliquidar las horas extras ordinarias nocturnas y dominicales o festivos diurnas y nocturnas, y el recargo nocturno percibidos por el actor desde 1° de5

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enero de 2015 hasta el 31 de diciembre de 2017, tomando como base una jornada laboral de 190 horas mensuales, y producto de ello reliquidar las cesantías y los aportes a la pensión.

El Despacho sostuvo como tesis que, dado el cargo del actor, sus horas extras y recargos nocturnos deben ser liquidadas conforme a la jornada ordinaria laboral de 190 horas mensuales, mas no de 240. En consecuencia, es procedente reliquidar cesantías y realizar los respectivos aportes para la pensión.

En el expediente se acreditó que el demandante percibió horas extras ordinarias nocturnas, horas extras dominicales o festivos diurnas y nocturnas y recargos nocturnos entre el mes de enero de 2015 y diciembre de 2017. Por lo tanto, dada las pretensiones y lo acreditado en el expediente, el despachó estudiará la procedencia del reajuste, teniendo en cuenta el periodo entre 18 de agosto del 2014 al 31 de diciembre del año 2017, que el demandante a pesar de estar nombrado c omo auxiliar de servicios generales prestó servicios de

periodo entre 18 de agosto del 2014 al 31 de diciembre del año 2017, que el demandante a pesar de estar nombrado c omo auxiliar de servicios generales prestó servicios de celaduría a la entidad demandada, dado que así lo afirmó en la demanda y fue aceptado por la demandada al indicar que dicho hecho era cierto.

Se acreditó que la entidad demandada para liquidar las horas extras y recargos nocturnos tuvo en cuenta 240 horas mensuales.

Respecto del reconocimiento del ajuste de horas extras ordinarias diurnas y nocturnas y dominicales diurnas y nocturnas, teniendo en cuenta los hechos acreditados dentro del proceso, en contró el despacho que las horas extras ordinarias diurnas y nocturnas, y dominicales o festivos diurnas y nocturnas, percibidas por el demandante, fueron liquidadas con base en una jornada laboral de 240 horas mensuales. Por lo tanto, teniendo en cuenta la calidad del demandante como celador vinculado al ente territorial demandado, le asiste el derecho a que le sean liquidadas las horas extras laboradas y recargos nocturnos, tomando como base una jornada laboral ordinaria de 44 horas semanales, las cuales corresponden a 190 horas mensuales, de conformidad con el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978.

Advierte el despacho que, de conformidad con los lineamientos trazados por el Consejo de Estado, el sistema de cálculo utilizado por el ente territorial demandado, el cual se realiza sobre la base de 240 horas como denominador constante, resulta errado y conlleva un detrimento de los intereses del demandante, debido que reduce el monto realmente a percibir.

Se ordenará al municipio de Montería. Reliquidar las horas extras ordinarias diurnas y

detrimento de los intereses del demandante, debido que reduce el monto realmente a percibir.

Se ordenará al municipio de Montería. Reliquidar las horas extras ordinarias diurnas y nocturnas y dominicales o festivos diurnas y nocturnas, laboradas por el actor, como celador desde el 1° de enero de 2015 al 31 de diciembre de 2017, de conformidad con los parámetros establecidos en los artículos 33 a 38 del Decreto 1042 de 1978, es decir, el factor hora será calculado con base en la asignación básica mensual dividida por el número de horas de la jornada ordinaria mensual, esto es, 190 y no 240, y teniendo en cuenta que el tope máximo a reliquidar por concepto de cada una de las clases de horas extras es de 50 horas mensuales.

Respecto del reconocimiento del recargo nocturno; en atención a los preceptos normativos y jurisprudenciales previamente abordados por el despacho, el recargo nocturno,6

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corresponde al 35% el valor de la hora diaria, determina por el salario básico del empleado, que, para el demandante, corresponde a la j ornada de 44 horas semanales, es decir 190 horas mensuales.

En ese orden de ideas, también se encuentra acreditado que al demandante le fueron reconocidos recargos nocturnos durante el 1° de enero de 2015 al 31 de diciembre de 2017, pero realizando el cálculo errado por parte de la entidad demandada, debido que se liquidó sobre 240 horas como denominador constante, siendo lo correcto sobre 190 horas.

Por lo tanto, no queda más que ordenar al Municipio de Montería que reajuste del citado

pero realizando el cálculo errado por parte de la entidad demandada, debido que se liquidó sobre 240 horas como denominador constante, siendo lo correcto sobre 190 horas.

Por lo tanto, no queda más que ordenar al Municipio de Montería que reajuste del citado recargo nocturno al actor, tomando como base la jornada laboral de 190 horas mensuales y utilizando la fórmula adecuada para liquidar los mismos:

Asignación básica mensual 190 𝑥 35% 𝑥 𝑁𝑜. 𝑑𝑒 ℎ𝑜𝑟𝑎𝑠 𝑙𝑎𝑏𝑜𝑟𝑎𝑑𝑎𝑠 𝑐𝑜𝑛 𝑟𝑒𝑐𝑎𝑟𝑔𝑜.

Del reconocimiento de los compensatorios por trabajo en dominicales y festivos; se encuentra acreditado que el demandante laboró domingos y festivos, en tal sentido, en el acto demandado- , se expone por parte del secretario de Educación de Montería que, “(…) con base en esas planillas, se reconocieron e hicieron los pagos y le han sido canceladas las horas extras diurnas y nocturnas laboradas, además le han sido cancelados recargos nocturnos, dominicales y festivos e incluso los días compensatorios por dominicales y festivos qu e laboral al mes (…) ” sin embargo, la parte demandante no desvirtuó la presunción de legalidad de los actos demandados, dado que no aportó prueba alguna que permitiera controvertir lo indicado en los actos demandados referente al reconocimiento de sus días compensatorios, lo cual de acuerdo al Consejo de Estado, es una carga de la parte demandante que alegue la existencia de vicios de nulidad en un acto administrativo. Por lo

permitiera controvertir lo indicado en los actos demandados referente al reconocimiento de sus días compensatorios, lo cual de acuerdo al Consejo de Estado, es una carga de la parte demandante que alegue la existencia de vicios de nulidad en un acto administrativo. Por lo tanto, de conformidad con lo expuesto, encuentra el despacho que la parte actora n o acreditó que el Municipio de Montería haya vulnerado el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, el cual establece que los empleados públicos que, en razón de la naturaleza de su trabajo, deben laborar habitualmente o permanente los domingos o festivos, tiene derecho además de la remuneración allí prevista, al disfrute de un día compensatorio, en virtud de lo anterior, se negará el reconocimiento de los compensatorios por trabajo en dominicales y festivos.

Respecto la reliquidación de las primas, factores salariales y prestaciones sociales; advierte el despacho que, de conformidad con lo precisado por el Consejo de Estado, el reajuste de las horas extras laboradas por el demandante que se ordenaran en la presente providencia, conlleva que se reliquiden solo sus cesantías, de acuerdo con lo estipulado en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 . Lo anterior debido a que no es procedente ordenar la reliquidación de vacaciones, prima de navidad, prima de vacaciones y prima de servicios, toda vez que las horas extras no constituyen factor salarial para la liquidación de la mismas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 59 del decreto 1042 de 1978, artículos 17 y 33 del Decreto 1045 de 1978 y el articulo 22 del Decreto 2351 de 2014. Además, las horas extras tampoco constituyen un factor salarial para liquidar bonificaciones, primas de riesgo

33 del Decreto 1045 de 1978 y el articulo 22 del Decreto 2351 de 2014. Además, las horas extras tampoco constituyen un factor salarial para liquidar bonificaciones, primas de riesgo y antigüedad, dado que no se establece ello en el Decreto 1042 de 1978.

De acuerdo a lo anterior, se procedió a ordenar al Municipio demandado que reliquide las cesantías del demandante, teniendo en cuenta las diferencias reconocidas por concepto de horas extras ordinarias diurnas y nocturnas, y dominicales o festivos diurnas y nocturnas.7

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Sobre el pago de aportes al sistema de seguridad social en pensiones, advierte el despacho con relación a la solicitud de reconocimiento, liquidación y pago de los aportes con destino al sistema de seguridad social en pensiones, dado el reajuste de las horas extras que se ordena en la providencia, es procedente acceder a la misma.

Por último, también declaró no probada la excepción de “prescripción de los derechos”, propuesta por la entidad demanda, de acuerdo con los artículos 41 y 102 de los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, respectivamente, por cuanto la parte demandante, solicit ó el reajuste de sus horas extras y recargos nocturnos a partir del 18 de agosto de 2014 y presentó reclamación administrativa ante el Municipio de Montería el día 18 de agosto de 2017, para posteriormente presentar demanda el día 11 de abril de 2018, es d ecirlo, que solo los emolumentos causados con anterioridad al 18 de agosto de 2014 (por aquello de la prescripción trienal) se encuentran prescritos y estos no fueron objeto del litigio.

No se condenó en costas en dicha instancia procesal , por cuanto consideró no obra en el

la prescripción trienal) se encuentran prescritos y estos no fueron objeto del litigio.

No se condenó en costas en dicha instancia procesal , por cuanto consideró no obra en el expediente prueba de su causación.

3.3. RECURSO DE APELACIÓN

El demandante en la sustentación del recurso, peticionó que se modifique el numeral cuarto de la sentencia recurrida, ordenando en iguales términos la reliquidación del recargo nocturno por laborar el actor en días dominicales o festivos; ordenar el reconocimiento y pago de los descansos compensatorios, asimismo, que se modifique el numeral noveno en el sentido de ordenar la condena en costas y agencias en derecho a la parte demandada; finalmente modificar el fallo para que se haga el reconocimiento desde el 18 de agosto de 2014.

Sostiene que, de conformidad con los artículos 34 y 35 del d ecreto 1042 de 1978, normatividad que regula específicamente la materia, cuando un empleado público labora de manera habitual u ocasionalmente mediante jornadas nocturnas o jornadas mixtas, se hace acreedor al reconocimiento de un recargo igual al 35% sobre el valor de la asignación mensual; recargo cuya reliquidación ordenó el Despacho por las circunstancias fácticas anotadas en el escrito de demanda, decisión frente a la cual se encuentran satisfechos.

Alude que de los artículos 39 y 40 ibídem, se desprende que cuando el empleado público preste sus servicios por el sistema de turnos en razón de la naturaleza de su trabajo y deba laborar habitual u ocasionalmente un dominical o festivo, la remuneración del mismo incumbe un cargo del doble de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más

preste sus servicios por el sistema de turnos en razón de la naturaleza de su trabajo y deba laborar habitual u ocasionalmente un dominical o festivo, la remuneración del mismo incumbe un cargo del doble de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tiene derecho por haber laborado el mes completo. De lo expuesto se puede colegir que el recargo nocturno ordinario cuya reliq uidación fue ordenada por el despacho de conocimiento, el cual implica el reconocimiento del 35% sobre la asignación mensual, es completamente distinto al recargo nocturno por haber laborado en la jornada nocturna en días dominicales y festivos, debiendo ser remunerado éste último con un recargo del 235% sobre la asignación básica mensual.

Indica que al revisar cuidadosamente la contestación de la demanda y las pruebas aportadas con la misma, se advierte que en la certificación de tiempo suplementario8

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liquidado y pagado al demandante por parte de la Secretaría de Educación de Educación Municipal (desprendibles de pago), no obra remuneración alguna por concepto de recargo nocturno por trabajo dominical y festivo, el cual puede afirmarse que efectivamente se ha laborado, por cuanto se evidencia que el demandante ha prestado turnos en la jornada dominical o festiva y estos recargos están siendo liquidados por parte del Municipio de Montería, como un recargo ordinario del 35%, en detrimento de los derechos del demandante, situación que no tuvo en cuenta el juzgador de instancia.

Así entonces, precisa que, de conformidad con el documento precedente señalado en el pago realizado por el Municipio de Montería, si bien involucra para el cálculo el porcentaje

demandante, situación que no tuvo en cuenta el juzgador de instancia.

Así entonces, precisa que, de conformidad con el documento precedente señalado en el pago realizado por el Municipio de Montería, si bien involucra para el cálculo el porcentaje de 200% sobre el día dominical y festivos, los recargos a las horas extras diurnas 225% y nocturnas 275%, no se está cancelando en debida forma el recargo festivo nocturno, el cual involucra un porcentaje de 235%, por lo cual, es dable que se estudie minuciosamente dicha circunstancia y en iguales términos, y se ordene el reajuste de los recargos nocturnos por laborar en día dominical y festivos, los cuales la entidad ni siquiera los tiene contemplados dentro de la planilla de reporte de horas extras.

Por lo tanto, de acuerdo con lo dispuesto por el Consejo de Estado al quedar debidamente claro el derecho que le asiste al demandante, resulta oportuno que se le reconozca y se ordene la reliquidación de los recargos nocturnos por laborar en días dominicales o festivos en iguales términos de los demás reconocimientos efectuados en la sentencia objeto del recurso.

En cuanto al pago de los compensatorios por trabajo dominical o festivos sin disfrute a los descansos de ley, frente a los cuales la sentencia apelada decidió excluirlos, se indica que al tenor de lo dispuesto en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 los empleados públicos que en razón a la naturaleza de su trabajo deben laborar habitual los domingos y festivos, tienen derecho al disfrute de un día compensa torio, el derecho a disfrutar de un día de descanso compensatorio, cuya remuneración se entiende incluida en el valor del salario

que en razón a la naturaleza de su trabajo deben laborar habitual los domingos y festivos, tienen derecho al disfrute de un día compensa torio, el derecho a disfrutar de un día de descanso compensatorio, cuya remuneración se entiende incluida en el valor del salario mensual y cuando dicho compensatorio no se concede, la retribución debe incluir el valor de un día adicional; de lo cual no disfrutó el actor, ni fue cancelado al actor.

De otra parte, manifiesta que en la sentencia apelada, el A quo se abstuvo de condenar en costas y agencias en derecho, por considerar que las mismas no se acreditaron en el proceso. Advierte que, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, rige un criterio objetivo para la fijación de las costas, sin q ue implique analizar la conducta desplegada por la parte vencida en el transcurso del proceso para establecer la procedencia de dicha condena; en esos términos, al haber prosperado en esta oportunidad las pretensiones de la demanda, no justifica la exoneración del pago de costas y agencias en derecho a la parte vencida en juicio, conforme lo expuesto por el Consejo de Estado.

Destaca, que la condena en costas y agencias en derecho, constituye una figura que surge del proceso propiamente dicho y hace relación a los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación procesal y comprenden este concepto, las agencias en derecho que corresponden al pago de honorarios del abogado de la parte que obtuvo un pronunciamiento judicial favorables a sus intereses, atendiendo los criterios del artículo 366 del C.G.P, inclusive, las agencias en derecho que se fijan aunque se actúe sin apoderado.9

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pronunciamiento judicial favorables a sus intereses, atendiendo los criterios del artículo 366 del C.G.P, inclusive, las agencias en derecho que se fijan aunque se actúe sin apoderado.9

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Expone que, comoquiera que ambos conceptos deben imponerse de manera objetiva, se encuentra cumplido el requisito para su causación, por cuanto el Municipio de Montería resultó vencido en el presente proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, haciéndose acreedor a la condena en costas y las agencias en derecho, atendiendo a lo dispuesto en el acuerdo vigente que fija las tarifas.

Finalmente, se aduce que el fallo involucra las fechas 1 de enero de 2015 a 31 de diciembre de 2017, cuando lo pretendido en la demanda data del año 2014, anualidad que el actor laboró a la entidad demandada.

4. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA

Los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante y demandada fueron admitidos mediante auto de fecha 21 de enero de 2021. A través de providencia adiada 27 de abril de 2022 , se ordenó correr traslado a las partes, a fin de que estas y el Ministerio Público presentaran alegatos de conclusión y concepto de fondo, respectivamente.

4.1 ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA

4.1.1 Parte